Kvinnlig könsstympning

(1)

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Kvinnlig könsstympning

-‐ i relation till misshandel,

intimkirurgi och pojkomskärelse

Anna Sjölund

Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator: Håkan Westin Stockholm, Vårterminen 2015

(2)

Förkortningar

BrB Brottsbalk (1962:700)

Ds Departementspromemoria

FB Föräldrabalken

FN Förenta nationerna

HD Högsta domstolen

ICRH International Centre for Reproductive Health

Könsstympningslagen Lag (1982:316) med förbud mot könsstympning av kvinnor

NCK Nationellt centrum för kvinnofrid

NJA Nytt Juridiskt Arkiv avdelning 1

Omskärelselagen Lag (2001:499) om omskärelse av pojkar

Prop. Proposition

RF Regeringsformen

RH Rättsfall från hovrätterna

SIV Statens invandrarverk

SOU Statens offentliga utredningar

TR Tingsrätt

UNICEF United Nations Children’s Fund, FN:s barnfond

WHO Världshälsoorganisationen

(3)

Sammanfattning

Uppsatsen syftar till att utreda lagen med förbud mot könsstympning av kvinnors tillämpningsområde och syfte genom att sätta lagstiftningen i relation till omskärelse av pojkar, intimkirurgi och reglerna om misshandel. Kvinnlig könsstympning, intimkirurgi och pojkomskärelse innebär att frisk vävnad tas bort från ett könsorgan utan att det är medicinskt motiverat. Om lagstiftaren inte valt att reglera de tre olika områdena på olika sätt skulle de tre ingreppen omfattas av reglerna om misshandel i BrB.

Könsstympning av kvinnor innebär att hela eller delar av det kvinnliga yttre könsorganet skärs bort. Den mest ingripande formen är så kallad infibulation där de yttre delarna av könsorganet tas bort och vulvan sedan sys ihop igen och bara ett litet hål för urin och mensblod lämnas öppet. Den minst ingripande formen kallas för prickning och genomförs genom att ett vasst föremål används för att pricka klitoris för att få fram någon droppe blod.

Traditionen att könsstympa kvinnor förekommer främst i vissa afrikanska länder men ingreppen har blivit vanligare i väst i takt med ökad invandring från länder det sedvänjan är vedertagen.

Kvinnlig könsstympning är kriminaliserat i Sverige genom en särskild könsstympningslag sedan år 1982 och lagen förbjuder alla former av könsstympning. Enligt lagtexten är ingrepp i de kvinnliga yttre könsorganen i syfte att stympa dessa eller åstadkomma andra bestående förändringar av dem förbjudna. Lagtexten stadgar också att samtycke inte har ansvarsbefriande verkan. Enligt förarbetena till lagen syftar könsstympningslagen till att visa ett avståndstagande från traditionen att könsstympa kvinnor och skydda kvinnors kroppsliga integritet och deras själv-bestämmanderätt.

Innan könsstympningslagen infördes omfattades könsstympning av kvinnor istället av reglerna om misshandel i BrB. Milda former av könsstympning ansågs då vara tillåtna om de utförts på en vuxen kvinna som själv begärt ingreppet, i enlighet med allmänna regler om samtycke. Det kriminaliserade området utökades därför när könsstympningslagen trädde ikraft i och med den uttryckliga samtyckesregleringen. Sedan könsstympningslagen infördes har två fall rörande lagen avgjorts i domstol.

I Sverige förekommer det att plastikkirurgiska kliniker utför så kallade intimkirurgiska ingrepp. Med det menas kirurgiska ingrepp som utförs på kvinnors underliv av estetiska skäl.

En objektiv jämförelse mellan dess ingrepp och den definition av könsstympning som WHO upprättat visar att intimkirurgiska ingrepp faller in under definitionen. Enligt en bokstavlig

(4)

tolkning av könsstympningslagen borde därför intimkirurgiska ingrepp omfattas av lagens tillämpningsområde. Något som tyder på motsatsen finns inte, förutom ett uttalande från Socialstyrelsen, men polisanmälningar som gjorts mot plastikkirurgiska kliniker har lagts ner och intimkirurgiska ingrepp tycks i praktiken vara tillåtna.

Problematiken om lagens otydliga tillämpningsområden lyftes redan vid införandet av lagen men lagstiftaren valde att bortse från invändningarna och har inte heller vid senare ändringar av lagen förtydligat rättsläget.

Omskärelse av pojkar kan sägas vara den manliga formen av kvinnlig könsstympning, även om det finns vissa skillnader vid ingreppen. Vid omskärelse tas hela eller delar av förhud bort av religiösa eller kulturella skäl. Omskärelse av pojkar regleras sedan 2001 i omskärelselagen.

Reglering av pojkomskärelse skiljer sig mot regleringen av kvinnlig könsstympning på så vis att omskärelse av pojkar, under vissa förutsättningar, är tillåtet. Att pojkomskärelse tillåts motiveras med hänsyn till religionsfriheten. Skillnaden i lagstiftningarna leder till att pojkar inte åtnjuter samma skydd för sin kroppsliga integritet, samtidigt som kvinnor inte ges samma rätt till sin kulturella identitet.

En lösning, både vad gäller intimkirurgi och pojkomskärelse, kan vara att utforma lagstiftningarna så att ingrepp, som inte påverkar könsorganets funktion, tillåts när de utförs på kvinnor och män som är över 18 år som har samtyckt till, eller själva har begärt, ingreppen.

(5)

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 2

Sammanfattning ... 3

Innehållsförteckning ... 5

1. Inledning ... 7

1.1 Bakgrund ... 7

1.2 Syfte och frågeställningar ... 7

1.3 Avgränsningar ... 8

1.4 Metod och Material ... 8

1.5 Disposition ... 10

1.6 Begrepp ... 10

2. Misshandel ... 11

2.1 Inledning ... 11

2.2 Misshandel ... 11

2.3 Grov misshandel ... 12

3. Rättfärdigande omständigheter ... 15

3.1 Samtycke ... 15

3.1.1 Inledning ... 15

3.1.2 Giltigt samtycke ... 16

3.1.3 Försvarlighetsbedömningen ... 17

3.1.4 Särskilt om vårdnadshavares samtycke ... 18

3.2 Social adekvans ... 18

3.2.2 Lek och idrott ... 19

3.2.3 Hälso- och sjukvård ... 20

4. Kvinnlig könsstympning ... 23

4.1 Bakgrund ... 23

4.2 Definition och klassifikation ... 24

4.3 Tillvägagångssätt ... 26

4.3.1 Traditionellt ingrepp ... 26

4.3.2 Ingrepp av kvalificerad sjukvårdpersonal ... 27

4.4 Kvinnlig könsstympning i Sverige ... 27

4.5 Kvinnlig könsstympning och internationell rätt ... 28

4.5.2 FN:s konvention om barnets rättigheter ... 28

4.5.3 Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor ... 29

5. Förbudet mot kvinnlig könsstympning i Sverige ... 30

5.1 Lag med förbud mot omskärelse av kvinnor ... 30

5.1.2 Omskärelse av kvinnor och reglerna om misshandel ... 31

5.1.3 Lag med förbud mot omskärelse av kvinnor ... 33

5.2 Från omskärelse till könsstympning ... 36

5.3 Dubbel straffbarhet och preskription ... 38

5.4 Rättsfall ... 38

5.4.2 Fallet Ali ... 39

5.4.3 Hovrätten för Västra Sveriges dom 2007-03-15 i mål nummer B 4231-06 ... 42

5.5 Internationella jämförelser ... 43

(6)

