8.1 Särskild lagstiftning eller inte?
Om könsstympning inte hade reglerats i en särskild lag skulle reglerna om misshandel i BrB 3 kap istället tillämpas. Det skulle innebära, som det redogörs för i motiven till köns-stympningslagen181, att lindriga ingrepp på kvinnor som själv har begärt att bli könsstympade skulle kunna falla utanför det straffbelagda området. Det skulle också göra att det signalvärde som lagstiftaren ville förmedla skulle gå förlorat. Det är dock intressant att lyfta fram att det västerländska land med flest avgjorda fall som rör kvinnlig könsstympning, Frankrike, inte har en särskild lag som förbjuder ingreppen.
När lagens utveckling följs märks att kopplingen till reglerna om misshandel blir mindre och mindre tydlig och att lagstiftaren blir mer angelägen om att göra en stark markering av ett avståndstagande från sedvänjan. Ingreppet i sig är inte det viktiga, utan det man menar är den bakomliggande kulturen tycks vara det som måste bekämpas. Det märks t.ex. vid de straff-skärpningar som gjorts där det uttalats att traditionen är ett uttryck för en kvinnosyn som inte är acceptabel i vårt samhälle.182 Det har också sagts att det svårligen kan tänkas finnas några förmildrande omständigheter vid de aktuella ingreppen, oavsett om de utförs på en vuxen kvinna som själv begärt dem eller inte.183’
Eftersom det är den synen lagstiftaren har på könsstympning kan det diskuteras om den uttryckliga regleringen av samtyckets verkan i könsstympningslagen verkligen är nödvändig, och om det kriminaliserade området verkligen utökades i och med den särskilda lagen. En av de faktorer som ska beaktas vid försvarlighetsbedömningen enligt BrB 24:7 är gärningens syfte. Eftersom lagstiftaren tycks anse att könsstympning av kvinnor i sig har ett syfte som inte överensstämmer med svensk rättsuppfattning torde samtycke som rätt-färdigande omständighet kunna uteslutas enligt reglerna i BrB 24:7. Detta är inte något som diskuterats i förarbetena till lagen, och eftersom uppfattningen i motiven var att lindriga ingrepp som utförs på en vuxen kvinna som själv begärt ansågs kunna vara straffria så tycks inte lagstiftaren dela uppfattningen.
När könsstympningslagen först infördes utformades straffskalorna så att de överensstämde med straffskalorna i paragraferna om misshandel, dock utan något ringa brott i köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns- köns-
181 Lagen hette då lag med förbud mot omskärelse av kvinnor.
182 Prop, 1997/98:55, s. 98.
stympningslagen, men efter ändringar som gjorts under åren är de inte längre likadana. Maxstraffet för könsstympning av normalgraden är nu fängelse i fyra år, jämfört med två år för misshandel enligt BrB 3:5. För grovt könsstympningsbrott kan fängelse i minst två år och max tio år följa. Straffet för grov misshandel är fängelse i lägst ett år och högst sex år. För synnerlig grov misshandel kan fängelse i högst tio utdömas. Maxstraffet för grovt köns-stympningsbrott är alltså samma som för synnerlig grov misshandel, men minimistraffet för grovt könsstympningsbrott är högre än för grov misshandel. Att göra en jämförelse vad gäller straffvärdemätning och tillämpning av bestämmelserna är svårt eftersom det knappt finns någon praxis som rör könsstympningslagen men straffskalorna signalerar att lagstiftarens syn på könsstympning är strängare än vad gäller misshandel i övrigt.
8.2 Könsstympning och intimkirurgi
Det finns en skillnad mellan intimkirurgiska ingrepp som sker på en vuxen, samtyckande kvinna och könsstympning som i en majoritet av fallen sker på barn utan särskild hänsyn till deras vilja. Könsstympning sker många gånger under förhållanden med bristfällig hygien och säkerhet för flickan medan intimkirurgiska ingrepp sker på sjukhus under tveklöst säkrare förhållanden. Men om dessa kontextuella element skalas bort och man bara ser på ingreppen i sig så är de väldigt lika. Könsstympningen innefattar alla möjliga ingrepp. Från det absolut mest ingripande, infibulation, till betydligt mildare former som t.ex. prickning. Intimkirurgi kan innebära borttagande av blygdläppar men också borttagande av delar av klitoris eller ingrepp där slidöppningen förminskas.
Båda ingreppen borde kunna påstås utförs av kulturella skäl. Könsstympning utförs för att kvinnan ska passa in i sin kulturella eller religiösa identitet184. På samma sätt kan man säga att intimkirurgiska ingrepp görs för att kvinnan ska passa in i den västerländska normen om vad som är vackert eller normalt.
