Trots att förutsättningar angående tillämpning av den gemensamma vårdnaden i förhållande till skilda och separerade föräldrar är desamma i både Polen och Sverige kan man notera att inte sällan är argumentationen beträffande vissa rättsliga lösningar i vårdnadsfrågor det motsatta i dessa länder. Avsikten med denna analys är inte att förorda en överföring av den polska tvistlösningsmodellen till den svenska rättsordningen i sin helhet utan lägga märke till vissa element av det polska systemet med utvecklingsplan vilka kan vara av intresse att fundera över och överväga i den svenska debatten beträffande förslag till konfliktlösningar för oeniga föräldrar.
Även innan art. 58 k.r.o. ändrades var det möjligt i Polen att förordna om gemensam vårdnad om barn för särlevande föräldrar. Domstolen har dock inte kunnat närmare fastställa föräldrarnas rättigheter och skyldigheter i förhållande till föräldrarnas gemensamma barn förutom barnets boende och umgänge med den andra förälder som barnet inte bor tillsammans
295 Czech, i not 286 a.a., s. 25.
296 Uchwala skladu 7 sedziow SN z dnia z dnia 5 czewrca 2012r., sygn. III CZP 72/11.
med. Denna otydlighet angående vårdnadens omfattning i förhållande till var och en av dem har lett till att strax efter domstolsavgörande om äktenskapsskillnad eller separation har föräldrarna väckt en ny talan beträffande vårdnadens utövande i de frågor som de varit oeniga om. Det har ansetts att en sådan situation inte är förenlig med barnets bästa och att den framför allt inte tillgodoser barnets behov av trygghet om skilda föräldrar inte kan samarbeta i frågor rörande barnet.298 Därför har man ansett att det är viktigt att redan i samband med beslutet om äktenskapsskillnad eller separation diskuterar och identifierar föräldrarna sina rättigheter och skyldigheter mot barnet. En utvecklingsplan ger föräldrarna möjlighet att identifiera de områden som kan vara konfliktdrivande och samtidigt bestämma på vilket sätt de kommer att lösa eventuella framtida tvister i vårdnadsfrågor. På det sättet förhindrar man att barnet blir inblandat i föräldrarnas konflikter. Att föräldrarna redan vid detta tillfälle bestämmer hur de vill lösa sina framtida konflikter, exempelvis genom medling, leder till att man förebygger att antalet vårdnadstvister eskalerar. Föräldrarna har dessutom en instans till att vända sig till innan det blir nödvändigt att lösa tvisten på en rättslig väg.
Emellertid utgår man i Sverige från att barnets behov av utveckling i en miljö som tillgodoser barnets behov av stimulans kräver flexibilitet från föräldrarnas sida. Detta innebär att vårdnadshavarna måste beakta förändringar i barnets situation och av denna anledning kan de inte vara inskränkta i en ordning som bygger på att allt är detaljbestämt och oförändringsbart, även om detta ska kunna minska föräldrarnas konflikter.299 Jag delar inte den svenska åsikten om att detaljregleringen inte på ett tillfredställande sätt tillgodoser barnets behov av utveckling. I enlighet med min redogörelse ovan300 kan föräldrarnas konflikter ha negativa konsekvenser för barnets person och därför är det påkallat att överväga alla möjliga åtgärder för att för barnets skull förebygga konflikter mellan vårdnadshavarna och underlätta för dem utövande av vårdnaden. Dessutom, som visas i det föregående avsnittet, är man medveten om att med tiden kan vissa frågor i den polska utvecklingsplanen blir inaktuella. Därför antar man att i takt med barnets utveckling blir det nödvändigt att uppdatera föräldrarnas överenskommelse och anpassa den till förändrade omständigheter. Därför anser jag att det inte är skäligt att påstå att en sådan ordning inte är förändringsbar.
