Positiv särbehandling på grund av kön har funnits i jämställdhetslagen i drygt två decennier.
Trots detta är positiv särbehandling en omstridd metod för att uppnå jämställdhet mellan kvinnor och män. Efter Sveriges inträde i den Europeiska unionen den 1 januari 2005 är Sverige bunden av EG-rätten.1 Detta innebär att utrymmet för positiv särbehandling inte längre är en fråga som Sverige förfogar över nationellt. De begränsningar i möjligheten att tillåta positiv särbehandling som följer av EG-rätten styr hur svenska lagregler om positiv särbehandling kan utformas och tillämpas, eftersom EG-rätten har företräde framför nationell rätt.2
1.2 Uppsatsens syfte
Syftet med denna uppsats är att granska regeln om positiv särbehandling i 17 § 2 st. 2 p. jäm-ställdhetslagen (1991:433) (nedan kallad jämjäm-ställdhetslagen). Jag kommer att undersöka om denna bestämmelse på ett tydligt sätt uttrycker vad som är tillåten positiv särbehandling enligt EG-rätten. Om jag finner att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen behöver förtydligas, kommer jag att presentera en alternativ lagtext.
1.3 Avgränsningar
Eftersom uppsatsen handlar om jämställdhetslagen begränsar jag min undersökning till positiv särbehandling p.g.a. kön i arbetslivet. Positiv särbehandling inom andra områden kommer att beröras om det har betydelse för analysen av 17 § 2 st. 2 p jämställdhetslagen.
1.4 Disposition
Uppsatsens disposition är följande:
* En beskrivning av begreppen direkt diskriminering, indirekt diskriminering och positiv särbehandling.
* En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i svensk rätt.
* En genomgång av positiv särbehandling p.g.a. kön i EG-rätten.
1Lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.
2 Angående detta stycke se SOU 2006:22 s. 631 och s. 660, samt Numhauser-Henning s. 151.
* En analys av jämställdhetslagen i förhållande till EG-rätten.
* En diskussion om behovet av en tydlig lagtext, och hur eventuella otydligheter i 17 § 2 st.
2 p jämställdhetslagen kan avhjälpas.
* Ett förslag till en alternativ lagtext.
1.5 Sammanfattning och slutsats
Diskriminering på grund av kön kan vara direkt eller indirekt. Direkt diskriminering på grund av kön är när en person behandlas mindre förmånligt än någon annan behandlas, har behand-lats eller skulle ha behandbehand-lats i en jämförbar situation och detta har samband med kön. In-direkt diskriminering på grund av kön föreligger om en person missgynnas genom tillämp-ningen av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt, men i praktiken missgynnar personer av ett visst kön, om inte bestämmelsen, kriteriet eller förfa-ringssättet kan motiveras av berättigade mål och medlen är lämpliga och nödvändiga för att uppnå målet. Såväl EG-rätten som svensk rätt innehåller förbud mot dessa båda typer av könsdiskriminering.
Positiv särbehandling kan sägas utgöra ett tillåtet undantag till förbudet mot könsdis-kriminering eller annorlunda uttryckt, ett tillåtet undantag från likabehandlingsprincipen. Var-ken EG-rätten eller svensk rätt innehåller någon exakt eller uttrycklig definition av begreppet positiv särbehandling. Det som brukar hänföras till positiv särbehandling är situationer som normalt skulle bedömas utgöra könsdiskriminering men som är tillåtna då åtgärderna vidtas i jämställdhetssyfte. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet3 och artikel 141.4 EG-fördraget är de bestämmelser i EG-rätten som tillåter EU:s medlemsländer att lagstifta om positiv särbehand-ling på nationell nivå. Tillsammans med 2 kap 16 § RF utgör dessa bestämmelser förutsätt-ningen för att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., ska vara tillåten.