Lagtextens lydelse är tydlig gällande vad som ska ses som ett könsstympningsbrott. Ingrepp som stympar eller åstadkommer bestående förändringar i det kvinnliga, yttre könsorganet är förbjudna enligt könsstympningslagen. Oavsett om de utförs med kvinnans samtycke eller inte. I den definitionen torde också intimkirurgiska ingrepp inkluderas.
Av NCK-rapporten framgår det att polisanmälningar om könsstympning mot plastikkirurgiska kliniker som utfört intimkirurgiska ingrepp läggs ner. Uppfattningen i Sverige är
184 Även om ingen religion uttryckligen föreskriver könsstympning av kvinnor finns det en uppfattning hos vissa religiösa grupper att det är en del av religionen.
uppenbarligen att sådana ingrepp inte omfattas av lagen. Vilket stöd som åberopas för den uppfattningen är väldigt oklart. Det finns inget uttalande i förarbeten eller liknande som stödjer uppfattningen185, det enda som finns är ett uttalande från Socialstyrelsen från år 2004 där ingreppen inte anses vara olagliga, utan ska jämföras med näs- eller bröstplastik. Ett tydligare klargörande av rättsläget är önskvärt.
Det är just kulturen som verkar vara avgörande för om ett kirurgiskt ingrepp i de kvinnliga könsorganen ska anses vara ett brott eller inte. En kvinna med afrikanska rötter som bor i Sverige som vill ta bort delar av sitt könsorgan på grund av sin kultur kan inte göra det utan att den som utför ingreppet gör sig skyldig till brott mot könsstympningslagen, medan en kvinna som är etnisk svensk och västerländsk kan få snarlika ingrepp utförda på en plastik-kirurgisk klinik om hon vill.
En kvinna som lever i ett samhälle eller i en miljö där sedvanan att könsstympa kvinnor är vedertagen ses som ett offer som inte själv kan avgöra vad som är bäst för henne. Detta uttrycks i motiven till lagstiftningen där det t.ex. uttalas att ”[ä]ven om kvinnan själv begär att ingreppet skall utföras måste det naturligen ifrågasättas om detta sker av någon i verklig mening fri vilja från kvinnans sida”.186 Claes Lernestedts uttrycker det som att oavsett vad kvinnan vill, även om hon själv begär ett ingrepp på ett sätt som om det skulle ha gällt andra kirurgiska ingrepp hade ansetts som frivilligt, anses hon här vara fånge i ett kulturellt tvång och det måste ingripas för att rädda hennes frihet.187
När en kvinna väljer att operera sitt underliv av estetiska skäl däremot ses det som ett frivilligt val som hon gör utan att det tas i beaktning vilket kulturellt tryck som har fått henne att uppfatta sitt könsorgan som onormalt eller fult. Hon skulle kunna anses vara lika mycket fången i sin kultur om man ser på det från ett annat perspektiv. Att se dessa ingrepp, som rent objektivt är en stympning av det kvinnliga könsorganet, falla utanför lagens tillämpnings-område känns både märkligt och svårmotiverat.188
Värt att diskutera är också respekten för kvinnornas självbestämmanderätt när samtycke utesluts som ansvarsbefriande grund. Man utgår från en föreställning av vad människor kan tänkas vilja och utesluter att någon verkligen kan vilja genomgå ens den mildaste formen av könsstympning. På så sätt utesluter man kvinnans rätt att själv bestämma vad hon vill göra
185 Se däremot SOU 1995:60 s. 298 för den motsatta uppfattningen.
186 Prop. 1997/98:55, s. 99.
187 Lernestedt, 2002, s. 176 f.
med sin kropp, trots att det i vissa fall är ett ingrepp som är betydligt mindre ingripande än andra förändringar på en kropp som personer själv kan välja att genomgå, som estiska intim-kirurgiska ingrepp men också t.ex. sterilisering. Man kan då fråga sig om lagstiftningen verkligen är utformad med hänsyn till respekten för kvinnans självbestämmanderätt.
8.3 Könsstympning och pojkomskärelse
Omskärelse av pojkar är till skillnad från könsstympning av kvinnor tillåtet enligt svensk rätt om det görs med föräldrarnas och, i de fall det är möjligt, pojkens samtycke. Det som är intressant i jämförelsen mellan lagstiftningen om omskärelse av pojkar och könsstympnings-lagen är kanske inte lagstiftningarna i sig, utan snarare hur de båda lagarna motiveras.