298 Stojanowska, W., Ochrona dobra dziecka rozwodzacych sie rodzicow – ”plan wychowawczy” wedlug
koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, Rodzina i Prawo
2009, nr 12, s. 36, http://sedziowierodzinni.pl/wp-content/uploads/2014/04/rodzina-i-prawo-nr-12.pdf; Hämtad den 17.02.2015.
299 SOU 2005:43 s. 115.
I både Sverige och Polen förutsätter man att det är just föräldrar som känner sitt barn bäst och som vill sitt barns bästa men det finns olika syn på hur man realiserar dessa förutsättningar. Det anses lämpligt att man lämnar åt föräldrarna möjlighet att bestämma hur de vill utforma och fördela vårdnaden om barnet dem emellan. I utvecklingsplanen är det just föräldrar som bestämmer i frågor rörande barnets angelägenheter. I den svenska tvistlösningsmodellen, som presenterats i betänkande SOU 2007:52, förutsätter man dock att det endast är domstol, och inte föräldrarna, som har kompetensen att avgöra vem av dem som ska tillerkännas självständig bestämmanderätt i den fråga som lett till konflikten mellan föräldrarna. I förhållande till övriga frågor gäller fortfarande den huvudprincipen att det är föräldrar som ska fatta gemensamma beslut i frågor av ingripande betydelse för barnets person. Det finns också en annan viktig aspekt som är värt att betona i detta avseende. Vid godkännande av utvecklingsplanen granskas alla frågor som faller inom ramen för vårdnaden utifrån barnets bästa. Domstolen avslår föräldrarnas överenskommelse om den inte anses vara förenlig med barnets bästa eller kan begära dess ändring. I Sverige är det emellertid nödvändigt att myndighetsbeslut fattas i överensstämmelse med barnets bästa. Det finns dock ingen bestämmelse som kräver att beslut som fattas av barnets föräldrar är förenliga med barnets bästa. Följaktligen har man ingen garanti att dessa beslut uppfyller detta krav. Således kan det hända att föräldrarnas egna och mera egoistiska intressen styr beslutsfattandet.301
En annan viktig aspekt av utvecklingsplanen är att den utgör ett obligatoriskt element vid fortsatt gemensam vårdnad. Upprättandet av utvecklingsplanen indikerar huruvida föräldrarna kommer att vara i stånd att kunna samarbeta i frågor beträffande barnets angelägenheter. Kan vårdnadshavarna inte nå samförstånd angående utvecklingsplanen är det ett tecken för domstolen att föräldrarnas samarbetssvårigheter är så djupa att de omöjliggör gemensamt utövande av vårdnaden i framtiden. Enligt den svenska rättsordningen kan man uppträda ett avtal om vårdnaden om barnet med hjälp av socialnämnden. Samarbetssamtal är dock frivilliga i dagens läge. Det argumenteras att frivillighet av samarbetssamtal ger bättre förutsättningar till en dialog mellan föräldrarna samt möjlighet att lyfta fram och påverka de goda styrkorna hos föräldrarna att sätta barnets bästa i centrum och inse och definiera sina föräldraroller.302 Även i de svenska förarbetena har man diskuterat införandet av obligatoriska samarbetssamtal. Det har lyfts fram att sådana samtal ska kunna utgöra den första åtgärden man vidtar för att nå enighet mellan föräldrarna i vårdnadsfrågor innan talan om vårdnad
301 Ryrstedt, i not 157 a.a., s. 340.
väcks.303 Det betonas dock att sådana påtvingade avtal kan vara mindre hållbara jämfört med de avtal som görs upp frivilligt.304 Däremot kan ett obligatoriskt samarbetssamtal enligt min mening hjälpa till att fånga upp de fall där det saknas förutsättningar för gemensam vårdnad. Dessutom kan en del föräldrar som från början inte är villiga att delta i sådana samtal inse att om de motsätter sig uppnåendet av överenskommelse i vårdnadsfrågor och inte förmå att lösa sina konflikter under samtalen kan de förlora vårdnaden om barnet genom att den andra föräldern får ensam vårdnad. Detta kan förmå dem att lägga sina konflikter och intressen åt sidan för barnets skull. Som nämns ovan i kapitel 2 ska frågan om obligatoriska samarbetssamtal återigen övervägas av utredaren i samband med utvärdering av 2006 års reform.