5.5.2 Storbritannien ... 43

5.5.3 Danmark ... 46

5.5.4 Norge ... 47

5.5.5 Frankrike ... 49

5.5.6 Särskild lagstiftning, att föredra eller ej? ... 49

6. Intimkirurgi ... 50

6.1 Bakgrund ... 50

6.2 Ingreppen ... 50

6.3 Jämförelser med könsstympning ... 51

6.4 Intimkirurgi och könsstympningslagen ... 51

7. Pojkomskärelse ... 54

7.1 Inledning ... 54

7.2 Bakgrund ... 54

7.3 Tillvägagångssätt ... 55

7.4 Omskärelse av pojkar i Sverige ... 56

7.5 Tidigare reglering ... 56

7.6 Gällande rätt ... 57

7.7 Omskärelse av pojkar och mänskliga rättigheter ... 60

7.7.2 FN:s konvention om barnets rättigheter ... 60

7.7.3 Religionsfrihet ... 61

8. Analys ... 63

8.1 Särskild lagstiftning eller inte? ... 63

8.2 Könsstympning och intimkirurgi ... 64

8.3 Könsstympning och pojkomskärelse ... 66

8.4 Könsstympningslagen och rättssäkerheten ... 68

8.4.2 Straffvärdebedömningen ... 68

8.4.3 Vad omfattar egentligen lagen? ... 69

9. Slutliga reflektioner ... 70

10. Källförteckning ... 72

(7)

1. Inledning

1.1 Bakgrund

I alla länder som vill vara en rättsstat finns det lagar som förbjuder människor från att skada varandra. Vanligtvis finns dessa regler i allmänna bestämmelser om misshandel eller liknande och olika former av våld bestraffas utifrån samma bestämmelser. I vissa fall har dock lagstiftaren valt att införa särskilda bestämmelser för vissa typer av våldshandlingar. Så är t.ex. fallet vid kvinnlig könsstympning.

Sedan 1982 är kvinnlig könsstympning kriminaliserat i en särskild lag, könsstympningslagen.

Lagen innehåller ett förbud mot ingrepp i det kvinnliga könsorganet, och den stadgar också att samtycke inte har ansvarsbefriande verkan.

Andra områden som liknar kvinnlig könsstympning, i det att de utgör ingrepp i könsorgan där frisk vävnad avlägsnas utan att det är medicinskt motiverat, är intimkirurgi och omskärelse av pojkar. Om dessa ingrepp skulle betraktas utan den kontext de utförs i skulle de, precis som könsstympning av kvinnor, vara att betrakta som misshandel enligt reglerna i BrB.

Lagstiftaren har dock valt att behandla ingreppen olika. Som nämndes ovan är kvinnlig könsstympning totalförbjudet medan intimkirurgi tycks vara tillåtet och pojkomskärelse är tillåtet under reglerade former i en särskild lag.

För att utreda varför dessa skillnader finns och intimkirurgins förhållande till gällande rätt utreder uppsatsen det genom könsstympningslagen kriminaliserade området och analyserar lagstiftningen. För att göra det redogörs dels för motiven och syftet med könsstympningslagen, dels relateras könsstympning av kvinnor till de andra typer av ingrepp som behandlas i uppsatsen, nämligen intimkirurgi och omskärelse av pojkar, samt mot reglerna om misshandel.

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att utreda och klargöra hur det som kallas för könsstympning regleras i Sverige idag och göra en jämförelse mellan könsstympning och andra närliggande områden.

Dessa områden är det som kallas för intimkirurgi och pojkomskärelse. Lagstiftningen om kvinnlig könsstympning kommer också att sättas i relation till BrBs regler om misshandel.

För att nå syftet kommer följande frågeställningar försöka besvaras:

- Vad är könsstympning respektive intimkirurgi och vilka likheter och skillnader finns det mellan ingreppen?

(8)

- Omfattas intimkirurgi av den svenska lagstiftningen rörande könsstympning?

- Hur motiveras regleringen av könsstympning av kvinnor?

- Hur regleras omskärelse av pojkar i svensk rätt och hur motiveras den regleringen?

1.3 Avgränsningar

Huvudfokus i uppsatsen ligger på könsstympning av kvinnor. Uppsatsen ämnar inte att fullt ut utreda misshandel, intimkirurgi eller omskärelse av pojkar. Dessa områden används bara som ett hjälpmedel för att utreda och kritiskt analysera lagstiftningen som rör könsstympning. Vad gäller både redogörelsen för intimkirurgi och omskärelse av pojkar så tar inte de delarna upp ingrepp som är medicinskt motiverade. Delarna i arbetet som rör intimkirurgi handlar endast om ingrepp i det kvinnliga könsorganet som företas av estetiska skäl och delarna som rör omskärelse av pojkar behandlar bara omskärelser som sker på religiös eller traditionell grund.

Förutom vad gäller intimkirurgi har jag har valt att inte behandla andra åtgärder som leder till bestående förändringar i kvinnans könsorgan, såsom intimpiercingar, könskorrigering m.m.

Uppsatsen ämnar utreda det juridiska perspektivet av arbetes områden i allmänhet, och kvinnlig könsstympning i synnerhet. Moraliska eller etiska åsikter vad gäller ingreppen lämnas därför utanför arbetet så långt det går. Vid en diskussion om hur lagstiftningen bör se ut görs dock vissa moraliska avvägningar.

1.4 Metod och Material

Den metod som kommer använts i uppsatsen är den som kallas rättsvetenskaplig metod. Med det menas att de traditionella rättskällorna, såsom lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin, undersöks. Även annat material kan dock vara relevant för en analys av rätten.¹ Det material som har använts i min uppsats är dels underrättspraxis, lagstiftning och dess förarbeten samt juridisk doktrin, dels annat material, som utlåtanden och rapporter från internationella organisationer och forskare, som inte är strikt juridiskt.

Det har i uppsatsen gjorts några mycket begränsade komparativa studier för att se hur andra länder har behandlat och kriminaliserat kvinnlig könsstympning i sina rättsordningar. Länder som undersökts är Danmark och Norge, eftersom deras rättsordningar i stort liknar vår egen, England som efter Sverige var ett västerländskt land som tidigt införde en särskild lag som reglerar könsstympning av kvinnor, och Frankrike som inte har en särskild lag om könsstympning av kvinnor men är det land i väst som har mest praxis rörande könsstympning.

1 Sandgren, s. 39.

(9)

Det finns ingen rättspraxis från HD som rör lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor, varför den underrättspraxis som finns istället har fått användas för att undersöka domstolars tillämpning av lagen. Sedan lagen tillkom på 80-talet har bara två fall gått till domstol, båda år 2006. Dessa fall kommer att refereras och diskuteras.

Den lagstiftning, med förarbeten, som är relevant för uppsatsen är främst lagen med förbud mot könsstympning av kvinnor, men utöver den behandlas också omskärelselagen och de förarbeten som ligger bakom den lagen. Vissa avsnitt i BrB är också relevanta, det är dels reglerna om misshandel i kap 3, dels reglerna om samtycke i kap 24.

Den ursprungliga propositionen till könsstympningslagen är från 1982 och sedan dess har det internationella arbetet fortsatt, utbytet mellan länder har utökats och kunskapen om köns- stympning har breddats. I förarbeten till senare ändringar av lagen så refereras den ursprungliga propositionen ofta och mycket som står i den används fortfarande som underlag.