Till att börja med vill jag dock lyfta fram de båda lagarnas tillämpningsområde. När könsstympningslagen infördes var de enda ingrepp som inte redan var kriminaliserade enligt misshandelsparagraferna mindre ingripande former av könsstympning som utfördes på vuxna kvinnor som själv begärt ingreppet. För att utöka det kriminaliserade området utformades lagen så att det uttryckligen anges att samtycke inte leder till att en gärning ska ses som tillåten. Omskärelselagen däremot är bara tillämplig på omskärelser som utförs på pojkar under 18 år, enligt § 1 i lagen. Lagarna har alltså till viss del olika tillämpningsområden, förutom enbart vilket kön det rör sig om.
I motiven till omskärelselagen lyfts pojkarnas religionsfrihet fram och man framhåller att det kan vara av stor betydelse för pojkarnas religiösa och kulturella identitet att de är omskurna.189 Det lyfts också fram att ett förbud kan försämra situationen för de berörda pojkarna då verksamheten tvingas ut i det illegala fältet och s.k. köksbordskirurgi skulle öka.190 Könsstympningslagen å andra sidan motiveras med att sedvanan begränsar kvinnans rätt till kroppslig integritet och självbestämmande rätt.191
Argumentet om religionsfrihet går inte att överföra helt till diskussionen om könsstympning av kvinnor. Även om det finns det religiösa företrädare som menar att könsstympning på olika vis är en del av deras religion och religion ofta lyfts fram som ett skäl till sedvänjan, så föreskrivs inte könsstympning av kvinnor i någon av de religiösa skrifterna och det omfattas därför inte av religionsfriheten enligt svensk uppfattning. Huruvida det är rätt eller fel att staten istället för individen bestämmer vad som är religion är en annan fråga, som ligger utanför området för det här arbetet.
189 Prop. 2000/01:81, s. 20.
190 Prop. 2000/01:81, s. 18.
Kvinnlig könsstympning är dock en del av flickornas och kvinnornas kulturella identitet. På samma sätt som pojkarnas intresse av att tillhöra sin kulturella grupp iakttas vid lagstiftningen om pojkomskärelse, borde flickornas eller kvinnornas intresse av detsamma kunna beaktas vid könsstympning. Att det borde beaktas innebär inte att alla former av könsstympning borde tillåtas, men det kan diskuteras om inte könsstympningslagen borde beakta den kultur som motiverar ingreppen i högre grad än vad som görs idag.
Härnäst vill jag kommentera argumentet att en lagstiftning som förbjuder omskärelse av pojkar skulle göra situationen sämre för pojkarna eftersom verksamheten att omskära pojkar då skulle flyttas ut till så kallad ”köksbordskirurgi”. Lagstiftning mot könsstympning har i andra länder, där traditionen i och för sig är mer utbredd och vedertagen, visats vara tämligen verkningslös när det gäller att förhindra att ingreppet företas. Det borde därför kunna antas att även om ett totalförbud gäller enligt svensk rätt kommer ingreppen att utföras. Det skulle därför kunna argumenteras för att det är en bättre väg att gå att tillåta, och på så vis underlätta, mindre ingripande former av könsstympning, som utförs på ett säkrare sätt.
Om man istället vänder på det kan man se vilka argument som anförs för att könsstympning ska förbjudas i relation till lagen som tillåter pojkomskärelse. Som sagt så är de mest framträdande argumenten för ett förbud kvinnans rätt till kroppslig integritet och hennes självbestämmanderätt. Eftersom samma argument inte tycks väga lika tungt vad gäller pojkar kan det diskuteras om inte pojkar har rätt till samma kroppsliga integritet som flickor. Omskärelse av pojkar är ett oåterkalleligt ingrepp där en del av kroppen avlägsnas. Hänsyn till pojkens vilja ska förvisso tas, när pojken har uppnått sådan ålder att den kan klarläggas, men de flesta omskärelser sker traditionellt när pojken är för ung för att själv uttala sig. Den särskilda omskärelselagen är dessutom bara tillämpbar på omskärelser på pojkar under 18 år. Ingreppet leder till att pojken för alltid kommer förknippas med en religiös och kulturell identitet som han själv inte har valt, och kanske inte längre vill tillhöra längre fram i livet. Att flickor och kvinnor har rätt till sin kulturella, och möjligen religiösa, identitet kanske inte ses som ett skäl som väger tungt nog jämfört med de nackdelar som finns med traditionen i den andra vågskålen, men pojkars rätt till sin kroppsliga identitet och självbestämmanderätt torde kunna anses väga tungt nog för att lagstiftningarna borde vara mer lika varandra.