Att föräldrarna delar upp vårdnaden om barnet mellan sig i utvecklingsplanen betyder inte att den andra föräldern alltid utestängs från beslutsfattandet. Den förälder som har kompetens att besluta i en viss fråga kan fortfarande låta den andra vårdnadshavaren delta i beslutet även om dennes godkännande inte behövs för att verkställa det. Kan föräldrarna inte enas i denna fråga behöver man inte fördröja beslutet i avvaktan på ett domstolsavgörande eftersom den första är behörig att bestämma ensam. På det sättet kan en åtgärd som barnet är i behov av vidtas omedelbart istället för att utsätta både barnet och föräldrarna för en stress förknippad med en domstolsprocess. Det innebär dock inte att den andra föräldern inte har någon handlingsmöjlighet i en sådan situation. Om denne bedömer att beslutet är skadligt för barnet kan man initiera den konfliktslösningsprocedur som är föreskriven i utvecklingsplanen och i sista hand inleda en domstolsprocess. Såväl i samband med utvecklingsplanen som i den svenska föreslagna tvistlösningsmodellen understryks det att en förälders varaktiga ställningstagande i en viss fråga kan begränsa antalet vårdnadstvister. Regeringen, som avslagit införandet av den självständiga beslutanderätten i vissa frågor enligt utredarens förslag, har konstaterat att det räcker med domstolens möjlighet att fatta ett interimistiskt beslut om ensam vårdnad. Det är dock viktigt att ha i minne att även ett sådant förfarande kan vara tidskrävande. Dessutom är domstolens handlingsmöjlighet begränsad till att bestämma om vårdnaden ska vara ensam eller gemensam. Förordnandet om ensam vårdnad kan dock anses vara för ingripande än vad tvisten kräver. Kommer inte domstolen upplösa gemensam vårdnad blir föräldrarna tvungna att hantera konflikten själva eller kommer det rådande förhållandet bestå.
303 Prop. 1997/98:7 s. 45 f.
304 Jfr Ryrstedt, E., Samarbetssamtal – leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa, eller bara en
Den polska tvistlösningsmodellen löser inte alla problem. Utvecklingsplanen anses nämligen befogad om det finns en viss nivå av samarbetsförmåga och vilja från föräldrarnas sida. Föräldrarna med svåra och djupa konflikter blir inte i stånd att nå överenskommelse, i synnerhet då deras gemensamma anmälan utgör ett av de krav som ställs för godkännande av utvecklingsplanen. I sådana fall anses det skäligt att rätten tillerkänner en av föräldrarna ensam vårdnad. Samtidigt påpekas det att den förälder som barnet bor tillsammans med, oftast modern, är i en mer privilegierad situation i förhållande till den andra föräldern. I praktiken räcker det att boendeföräldern motsätter sig överenskommelsen för att få ensam vårdnad till stånd. Denna vårdnadsform tillerkänner ju en vårdnadshavare större makt i vårdnadsfrågor än vad som skulle framgå av utvecklingsplanen. Det enda skäl som skulle förmå boendeföräldern att delta i upprättandet av utvecklingsplanen är dennes ekonomiska förhållanden. Boendeföräldern kan nämligen godta överenskommelsen om den andra föräldern går med på en förmånlig bodelning. Dessutom påpekas det att boendeföräldern är i en oproportionerligt bättre position vid förhandling av utvecklingsplanen. Detta medför att den andra föräldern kan bli tvungen att ge efter i vissa frågor om denne vill behålla gemensam vårdnad om barnet.305
Detta faktum att särlevande föräldrar kan i utvecklingsplanen själva bestämma hur de vill utforma den framtida vårdnaden om barnet kan leda till att föräldrarna delar upp samtliga frågor rörande barnets angelägenheter mellan sig för att skapa en balans dem emellan utan att behålla några beröringspunkter som skulle förmå dem till gemensamma beslut och följaktligen till samverkan i vårdnadsfrågor. I sådana fall kan man ifrågasätta om inte för stor avsteg görs från principen om gemensamt beslutfattande. Gemensam vårdnad förutsätter minsann att föräldrarna tillsammans tar ansvar och bestämmer i frågor beträffande deras gemensamma barn. Därför bör domstolens roll vara att värna om att de principiella förutsättningarna för gemensam vårdnad inte urholkas. I sådana fall bör enligt min mening en utvecklingsplan med fullständig kompetensfördelning av vårdnadsfrågor mellan föräldrarna bedömas som oförenlig med barnets bästa. I vart fall torde det vara oacceptabelt i den svenska rättsordningen.