Jag anser därför att den fortfarande är av stor relevans vid undersökningar av gällande rätt.

Speciellt eftersom det inte finns någon praxis från HD som tydligare klargör hur lagen ska tolkas och tillämpas.

Vad gäller juridisk doktrin på området så finns det inte särskilt mycket skrivet om kvinnlig könsstympning. Litteratur av Claes Lernestedt har berört uppsatsens frågeställningar och har använts till viss del i min uppsats. Juridisk doktrin har också använts vid utredandet av de allmänna delarna, om misshandel och de rättfärdigande omständigheterna.

Eftersom ämnet gränsar till hälso- och sjukvård och kvinnlig könsstympning till stor del är ett kulturellt och socialt fenomen har det varit relevant att använda artiklar och material som inte är strikt juridiska när vissa frågor ska utredas. Sådant material är internationella rapporter, från t.ex. WHO, rapporter och material från Socialstyrelsen och artiklar och litteratur skriven av läkare och antropologer. Socialantropologen Sara Johnsdotter har bedrivit forskning inom området, särskilt vad gäller svensksomaliers förhållande till könsstympning. Johnsdotter är inte jurist hennes verk refereras ofta i texter som rör ämnet. Materialet används i uppsatsen för att förstå hur intimkirurgi och könsstympning hör ihop, och skiljer sig åt, samt för att förstå mer om den bakomliggande kulturen som könsstympning är en del av.

Uppsatsen tar upp relativt mycket allmän fakta, historia och bakgrund eftersom jag anser att detta är relevant för att bättre förstå kontexten som ingreppet bör ses i, och också förstå lagstiftarens utgångspunkt och se hur lagstiftningen har utvecklats över tid. Det är den juridiska regleringen av kvinnlig könsstympning som den här uppsatsen ämnar undersöka

(10)

men eftersom könsstympning som nämnts främst är ett kulturellt och socialt fenomen är materialet relevant för analysen av lagstiftningen.

1.5 Disposition

Uppsatsen inleds med en redogörelse av de allmänna områdena om misshandel i avsnitt två och om de rättfärdigande omständigheterna, samtycke och social adekvans, i avsnitt tre.

Därefter redogörs för det som är uppsatsens huvudfokus, kvinnlig könsstympning, i avsnitt fyra där bakgrund och allmänna fakta om ingreppet beskrivs. I avsnitt fem redogörs för könsstympningslagen och dess utveckling över tid. Sedan följer en kort beskrivelse av intimkirurgi och en jämförelse mellan de intimkirurgiska ingreppen och könsstympning i avsnitt sex och därefter följer en beskrivning av pojkomskärelse med tillhörande lagstiftning i avsnitt sju. Avslutningsvis följer analys i avsnitt åtta och avslutande kommentarer i avsnitt nio.

Vilken ordning avsnitten i arbetet ska ha är inte helt självklart. Eftersom huvudfokus för uppsatsen är kvinnlig könsstympning kan det tyckas naturligt att inleda uppsatsen med redogörelsen för det området. Jag har dock valt att inleda uppsatsen med de mest allmänna områdena, som här är misshandel och de rättfärdigande omständigheterna. På så vis är det lättare att förstå dessa områdens relevans och funktion i relation till de tre speciella områdena, kvinnlig omskärelse, intimkirurgi och omskärelse av pojkar.

1.6 Begrepp

Vilket begrepp som ska användas för att beskriva det som kallas för könsstympning av kvinnor i Sverige är något som det råder delvis delade meningar om. Kvinnlig könsstympning är värdeladdat och innefattar även ingrepp som faktiskt inte är stympningar i medicinsk mening, som t.ex. prickning². Kvinnlig omskärelse är inte lika laddat och anses av vissa vara mer rättvisande, men är bortvalt både nationellt och internationellt. I uppsatsen används båda begreppen, beroende på kontext och också beroende på från vilken tid materialet kommer ifrån. Oavsett vilket begrepp som används avses i arbetet samma sak.

2 Med prickning menas att man med ett vasst föremål prickar klitoris och får fram någon droppe blod. Se avsnitt 4.2 nedan.

(11)

2. Misshandel

2.1 Inledning

Om en människa skadar en annan människa straffas den personen vanligtvis enligt reglerna i BrB 3:5 och 3:6 om misshandel. Brottet är gradindelat i ringa misshandel, misshandel av normalgraden, grov misshandel och synnerligen grov misshandel. Ringa misshandel och misshandel av normalgraden behandlas i BrB 3:5 medan grov misshandel och synnerligen grov misshandel behandlas i BrB 3:6. Om lagstiftaren inte valt att reglerar de övriga områdena i den här uppsatsen på andra vis skulle det vara reglerna i BrB som var tillämpbara på könsstympning, omskärelse av pojkar och även intimkirurgi.

2.2 Misshandel

BrB 3:5 definierar misshandel enligt följande

5 § Den som tillfogar en annan person kroppsskada, sjukdom eller smärta eller försätter honom eller henne i vanmakt eller något annat sådant tillstånd, döms för misshandel till fängelse i högst två år eller, om brottet är ringa, till böter eller fängelse i högst sex månader.

Enligt förarbetena till lagen avses med kroppsskada inte bara typiska skador som benbrott, sår eller liknande utan också funktionsrubbningar som t.ex. försämrad rörelseförmåga eller skador på syn och hörsel. Att raka av håret på en person kan även det ses som en kroppsskada, i alla fall när det sker på en kvinna.³

Sjukdom innefattar både fysisk och psykisk sjukdom och invaliditet, och även psykiskt lidande som medför medicinskt påvisbar effekt. Med smärta menas fysiskt lidande som inte är alltför obetydligt.⁴

Det finns ingen vägledning i lagregeln för hur gränsdragningen mellan misshandel och ringa misshandel ska göras. I regel bedöms slag med öppen hand som ringa misshandel men även sådana fall kan bedömas som misshandel av normalgraden, t.ex. om det är en vuxen som slår ett barn. Våld mot barn i bestraffningssyfte bedöms troligen som misshandel av normalgraden idag, efter införandet av BrB 29:2 punkt 8, även om våldet i sig inte varit av alltför allvarligt slag. Speciellt om våldet skett i barnets hem.⁵

3 Nilsson, 3 kap. 5 § BrB, s. 2.

4 Berggren, Bäcklund, Leijonhufvud, Munck, Träskman, Victor, Wennberg & Wersäll, 3 kap. 5 § BrB.

(12)

2.3 Grov misshandel

Grov misshandel och synnerligen grov misshandel regleras i BrB 3:6 som lyder 6 § Är brott som avses i 5 § att anse som grovt, döms för grov misshandel till fängelse i lägst ett och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen var livsfarlig eller om gärningspersonen har tillfogat en svår kroppsskada eller allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet.

Är brottet att anse som synnerligen grovt, döms dock till fängelse i lägst fyra och högst tio år. Vid bedömande av om brottet är synnerligen grovt ska särskilt beaktas om kroppsskadan är bestående eller om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärningspersonen har visat synnerlig hänsynslöshet.