Lagregeln om positiv särbehandling på grund av kön har aldrig direkt prövats av Arbetsdomstolen. EG-domstolen har dock prövat det tillåtna utrymmet för positiv särbehandling i ett flertal fall. EG-domstolens praxis om vad som utgör tillåten positiv
3Likabehandlingsdirektivet upphör att gälla från och med den 15 augusti 2009. Likabehandlingsdirektivet ersätts av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet. Detta direktiv ska vara införlivat i de nationella rättsordningarna senast den 15 augusti 2008. Artikel 2.8 likabehandlingsdirektivet flyttas oförändrad i sak över till avdelning I artikel 3 i direktiv 2006/54/EG. Jag kommer dock fortsättningsvis att referera till likabehandlingsdirektivet.
särbehandling på grund av kön kan sammanfattas i sju kriterier. För det första ska artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet (numera artikel 2.8 och artikel 141.4 EG-fördraget) tolkas restriktivt, eftersom regeln utgör ett undantag till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda, för det andra får könet inte ge ett automatiskt och ovillkorligt företräde, för det tredje måste det göras en objektiv bedömning av samtliga sökandes alla meriter och personliga förhållanden, för det fjärde får även icke-traditionella meriter beaktas, för det femte får skillnaden i meriter inte vara alltför stor, för det sjätte ska bedömningen av meriter göras utifrån klara kriterier och slutligen måste särbehandlingen stå i proportion till ändamålet.
Det finns inget krav i jämställdhetslagen att arbetsgivarna ska tillämpa positiv särbe-handling. Detta är en möjlighet, inte en skyldighet. 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ger alltså inte det ena könet automatiskt och ovillkorligt företräde. Jämställdhetslagens lydelse hindrar inte att arbetsgivarna gör en objektiv bedömning där samtliga sökandes alla meriter och per-sonliga förhållanden beaktas. Det finns dock inte något i 17 § 2 st. 2 p. lydelse som upplyser arbetsgivarna om att de måste göra en sådan bedömning. Jämställdhetslagen hindrar inte att icke-traditionella meriter beaktas. Enligt förarbetena till ÄJL var det endast fråga om positiv särbehandling när en sämre kvalificerad sökande av underrepresenterat kön gavs företräde framför en bättre kvalificerad sökande. Enligt EG-domstolens praxis är det dock fråga om positiv särbehandling vid lika såväl som olika meriter. Skillnaden i merithänseende mellan två sökande får inte vara för stor. 17 § 2 st. 2 p., säger ingenting om hur skillnader i meriter mel-lan de sökande ska hanteras. För att positiv särbehandling ska vara tillåtet krävs att det är fråga om en systematisk verksamhet och inte något som används vid enstaka tillfällen. Detta anses garantera att meritbedömningen sker utifrån klara, på förhand bestämda kriterier. Var-ken jämställdhetslagen eller dess förarbeten ger uttryck för att proportionalitetsprincipen måste beaktas vid tillämpningen av positiv särbehandling på grund av kön.
Slutsatsen är att jämställdhetslagens bestämmelse om positiv särbehandling, 17 § 2 st. 2 p., inte strider mot EG-rätten. Bestämmelsen uttrycker dock inte tydligt vad som är tillåten positiv särbehandling enligt EG-rätten. Om inte 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen förtydligas är risken att bestämmelsen tillämpas på ett otillåtet sätt, eller att den inte tillämpas alls. Jag föreslår därför att 17 § 2 st. 2 p. jämställdhetslagen ändras till följande lydelse:
Förbudet mot direkt diskriminering gäller inte ---
2. om behandlingen är ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet och det inte är fråga om tillämpning av löne- eller andra anställningsvillkor för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga (positiv särbehandling på grund av kön).
Positiv särbehandling på grund av kön får tillämpas då två eller flera perso-ner har lika eller i det närmaste jämbördiga meriter. Arbetsgivaren måste göra en objektiv bedömning av samtliga arbetssökande eller arbetstagares alla meriter och personliga förhållanden. Särbehandlingen måste stå i proportion till det eftersträvade målet.