305 Krzyzanowska, A., Plan wychowawczy dziecka: czyli jak cofnac prawo rodzinne do stanu z lat 50, Gazeta Prawna.PL, 30.08.2012,
http://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/643322,plan_wychowawczy_dziecka_czyli_jak_cofnac_prawo_rodzinne _do_stanu_z_lat_50.html; Hämtad den 17.02.2015.
8 Slutsatser
Gemensam vårdnad om barnet förutsätter att föräldrarna tillsammans ansvarar för sitt barn och fattar beslut i frågor rörande barnets personliga angelägenheter. Detta gäller såväl gifta och samboende föräldrar som de som lever isär på grund av äktenskapsskillnad eller separation eller de som aldrig har levt tillsammans. Man kan dock inte bortse från att livssituationen för dessa familjer skiljer sig avsevärt i synnerhet när det harmoniska familjelivet ersätts med ett konfliktperspektiv vid splittring av familjen. Situationen komplicerar också det faktum att i dagens läge kan domstolen bestämma om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Även om det är föreskrivet att rätten ska fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet när vårdnadsfrågan avgörs krävs det väldigt mycket för att rätten ska upplösa den gemensamma vårdnaden. Således har vi på ena sidan en förutsättning och strävan att så många föräldrar som möjligt ska utöva vårdnaden om barnet gemensamt och på den andra sidan ett barn som inte sällan utsätts för att leva mitt i föräldrarnas ständiga konflikter.
Min mening är dock att gemensam vårdnad mot en förälders vilja är trots allt eftertraktad och bör behållas. Här tänker jag först och främst på sådana situationer där en av föräldrarna strävar efter gemensam vårdnad och vill sätta barnets bästa i centrum medan den andra föräldern motsätter sig denna vårdnadsform på grund av sina egna intressen. Det är inte sagt att domstolen upplöser gemensam vårdnad endast på den grunden. Praktiken bekräftar detta synsätt.306 Även om det finns möjlighet för domstolen att reglera barnets boende och umgänge samt för socialnämnden att besluta om barnets tillgång till hälso- och sjukvården och sociala insatser finns det en del viktiga för barnet frågor som föräldrarna måste vara överens om. Kan de inte nå samförstånd finns det ingen i lagen föreskriven tvistlösning att tillgå.