Vid bedömning av om en misshandel ska bedömas som grov tas hänsyn till samtliga omständigheter vid tillfället för brottet. Enligt stadgandet ska särskilt beaktas om gärningen varit livsfarlig eller om gärningspersonen har tillfogat offret en svår kroppsskada, allvarlig sjukdom eller annars visat särskild hänsynslöshet eller råhet. En omständighet som typiskt sett kan leda till att misshandeln bedöms som grov är att misshandeln förövats med livsfarligt vapen.⁶ En misshandel som lett till döden behöver inte nödvändigtvis bedömas som grov om inte uppsåtet täckt att gärningen varit livsfarlig.⁷

Det har inte ansetts nödvändigt att i lagtexten eller förarbetena närmare ange vad svår kroppsskada innebär. Redan enligt strafflagen ansågs t.ex. ”förlust av talförmåga, syn eller hörsel, svårt lyte eller annat svårt kroppsfel” var sådant som kunde utgöra svår kroppsskada, men också andra, mindre svåra skador kan innefattas av begreppet.⁸

Med svår sjukdom menas, förutom sjukdom som i det särskilda fallet är allvarlig, även sjuk- dom som normalt sett är av allvarlig beskaffenhet även om utfallet i det särskilda fallet är av mindre svårartad form.⁹

Exempel på andra försvårande omständigheter, som gör att misshandeln bedöms som grov på grund av särskild hänsynslöshet eller råhet, är misshandel mot en gravid kvinna eller nära anhörig, misshandel som begås av flera gärningspersoner, oprovocerade överfall, misshandel

6 Berggren, Bäcklund, Leijonhufvud, Munck, Träskman, Victor, Wennberg & Wersäll, 3 kap. 6 § BrB,

7 Nilsson, 3 kap. 6 §, s. 1.

(13)

som begås mot någon som saknar möjlighet att försvara eller värja sig (att ”sparka på någon som ligger”) eller mot någon avsevärt svagare, t.ex. ett barn eller en äldre person.¹⁰ Om ett livsfarligt vapen använts men skadorna av tillfälligheter blivit lindriga kan användandet av vapnet ändå tala för en särskild hänsynslöshet och råhet.¹¹

I och med 2010 års reform¹² om straffmätning för allvarliga våldsbrott, som syftade till straffskärpningar, kan gränsen för grov misshandel i viss mån ha förskjutits nedåt, vilket leder till att fler fall än innan ska bedömas som grov misshandel.¹³

När grov misshandel delades upp och begreppet synnerligen grov misshandel infördes i svensk rätt gjordes det för att lagstiftaren ansåg att de straff som dömdes ut var för milda. För att få längre straff infördes därför ett nytt stycke i paragrafen för de fall av misshandel som ses som synnerligen grov. Straffskalan delades upp och straffskalan för grov misshandel bestämdes till mellan ett år och sex års fängelse. Straffminimum för synnerligen grov misshandel bestämdes till fyra år och behöll det tidigare straffmaximum som var tio år.¹⁴ Vid bedömningen av om en misshandel är synnerligen grov ska särskilt beaktas om gärnings- personen har tillfogat en bestående svår kroppsskada, om gärningen har orsakat synnerligt lidande eller om gärningspersonen har visat synnerlig hänsynslöshet. Enligt förarbetena förstås med bestående kroppsskada att skadan med hänsyn till den medicinska kunskapen vid tillfället bedöms vara livsfarlig.¹⁵

Med synnerligt lidande avses i första hand kraftig och långvarig smärta. Så kan vara fallet vid en omfattande våldsanvändning under ett inte helt kortvarigt förlopp, t.ex. vid misshandel av tortyrliknande slag. När gärningen har orsakat stark dödsångest eller liknande stor psykisk påfrestning hos offret kan synnerligt lidanden också ha förelegat. Kravet på att gärnings- personen har visat synnerlig hänsynslöshet är uppfyllt när hänsynslösheten har gått påtagligt utöver vad som gäller för att brottet ska bedömas som grovt. Exempel i förarbetena på sådana situationer är när grovt våld använts mot en person som saknar eller haft begränsad möjlighet att försvara sig såsom ett barn, en äldre människa eller en person med funktionshinder. Det kan också vara fråga om synnerlig hänsynslöshet när flera personer allvarligt misshandlat en ensam person eller när gärningspersonen annars visat synnerlig brutalitet, t.ex. genom att

12 Se Prop. 2009/10:147.

14 Prop 2009/10:147, s. 19.

15 Prop 2009/10:147, s. 38.

(14)

använda grovt våld mot en närstående kvinna som tidigare utsatts för upprepade och allvarliga övergrepp av gärningspersonen.¹⁶

Vid bedömningen om en misshandel ska bedömas som synnerligen grov ska domstolen göra en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet och även andra omständigheter än de som anges i lagtexten kan beaktas om de talar i starkt försvårande riktning.¹⁷

I NJA 2011 s. 89 prövade HD gränsdragningen mellan grov och synnerligen grov misshandel.

Två män dömdes för att tillsammans ha misshandlat en annan person genom att ha slagit eller sparkat omkull personen och därefter när han låg på marken tilldelat honom ett stort antal kraftiga sparkar mot kropp och huvud. De tilltalade lämnade sedan platsen för att efter en kort stund återvända och fortsätta sparka mot målsägandes kropp och huvud. Målsäganden fick hjärnskakning, ett flertal brott på ansiktet skelett och flera revbensbrott med luft- och blodansamling i vänstra lungsäcken. Enligt rättsintyget var vissa av skadorna livshotande.

HD uttalade att misshandeln inte var att se som livsfarlig i BrB 3:6 1 st. men att gärningspersonerna visat en hänsynslöshet och råhet som går utöver den som ligger redan i att tillfoga någon skador av den omfattning som är aktuell i målet. Detta var främst genom att de inte slutade sparka målsäganden sedan hen blivit försvarslös och också att de återvände och fortsatte misshandeln efter att de först lämnat platsen. HD ansåg dock inte att den hänsyns- lösheten var så kvalificerad att den tillsammans med skadorna kunde anses tillräcklig för att bedöma misshandeln som synnerligen grov. De tilltalade dömdes istället för grov misshandel till fängelse i tre år.

I NJA 2012 s. 45¹⁸ dömdes den tilltalade för synnerligen grov misshandel. Den tilltalade i målet hade bakifrån tilldelat målsäganden minst tio hugg med ett svärd som träffade måls- ägande i b.la. huvudet, på ryggen och på bålen. HD uttalade att det inte kunde råda någon tvekan om att misshandeln skulle bedömas som synnerligen grov då brottet riktat sig mot en i det närmaste helt försvarslös person, innefattat ett livsfarligt våld som har orsakat dödsångest och synnerligen svåra plågor samt bestående men i form av ärrbildning och värk. Straffvärdet bestämdes till fängelse i fem år, efter att HD i mildrande riktning b.la. beaktat gärnings- personens psykiska tillstånd.

16 Prop 2009/10:147, s. 38.

17 Prop. 2009/10:147, s 38.

18 Det så kallade ”Samurajsvärdsmålet”.

(15)

3. Rättfärdigande omständigheter

3.1 Samtycke

3.1.1 Inledning

I 24 kap BrB finns reglerna om de allmänna rättfärdigande omständigheterna, såsom t.ex. nöd och nödvärn. Sedan 1994 finns där också i BrB 24:7 en reglering om vilken verkan det har om den som utsätts för ett brott samtycker till handlingen. Regleringen är avsedd att vara en kodifiering av vad som tidigare gällt utan stöd i lag.¹⁹ Paragrafen lyder

7 § En gärning som någon begår med samtycke från den mot vilken den riktas utgör brott endast om gärningen, med hänsyn till den skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter, är oförsvarlig.