En lösning skulle kunna vara att både omskärelse och vissa, lindriga former av könsstympning tillåts, men bara från den ålder där flickan eller pojken är mogen nog att ta ett eget frivilligt beslut, t.ex. från 18 års ålder. En lagstiftning som tillåter ingrepp på kvinnor
(och män) som är över 18 år gamla och samtycker till eller själva begär ingreppet strider inte mot barnkonventionen och torde inte heller kunna strida mot andra internationella regler, under förutsättning att samtycket eller den egna begäran är allvarligt menat. Där får helt enkelt samma bedömning göras som vid samtycke i allmänhet.
8.4 Könsstympningslagen och rättssäkerheten
8.4.1 Inledning
I det här avsnittet kommenteras två reflektioner jag har gjort under det här arbetet. Det ena rör straffvärdebedömningen i domstolens dom i RH 2007:7, det så kallade Fallet Ali. Det andra rör hur förarbetena till könsstympningslagen och lagtexten stämmer överens med varandra.
8.4.2 Straffvärdebedömningen
Vad gäller straffvärdebedömningen som hovrätten gör i RH 2007:7, efter att HD återförvisat målet, vill jag diskutera de omständigheter som hovrätten ansåg vara försvårande omständigheter enligt BrB 29:2. Hovrätten menade att det faktum att könsstympningen utfördes som en repressalie för att Ayaan avvikit och som ett sätt att få henne att inordna sig under faderns vilja och förlika sig med att hon skulle giftas bort skulle ses som en försvårande omständighet. Hovrätten lyfte också Ayaans låga ålder och att brottet varit ägnat att skada tryggheten och tilliten hos ett barn i dess förhållande till en närstående person som en försvårande omständighet.
De försvårande omständigheterna i 29:2 ska beaktas efter att de så kallade brottsinterna omständigheterna beaktats. Med brottsinterna omständigheter menas de faktorer som hör till den särskilda lagregel dit gärningen hör. Det kan t.ex. vara omständigheter som bestämmer vilken grad av ett gradindelat brott som ett brott ska höra till. Det är upp till rätten att vara uppmärksam på att samma försvårande omständigheter inte beaktas två gånger vid straff-värdebedömningen.192
Könsstympning är ett ingrepp som i huvudsak görs på barn och som någon av flickans föräldrar tar initiativ till. Det kan därför ifrågasättas om inte de omständigheter som hovrätten beaktar i RH 2007:7 i enlighet med BrB 29:2 egentligen borde ses som brottsinterna faktorer och därför inte kunna beaktas igen. En jämförelse kan göras med brottet hets mot folkgrupp enligt BrB 16:8. I det fallet kan domstolen inte också beakta punkten 7 i BrB 29:2 där det står att en försvårande omständighet är att ett motiv för brottet varit att kränka en person, en
folkgrupp eller annan sådan grupp av personer på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt ursprung m.m. Ett klargörande av hur straffvärdebedömningen ska göras vid brott mot könsstympningslagen skulle vara önskvärt.
8.4.3 Vad omfattar egentligen lagen?
Enligt lagtexten är alla ingrepp i de kvinnliga könsorganen i syfte att stympa dessa eller åstadkomma andra bestående förändringar av dem förbjudna. I förarbetena klargörs det att också så milda ingrepp som så kallad prickning är förbjudna enligt lagen. Det kan ifrågasättas huruvida prickning faller in under definitionen av gärningen i lagtexten. Prickning, som genomförs genom att man med ett vasst föremål prickar klitoris så att det kommer en droppe blod, kan inte ses som en stympning ens i dess mest vidsträckta betydelse. Prickning leder inte heller till någon bestående förändring av kvinnans könsorgan. I förarbetena till lagen sägs det förvisso att prickning förändrar utseendet på könsorganet.193 På vilket sätt anges inte, och jag har svårt att se att ett stick med ett vasst föremål faktiskt gör det. Vi har alltså en situation där lagtexten är snävare än vad förarbetena är. Att då tillämpa lagstiftningen på en sådan situation borde kunna strida mot legalitetsprincipen, som finns i BrB 1:1. Legalitetsprincipen innebär att brott enbart är en gärning som är beskriven i lag och för vilken straff är föreskrivet. Principen innebär också ett krav på att lagen ska vara tillräckligt specifikt och ett förbud mot analogisk tillämpning av straffbud.194 Eftersom prickning inte kan anses omfattas av ordalydelsen av lagstiftningen kan det ifrågasättas om den tolkning som måste göras för att det ska falla in under förbudet är för extensiv.
193 Se Ds S 1981:3, s. 17.