I doktrinen har det många gånger förespråkats behov av en tvistlösning då föräldrarna med gemensam vårdnad inte kan enas i vårdnadsfrågor. Lagstiftaren har dock ansett att det inte finns något större behov av en sådan reglering. De flesta föräldrar kan visserligen hantera sina meningsskiljaktigheter i vårdnadsfrågor men för ungefär 10 procent av separerade föräldrar är den enda utvägen att lösa sina konflikter att vända sig till
domstol.307 Hur många av dem som vägras upplösning av den gemensamma vårdnaden är svårt att säga men mot bakgrund av det stigande antalet vårdnadstvister kan man inte utesluta att flera föräldrar har problem med att lösa sina egna konflikter.308
Det finns några förslag till lagändringar som ska kunna underlätta för föräldrarna att utöva den gemensamma vårdnaden, exempelvis ett förtydligande i lagen av vad som omfattas av den dagliga omsorgen, införandet av obligatoriska samarbetssamtal eller införandet av en tvistlösning som ska tillerkänna en av vårdnadshavarna rätt att ensam fatta beslut eller som ska ge föräldrarna möjlighet att på egen hand bestämma hur de vill utforma vårdnaden om barnet. Oavsett vilken konfliktlösning väljs finns det ingen idealisk lösning som ska eliminera alla vårdnadstvister men tydligen anses det nödvändigt att vidta vissa åtgärder för att åtminstone minska antalet domstolsprocesser, i synnerhet att någon återgång till den ordning som gällt före 1998 års reform inte kan komma i fråga enligt de utgångspunkter som framlagts i samband med utvärderingen av 2006 års vårdnadsreform. Det är ju alla barns bästa som bör prioriteras av lagstiftaren.
307 Ryrstedt, E., Tvistlösning mellan separerade föräldrar – för barnets bästa, SvJT 2007, häfte 4, s. 398, på s. 400; se även Rejmer, i not 96 a.a., s. 16.
Källförteckning
Offentligt tryck
Regeringens propositioner
Prop. 1949:93 Förslag till föräldrabalk
Prop. 1975/76:170 Om ändring i föräldrabalken m.m. Prop. 1977/78:156 Med förslag till passlag
Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge m.m.
Prop. 1989/90:107 Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter Prop. 1990/91:8 Om vårdnad och umgänge
Prop. 1992/93:139 Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge
Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler
Prop. 2009/10:192 Umgängestöd och socialtjänstens förutsättningar att tala med barn Prop. 2011/12:53 Barns möjlighet att få vård
Prop. 2012/13:120 Folkbokföring i framtiden Lagutskottets betänkanden
1973:LU20 Lagutskottets betänkande i anledning av Kungl. Maj:ts proposition 1973: 32 med förslag till lag om ändring i giftermålsbalken m. m., jämte motioner
1990/91:LU13 Vårdnad och umgänge
1997/98:LU12 Vårdnad, boende och umgänge Statens offentliga utredningar
SOU 1946:49 Ärvdabalkssakkunnigas förslag till föräldrabalk
SOU 1989:98 Transplantation – etiska, medicinska och rättsliga aspekter
SOU 1995:79 Vårdnad, boende och umgänge
SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige
SOU 2001:72 Barnmisshandel – Att förebygga och åtgärda
SOU 2005:43 Vårdnad-Boende-Umgänge. Barnets bästa, föräldrars ansvar SOU 2007:52 Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m.
Kommittédirektiv
Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt Dir. 2014:84 En utvärdering av 2006 års vårdnadsreform Dir. 2015:17 Tilläggsdirektiv till Barnrättighetsutredningen Övrigt
Ds. 1999:57 Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar samt en språklig och redaktionell översyn av 6 kap. föräldrabalken
NJA II 1917 NJA II 1921
Litteratur
Eekelaar, J., Interests of the Child and the Child’s Wishes, I: Alston, P., The best Interests of
the Child, Clarendon Press 1994
Ewerlöf, G., Sverne, T., Singer, A., Barnets bästa. Om föräldrars och samhällets ansvar, 5 u., Nordstedts Juridik, Stockholm 2004