Att samtycke kan ha ansvarsbefriande verkan är ett uttryck för en princip om att den enskilde bör tillåtas förfoga över sina egna intressen. För att ett samtycke ska ges ansvarsbefriande verkan enligt BrB 24:7 krävs det dels att samtycket är giltigt i rättslig mening och dels att gärningen är försvarlig.²⁰ Bestämmelsen är generellt tillämplig men har i praktiken särskild betydelse vid misshandelsbrotten i 3 kap BrB eftersom ett uppsåtligt tillfogande av kroppsskada eller smärta ofta kan ske i situationer där det måste anses vara godtagbart.²¹ För de områden som denna uppsats behandlar har samtycke relevans på olika sätt. För köns- stympning av kvinnor har lagstiftaren uttryckligt reglerat att samtycke inte har ansvarsbefriande verkan, vid omskärelse av pojkar är samtycke, från pojken eller hans föräldrar, en förutsättning för att ingreppet över huvud taget ska få ske och också vid intimkirurgi krävs det att den som ingreppet utförs på har samtyckt eller själv begärt ingreppet.

För att förstå vad som krävs för att ett samtycke ska vara giltigt men också för att förstå på vilket sätt regleringen av samtycke i könsstympningslagen påverkar rättstillämpningen och för att kunna jämföra rättsläget rörande könsstympning innan den särskilda lagen om köns- stympning infördes kommer här att redogöras för regeln i BrB 24:7.

19 Asp, Ulväng & Jareborg, s. 226.

20 Asp, Ulväng & Jareborg, s. 226-227.

(16)

3.1.2 Giltigt samtycke

I förarbetena till BrB 24:7 förklaras vad som krävs för att ett samtycke ska kunna ge ansvarsbefriande verkan. För det första måste samtycket vara giltigt. Med det menas dels att den som lämnar samtycket har behörighet att förfoga över det aktuella intresset, dels att samtycket lämnas av någon som är kapabel att förstå innebörden av det, att det är frivilligt och allvarligt menat samt att det ges med full insikt om relevanta förhållanden.²²

Samtycket måste föreligga vid tidpunkten för gärningen och vid tidsutdragna händelseförlopp måste samtycket föreligga under hela tiden gärningen utförs.²³ Samtycke som ges i efterhand har egentligen inte ansvarsbefriande verkan men har ofta en praktisk betydelse då anmälan av brott inte görs och det föreligger dessutom betydande bevissvårigheter för att bevisa att samtycket inte förelåg vid gärningstidpunkten.²⁴

Det finns inget krav på hur samtycket måste ta sig uttryck. Ett tyst, inre samtycke är i teorin tillräckligt men samtyckets form har givetvis stor betydelse för bevisläget vid en rättslig prövning.²⁵

Vid bedömningen huruvida den som utsätts för gärningen är kapabel att förstå innebörden av ett samtycke är personens mognad och ålder av stor betydelse. Det går inte säga någon generell regel till en specifik ålder eller andra omständigheter, utan bedömningen får göras individuellt för varje enskild person om hen kan anses ha förmåga att göra rationella beslut.

För unga personer kan det ha avgörande betydelse vilken tidigare erfarenhet personen har.²⁶ För att ett samtycke ska ses som frivilligt ska det getts utan någon form av tvång av den som företar gärningen eller från någon annan person. Samtycket ska också vara allvarligt menat för att ha ansvarsbefriande verkan enligt BrB 24:7.²⁷

Samtycke enligt BrB 24:7 omfattar inte hypotetiskt samtycke, men i propositionen till lagstiftningen utesluts det trots det inte att hypotetiskt samtycke kan leda till ansvarsfrihet, men då med hänvisning till ”livets regel” eller reglerna om social adekvans.²⁸

22 Prop 1993/94:130, s. 39.

23 Prop 1993/94:130, s. 39.

24 Prop 1993/94:130, s. 39 och Asp, Ulväng & Jareborg, s. 229.

25 Prop 1993/94:130, s. 39.

26 Asp, Ulväng & Jareborg, s. 229 f.

28 Prop. 1993/94:130, s. 42.

(17)

3.1.3 Försvarlighetsbedömningen

3.1.3.1 Inledning

Enligt BrB 24:7 ska vid försvarlighetsbedömningen gärningen bedömas utifrån den ”skada, kränkning eller fara som den medför, dess syfte och övriga omständigheter”. Om man efter beaktande av dessa omständigheter finner att gärningen är oförsvarlig befriar samtycke alltså inte från ansvar och gärningen bedöms som brottslig.²⁹

3.1.3.2 Brott mot liv och hälsa

Att man som enskild har behörighet att förfoga över sin kropp innebär inte att samtycke alltid har ansvarsbefriande verkan vid gärningar som avses i BrB 3 kap. Som tidigare nämnts var avsikten med BrB 24:7 att kodifiera det som tidigare gällt utan lag, och i motiven till paragrafen accepterades den uppfattning som varit rådande i doktrinen vad gäller samtyckes ansvarsbefriande verkan vid gärningar enligt BrB 3 kap.

Det slås i förarbetena fast att samtycke aldrig torde kunna utesluta ansvar vid berövande av annans liv. BrB 24:7 kan alltså inte tillämpas vid t.ex. BrB 3:1 om mord, BrB 3:2 om dråp och BrB 3:7 om vållande till annans död.³⁰

Vad gäller samtyckes verkan vid misshandel är rättsläget inte lika klart. Vissa typer av misshandel med samtycke är tillåtna medan andra inte är det. Det ansvarsfria området kan i huvudsak beskrivas så att om misshandeln med hänsyn till samtliga omständigheter, förutom samtycket, skulle bedömts som ringa misshandel så har ett lämnat samtycke ansvarsbefriande verkan.³¹

Vid misshandel av normalgraden och vid grov misshandel befriar samtycke som huvudregel inte från ansvar. Det finns dock undantagssituationer där gärningen inte är straffbar trots att skadan som tillfogats är svårare än ringa och det är om samtycke har lämnats och gärningen har ett godtagbart syfte och därför blir tillåten enligt reglerna om social adekvans. Vid grov misshandel torde det inte finnas något utrymme för att tillämpa BrB 24:7.³²

30 Prop 1993/94:130, s. 38.

31 Prop. 1993/94:130, s. 38.

32 Prop. 1993/94:130, s. 38 och Asp, Ulväng & Jareborg, s. 233.

(18)

De omständigheter som bör beaktas vid avgörande om ett samtycke ska göra att en gärning enligt BrB 3:5 bedöms som tillåten är skadans art, faran för ytterligare skada, gärnings- personens syfte och gärningens sociala värde där särskild vikt läggs vid skadans art.³³

3.1.4 Särskilt om vårdnadshavares samtycke

Föräldrar eller andra vårdnadshavare har rätt att lämna samtycke i barns ställe enligt föräldrabalkens regler. Enligt FB 6:11 har vårdnadshavaren både rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Det ska göras med hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i takt med barnets stigande ålder och utveckling. När barnet står under vårdnaden av två vårdnadshavare gäller regeln i 6:11 dem båda, enligt FB 6:13.