Höglund, O., Namnlagen. En kommentar, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm 1998
Någon måste sätta ner foten… när föräldrar inte kan enas om vårdnad, boende och umgänge,
Allmänna Barnhusets konferens 3-5 december 2001, Sundbyberg 2002
Rejmer, A., Vårdnadstvister – en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid
handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Lunds Universitet,
Lund 2003
Ryrstedt, E., Konsensus – förutsättning eller belastning för gemensamt föräldraansvar?, Juristförlaget, Lund 2002
Saldeen, Å., Barn- och föräldrarätt, 6 u., Iustus Förlag, Uppsala 2009
Schiratzki, J., Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts Juridik, Stockholm 1997
Schiratzki, J., Föräldraansvar i välfärdsrätten. Om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd, 1 u., Nordstedts Juridik AB, Finland 2013
Schiratzki, J., Barnrättens grunder, 5 u., Studentlitteratur AB, Lund 2014 Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus förlag, Uppsala 2000
Sjösten, M., Vårdnad, boende, umgänge samt verkställigheten av sådana avgöranden och
överenskommelser, Nordstedts Juridik AB, 4 u., Polska 2014
Vängby, S., Walin, G., Föräldrabalken: en kommentar. Del 1, 1-13 kap., Nordstedts Juridik AB, 5 u., Stockholm 2010
Tidskrifter
Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, häfte 1, s. 1 Peczenik, A., Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, häfte 3, s. 249
Rejmer, A., Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister, SvJT 2002, häfte 2, s. 138
Renström, C., Ett tillägg till betydelsen av gemensam vårdnad, JT 1999-00, nr 1, s. 233 Ryrstedt, E., Gemensam vårdnad inte alltid det bästa för barn, JT 2000/2001, nr 2, s. 423 Ryrstedt, E., Kravet på konsensus – till barnets bästa?, SvJT 2003, häfte 3, s. 340
Ryrstedt, E., Tvistlösning mellan separerade föräldrar – för barnets bästa, SvJT 2007, häfte 4, s. 398
Ryrstedt, E., Samarbetssamtal – leder de till en ”sann” överenskommelse för barnets bästa,
eller bara en förhandlingslösning?, SvJT 2009, häfte 8, s. 821
Schiratzki, J., Ny lagstiftning om vårdnad, JT 1997/98 nr 4, s. 1101
Schiratzki, J., Barnets bästa – i portalparagraf och praxis, JT 1998/99, nr 4, s. 973
Schiratzki, J., Vad betyder det att ha gemensam vårdnad?, JT 1998/99 nr 4, s. 1049 Schiratzki, J., Nya regler om vårdnad m.m., Ny Juridik 2006, nr 3, s. 53
Schiratzki, J., Föräldraansvar – om särlevande föräldrars ansvar för sina barn, JT 2006/07, nr 2, s. 352
Singer, A., Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad, JT 2007/08, nr 1, s. 148
Singer, A., Gemensam vårdnad för alla föräldrar – Barnets bästa eller social
ingenjörskonst?, SvJT 2014, häfte 4, s. 348
Sjösten, M., Vårdnad, boende och umgänge. Några aktuella frågor i anslutning till 6 kap.
föräldrabalken, JT 1999/2000, nr 2, s. 337
Wickström, A., Nyare rättspraxis om vårdnad om barn, SvJT 2001, häfte 8, s. 666 Wickström, A., Utövande av gemensam vårdnad, JT 2002/03, nr 2, s. 328
Polska tidskrifter
Czech, B., Art. 58 k.r.o. w zwiazku z problematyka ustawy nowelizujacej z dnia 6 listopada
2008r., Rodzina i Prawo 2009, nr 12, s. 5,
http://sedziowierodzinni.pl/wp-content/uploads/2014/04/rodzina-i-prawo-nr-12.pdf; Hämtad den 17.02.2015
Stojanowska, W., Ochrona dobra dziecka rozwodzacych sie rodzicow – ”plan wychowawczy”
wedlug koncepcji stosowanej w USA i postulat przeniesienia jej na grunt polskiego prawa rodzinnego, Rodzina i Prawo 2009, nr 12, s. 36,
http://sedziowierodzinni.pl/wp-content/uploads/2014/04/rodzina-i-prawo-nr-12.pdf; Hämtad den 17.02.2015
Övriga källor
Barnrättskommittés allmänna kommentar nr 7, Genomförandet av barnets rättigheter under
tidig barndom, 2005, s. 10,
http://www.barnombudsmannen.se/Global/Publikationer/Allmänna%20kommentarer/AK%20