Barnet ska följa vad vårdnadshavaren besluter, men vårdnadshavaren är skyldig att ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Vårdnadshavaren är skyldig att ingripa om barnet kan komma till skada eller om barnet inte är moget att fatta eget beslut och vårdnadshavaren kan inte avsäga sig sitt ansvar genom att låta barnet bestämma själv i en omfattning som övergår barnets mognad.³⁴

3.2 Social adekvans

3.2.1 Inledning

Den allmänna principen om social adekvans är en oskriven undantagsregel som kompletterar reglerna om rättfärdigande omständigheter i BrB. Social adekvans är tänkt att tillämpas när det framstår som orimligt och oavsiktligt att ett straffrättsligt ingripande ska ske men det inte finns någon annan, bättre förankrad, regel eller princip som kan förklara ansvarsfriheten.

Regeln om social adekvans kan beskrivas som en säkerhetsventil eller sista utväg för att undvika orimliga resultat.³⁵ Värt att understryka är att beteckningen social adekvans står för en juridisk slutsats om att brott inte ska anses föreligga, det är inte ett argument eller ett skäl för att brott inte ska anses föreligga.³⁶

Första gången HD använde begreppet social adekvans var i NJA 1997 s. 636. Målet rörde en man som varit verksam som läkare i sitt förra hemland men saknade läkarlegitimation i Sverige. Mannen var åtalad för misshandel genom att han omskurit sex pojkar i åldrarna 18 månader till sju år. Omskärelserna skedde utan bedövning. Den tilltalade försvarade sig b.la.

med att han utfört ingreppet på pojkarnas föräldrars begäran. HD redogjorde för samtycke

34 Walin & Vängby, 6 kap 11 § FB.

36 Jareborg, s. 291.

(19)

som ansvarsfrihetsgrund och förklarade att huvudregeln är att samtycke bara är ansvarsbefriande när det gäller tillfogande av kroppsskada som är ringa, men om samtycket rör en gärning som har ett godtagbart syfte kan området för ansvarsfrihet utvidgas. HD uttalade att “[v]id sidan om de ansvarsfrihetsgrunder som regleras i BrB 24 kap finns det ett utrymme för tillämpning av oskrivna regler om ansvarsfrihet när det föreligger en kollision mellan ett straffskyddat intresse och något annat intresse som bör sättas före. En beteckning som används i detta sammanhang är social adekvans…”.

HD förklarade att religiöst motiverade omskärelser förekommit länge i Sverige och att det antagligen blivit vanligare under senare tid, i takt med växande invandrargrupper där traditionen företas. Omskärelser sker både inom och utanför hälso- och sjukvård. Med beaktande av den bakgrunden fann HD att omskärelser av religiösa skäl i och för sig uppfyller kriteriet social adekvans och därför, i kombination med samtycke, bör kunna medföra frihet från ansvar trots att handlandet annars skulle vara att bedöma som misshandel. Detta oavsett om gärningen i annat fall skulle bedömas som ringa eller misshandel av normalgraden.

Förutsättningar för att omskärelsen skulle ses som social adekvat var dock att ingreppet utfördes på ett sådant sätt att barnet inte utsattes för onödig smärta eller för hälsorisker på grund av förhållandena vid omskärelsen. Ingrepp som utfördes inom hälso- och sjukvården uppfyllde i regel detta villkor eftersom det ska ske i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet. Vid omskärelser som skedde utanför hälso- och sjukvården fick förutsättningarna inte vara nämnvärt sämre för barnet.³⁷

Religiös och kulturell omskärelse regleras nu i omskärelselagen men rättsfallet har fortfarande betydelse eftersom det var det första rättsfallet där HD uttryckligen godtog ett resonemang om social adekvans.³⁸ Andra områden där social adekvans används för att tillåta vissa handlingar är b.la. lek och idrott och inom hälso- och sjukvården. Dessa områden kommer beskrivas mer utförligt nedan.

3.2.2 Lek och idrott

För att förstå på vilket sätt social adekvans kan vara relevant och hur det motiveras att något ska anses vara tillåtet för att det är social adekvat redogörs här för ett område, lek och idrott, som i sig inte har någon koppling till uppsatsens ämnesområden.

37 Rättsfallet kommenteras vidare nedan under avsnitt 7.5.

(20)

Vid utövande av många idrotter, lekar och liknande förekommer nämligen åtskilliga gärningar som i sig uppfyller rekvisiten för brott enligt b.la. BrB kap 3 och kap 4. Den som deltar i idrottsutförandet kan visserligen sägas ha samtyckt till alla gärningar som håller sig inom spelets regler men enbart regeln i BrB 24:7 räcker inte som ansvarsfrihetsgrund eftersom den som utsätts för gärningar som i och för sig är otillåtna enligt reglerna men ändå ligger inom spelets idé inte behöver ha samtyckt till våldet.³⁹

Eftersom idrott och lek är något som många ägnar sig åt behövs klara och tydliga regler och då en tillämpning av BrB 24:7 inte kan förväntas leda till ansvarsfrihet i samtliga fall där ansvar inte bör utkrävas är det istället bättre att uppställa en allmän regel om ansvarsfrihet. I Kriminalrättens grunder ställs regeln upp som följer:

”Under förutsättning att det rör sig om frivilligt deltagande i utövningen av sport och lek e. dyl., är alla gärningar, som angivits icke innebär ett otillåtet risktagande, dvs. sådana gärningar som med beaktande av spelets regler och idé är att betrakta som tillåtna risktaganden, också i sig att anse som socialadekvata.”⁴⁰

Den som förvisso bryter mot spelets regler, men håller sig inom spelets idé, gör sig därför inte skyldig till något brott.

Gemensamt i doktrinens försök att förklara varför gärningar som annars skulle vara straffbar godtas i idrottssammanhang är att samhällsintresset åberopas som stöd. Med samhällsintresse menas här inte att den diskuterade gärningen företas utan att idrotten, där gärningen ingår, utförs. Egentligen är det de positiva effekterna som idrottens utförande ger som ligger i samhällets intresse. De egentligen straffbara gärningarna anses vara socialadekvata gärningar eftersom idrottens effekt, som samhällsintresse, väger tyngre än det genom strafflagstiftning markerade skyddet mot kränkningar av den personliga integriteten.⁴¹

3.2.3 Hälso- och sjukvård

Medicinska åtgärder, speciellt operationer, utgörs ofta av ingrepp som i sig uppfyller misshandelsdefinitionen. För vissa ingrepp finns särskilda regler där det regleras när de är tillåtna, så är t.ex. fallet vid abort, sterilisering och kastrering medan det i andra fall inte finns någon särskild reglering. ⁴² Att sjukvård ska bedrivas i överensstämmelse med vetenskap och

41 Malmsten, s. 201.

(21)

beprövad erfarenhet bestämmer vad som utgör ett tillåtet risktagande i sjukvårds- verksamheten, men säger ingenting om varför läkare inte döms till ansvar för den kontrollerade gärningen som i sig utgör misshandel. Med andra ord kan man säga att reglerna om tillåtet risktagande förklarar varför en läkare inte kan dömas till ansvar för vållande till annans död om en patient dör vid en operation, som genomförs i enlighet med vetenskap och beprövad erfarenhet, men det förklarar inte varför läkaren inte döms för misshandel på grund av den kontrollerade gärningen att t.ex. skära upp patientens mage.⁴³

I många fall kan BrBs regel om nöd i BrB 24:4 vara tillämplig, i andra fall BrB 24:7 om samtycke. Vad gäller BrB 24:7 tillämpningsområde vid hälso- och sjukvård kan sägas att alla ingrepp som är motiverade från medicinsk synpunkt bör anses vara försvarliga och regeln om samtycke kan därför tillämpas även om gärningen i andra sammanhang skulle bedömas som grov misshandel.

Varken BrB 24:4 eller 24:7, eller de båda tillsammans, ger dock en fullgod förklaring till varför ingrepp som allmänt godtas är tillåtna. Precis som vid idrott och lek behövs därför en allmän regel om ansvarsfrihet. Problemet vid en regel om social adekvans som gäller hälso- och sjukvård är dock att det finns ett grundlagsstadgat skydd för envar gentemot det allmänna mot påtvingade kroppsliga ingrepp utan stöd i lag, enligt RF 2:6 och 2:20. Föreligger samtycke enligt BrB 24:7 är det inget problem och bestämmelsen om nöd i BrB 24:4 ger lagligt stöd för påtvingade kroppsliga ingrepp.⁴⁴

Avgörande för om en gärning som företas utan giltigt samtycke ska anses vara tillåten blir då dels hur uttrycket ”påtvingat kroppsligt ingrepp” tolkas och dels vad som i nödsituationer bedöms vara oförsvarligt. Vad gäller tolkningen av ”påtvingat kroppsligt ingrepp” kan det antingen ses som att ett ingrepp bara är påtvingat om det sker mot patientens vilja eller så kan man, för att ingreppet inte ska ses som påtvingat, kräva samtycke i enlighet med vad som föreskrivs i särskilda lagar på hälso- och sjukvårdsområdet. En tredje möjlighet är att hävda att alla ingrepp som inte är tillåtna enligt BrB 24:7 är påtvingade. En sådan tolkning skulle dock innebära att alla ingrepp som rör beslutsinkompetenta personer är otillåtna, om de inte företas i nödsituationer.⁴⁵

Oavsett vilket av de två första alternativen som väljs blir slutsatsen att alla ingrepp som företas mot en beslutsinkompetent person, som motsätter sig ingreppet, utan att det föreligger

(22)

en nödsituation är grundlagsstridiga. Sådana ingrepp förekommer dock och är inte ovanliga inom vård av patienter med förståndshandikapp eller psykiska störningar.

Vad gäller försvarlighetsbedömningen kan sägas att individens självbestämmanderätt torde leda till att ingrepp mot beslutskompetenta personer, som är vid medvetande och motsätter sig åtgärden i fråga inte är tillåtna. Att en beslutsinkompetent person motsätter sig ett ingrepp leder inte till att gärningen ses som oförsvarlig. Är personen medvetslös kan ledning tas i huruvida hypotetiskt samtycke kan anses föreligga. T.ex. kan sägas att en person som försökt ta livet av sig erfarenhetsmässigt inte motsätter sig vård, medan situationen är en annan när det gäller en person som av religiösa skäl motsätter sig blodtransfusion.

Vad gäller hypotetiskt samtycke måste bedömningen vara konkret och hänföra sig till den specifika individen. Annars bedöms lätt alla rimliga ingrepp som icke påtvingade och skyddet i RF 2:6 skulle då bli illusoriskt.⁴⁶

När det rör ett ingrepp som företas mot ett barn som motsätter sig det kan ofta vårdnadshavarens inställning vara avgörande istället för barnets. Detta följer av att det kan vara brottsligt enligt BrB 3 kap att underlåta att ett barn får läkarvård.⁴⁷

Sammanfattningsvis kan sägas att det måste finnas en regel om social adekvans inom hälso- och sjukvården för en del fall när giltigt samtycke inte föreligger. Det är inte möjligt att närmare redogöra för hur en sådan regel kan se ut. Det är i alla fall tydligt att området för ansvarsfrihet är betydligt större inom hälso- och sjukvården än på andra områden och att det motiveras av åtgärdernas nytta.⁴⁸ Det liknar det resonemang som förs för lek och idrott, där samhällsintresset av att idrotten utförs väger tyngre än det skyddsintresse som lagstiftningen ställer upp.

Vid plastikoperationer, som t.ex. intimkirurgiska ingrepp, är det ofta så att ingreppet inte är medicinskt motiverat, utan bara fyller en estetisk funktion. Vid den situationen anses BrB 24:7 om samtycke kunna tillämpas även vid betydande ingrepp. Detta förutsätter att operationen utförts på ett tekniskt korrekt sätt och att den som kan lämna samtycke har insikt om relevanta risker.⁴⁹ Det är med andra ord främst reglerna om samtycke, och inte social adekvans, som gör att plastikkirurgiska ingrepp är tillåtna.

47 Se Jareborg, s. 299 och Asp, Ulväng & Jareborg, s. 260.

(23)

4. Kvinnlig könsstympning

4.1 Bakgrund

Enligt WHO:s uppskattning har mellan 100 och 140 miljoner flickor och kvinnor världen över utsatts för kvinnlig könsstympning och varje år riskerar ytterligare tre miljoner flickor i Afrika att bli föremål för könsstympning.⁵⁰ Traditionen är utbredd och förekommer i många länder, framför allt i stora delar av Afrika men också i b.la. Yemen, Förenade Arabemiraten, Indien, Indonesien, Malaysia, Pakistan och på Filippinerna.⁵¹ Könsstympning av kvinnor förekommer idag också i västvärlden, vilket förklaras med ökad invandring från områden där traditionen är vedertagen.⁵² Ingreppet sker enligt WHO oftast när flickan är mellan 0 och 15 år gammal men det finns fall där ingreppet utförs när kvinnan är vuxen.⁵³

Varifrån traditionen att könsstympa kvinnor kommer har inte gått att fastställa. Enligt Agneta Halldén finns det fynd i egyptiska gravar från 1600 år f Kr som tyder på att kvinnor redan då var föremål för könsstympning. Det finns enligt också väggmålningar som beskriver ingreppet i detalj. Enligt Halldén tillämpades traditionen hos arabiska nomadfolk långt före islams uppkomst. Syftet sägs då har varit att skydda flickorna från sexuella övergrepp och att bevara flickornas ”dygd” intakt.⁵⁴

Lika svårt som det är att fastställa varifrån traditionen om kvinnlig könsstympning kommer är det att fastställa varför traditionen uppkom. Det finns ett antal antaganden om köns- stympningens orsaker och ursprung, där de främsta är tradition och religion. I länder där traditionen förekommer förespråkas kvinnlig könsstympning av både kvinnor och män och en flicka som bryter mot normen och inte genomgår en könsstympning riskerar att utsättas för fördömande, trakasserier och utfrysning. Den yttre press som förekommer gör det svårt för familjer att avvika från traditionen utan stöd från samhället.⁵⁵

I vissa samhällen är kvinnlig könsstympning en del av ritualer som bekräftar steget in i vuxenlivet och anses nödvändigt för att flickorna ska bli vuxna, ansvarstagande medlemmar i samhället. Där traditionen är utbredd är kvinnlig könsstympning en viktig del av den kulturella identiteten, och det kan för flickor och kvinnor innebära en känsla av stolthet, vuxenhet och gemenskap i samhället. Att äktenskapet är en viktig faktor för familjens

50 WHO, s. 4.

51 WHO, s. 29 f.

52 Socialstyrelsen, 2005, s. 11.

53 WHO, s. 4.

54 Halldén, s. 31.

55 WHO, s. 5.

(24)

ekonomiska och sociala säkerhet i dessa kulturer och att det finns en uppfattning om att män bara vill gifta sig med kvinnor som är könsstympade kan enligt WHO också vara anledningar till att traditionen fortsätter. Andra skäl som uppges för traditionens existens kan även de kopplas till äktenskapet, och överensstämmer med de egenskaper som anses nödvändiga för att en kvinna ska kunna bli en ”ordentlig” fru på så vis att könsstympning ofta anses garantera flickornas eller kvinnornas oskuld. I vissa samhällen tros könsstympning hålla nere kvinnans sexualitet, och på så vis säkerställa äktenskaplig trohet och förebygga sexuellt beteende som anses vara avvikande och omoraliskt. Könsstympning som går ut på att ta bort klitoris förklaras av vissa grupper med att klitoris är en rest från det manliga könsorganet, som därför bör tas bort för att kvinnligheten ska bevaras. Infibulation⁵⁶ förklaras av vissa med att det utförs för att det anses finare när könsorganet är slätt. Ibland menas det också att köns- stympning ökar mannens sexuella njutning vid samlag.⁵⁷

I många samhällen förklaras och upprätthålls traditionen också med religiösa argument.

Traditionen att könsstympa kvinnor förekommer bland kristna, muslimer och judar, men det finns inte stöd för den i någon av religionernas heliga skrifter och den förekom före både kristendomen och islam.⁵⁸ Enligt förarbetena till den svenska könsstympningslagen är islam den dominerande religionen i länder där infibulation förekommer och det finns företrädare för islam som framhåller att den muslimska lagen rekommenderar men inte föreskriver kvinnlig könsstympning. Företrädarna menar då att könsstympning är för kvinnans bästa och den form av könsstympning som rekommenderas är att bara en del av klitoris tas bort, så att det inte ger någon negativ inverkan på kvinnans sexualliv. Andra religiösa företrädare för islam anser att koranen tar avstånd från kvinnlig könsstympning.⁵⁹

4.2 Definition och klassifikation

Med kvinnlig könsstympning förstås, enligt WHO, alla ingrepp som tar bort hela eller delar av en kvinnas yttre könsorgan. WHO har tillsammans med UNICEF och UNFPA klassificerat de olika formerna av könsstympning. Klassificeringen är vedertagen och används ofta i litteratur och i det internationella arbetet mot kvinnlig könsstympning och delar upp ingreppen i fyra olika typer:

Typ I: Partiell eller total avlägsnande av klitoris och/eller dess förhud.

56 Se strax nedan i avsnitt 4.2.

57 WHO, s. 6.

58 WHO, s. 6.

59 Ds S 1981:3, s. 5.

(25)

Typ II: Partiell eller total avlägsnande av klitoris och de inre blygdläpparna, med eller utan avlägsnande av de yttre blygdläpparna.

Typ III: Förminskning av den vaginala öppningen genom skapandet av en försegling genom att man skär och sammanfogar de inre och/eller de yttre blygdläpparna, med eller utan avlägsnande av klitoris.

Typ IV: Alla andra skadliga ingrepp på det kvinnliga könsorganet som inte är medicinskt motiverade. T.ex. prickning, snittning, skrapning och bränning.⁶⁰

Typ III är den form av könsstympning som är mest ingripande och som ibland kallas för infibulation eller faraonisk omskärelse. Enligt Socialstyrelsen går ingreppet till så att delar av de yttre genitalierna avlägsnas och sedan stängs vulvan igen genom att det som är kvar av de yttre blygdläpparna sys ihop. En liten öppning, ibland lika liten som ett risgryn, lämnas kvar för urin och mensblod.⁶¹

WHO:s klassifikation används inom vården, av rättsvårdande instanser som polis och åklagare och inom det internationella forskningsplanet. Klassifikationen är till hjälp för den som vill kunna skilja mellan olika sorters ingrepp men i verkligheten har det visats sig svårt att avgöra vilken typ av könsstympning en kvinna har genomgått. År 2011 var omkring 15 % av de könsstympningar av flickor som skedde så kallad infibulation eller typ III. Den typen av könsstympning, som är den mest ingripande formen, är vanligast i Somalia, Sudan och i delar av Eritrea och Etiopien.⁶² Ibland, speciellt bland afrikaner, används begreppet Sunna- omskärelse vilket kan syfta till alla typer förutom typ III.⁶³

Vilket begrepp som ska användas för att beskriva de aktuella ingreppen är, som nämnts ovan, en fråga det råder något delade uppfattningar om. Den svenska lagen använde ursprungligen begreppet omskärelse och det etablerade begreppet internationellt var tidigare female circumcision. På senare tid har det dock skett en övergång till begreppet female genital mutilation (FGM) eftersom circumcision riskerade att ge associationer till, och likställa ingreppet med, omskärelse av pojkar. Genom en lagändring 1998 byttes också begreppet i den svenska lagen ut till könsstympning istället för omskärelse⁶⁴. Användandet av begreppet könsstympning eller FGM är dock inte helt oproblematiskt. Begreppet stympning kan uppfattas som mycket värdeladdat och starkt av dem som berörs av traditionen. B.la.

60 WHO, s. 4.

62 NCK-rapport, s. 15.

63 NCK-rapport, s. 14 f. och Socialstyrelsen, 2005, s. 13.

64 Prop. 1997/98:55, s. 97 f.

(26)

Socialstyrelsen varnar för att en alltför dramatisk terminologi kan försvåra kommunikationen med berörda grupper och ett mindre värderande begrepp kan vara att föredra. Ett nytt, mindre starkt begrepp som har vuxit fram internationellt, men som ännu inte är lika etablerat, är female genital cutting.⁶⁵

Sara Johnsdotter, filosofie doktor i socialantropologi, har forskat mycket om könsstympning av kvinnor. I sin forskning väljer Johnsdotter att använda begreppet omskärelse då hon tycker att könsstympning omfattar en mängd olika ingrepp, varav en del rent medicinskt faktiskt inte är att betrakta som en stympning. Exempelvis menar hon att prickning, där ett vasst föremål används för att pricka klitoris och få fram en droppe blod, som omfattas av köns- stympningsbegreppet enligt WHO:s definition, knappast kan ses som en faktisk stympning av det kvinnliga könsorganet.⁶⁶

4.3 Tillvägagångssätt

4.3.1 Traditionellt ingrepp

Vid vilken ålder ingreppet sker varierar mycket mellan olika länder och kulturer. I vissa kulturer sker det när flickan bara är någon vecka gammal medan det i andra kulturer, där ingreppet ses som en initieringsrit till vuxenlivet, sker vid 15 års ålder. Enligt Halldén sker ingreppet oftast på en avlägsen plats och flickan hålls eller binds fast i armar och ben.

Ingreppet utförs av en kvinnlig omskärerska som också assisteras av kvinnor.⁶⁷ Traditionell bedövning som vi är vana vid används oftast inte, men det förekommer att flickan badas i kallt vatten för att minska känseln, alternativt ges flickan alkoholhaltig dryck före ingreppet.

Själva operationen utförs, enligt Socialstyrelsen, ofta med rakblad, en oren kniv eller något annat vasst föremål som t.ex. en glasskärva.⁶⁸ Efter ingreppet läggs läkande örter på såret och det täcks sedan med löv eller något annat skydd. Vid infibulation sys sårkanterna ihop med tråd alternativt fästes ihop med taggar från buskar som fungerar ungefär som säkerhetsnålar.

Vid den typen av omskärelse förekommer det också, enligt Halldén och motiven till köns- stympningslagen, att flickans ben binds ihop för att såret ska läka snabbare.⁶⁹

66 Johnsdotter, s. 21.

67 Halldén, s. 21.

69 Halldén, s. 22 och Ds S 1983:1, s. 2.

Kvinnlig könsstympning