Det ovan anförda i kapitel 3 visar att den allmänna uppfattningen om gemensam vårdnad, som återspeglas såväl i svensk lag som i förarbetena, stämmer väl överens med förutsättningar som kan utläsas av barnkonventionen och andra förbindelser som Sverige har åtagits sig att följa. Det är allmänt vedertaget och grundat på vetenskap och beprövad erfarenhet om barn att ett gemensamt föräldraansvar ger de bästa förutsättningarna för barnets harmoniska utveckling,141 förutsatt att föräldrarna kan samarbeta med varandra.
Att förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja är möjligt endast om det är bäst för barnet. Som redovisas ovan142 ska bedömningen av barnets bästa grundas på två element, dels på ett objektivt perspektiv med beaktande av forskningsresultat och beprövad erfarenhet om barn, dels på ett subjektivt perspektiv med hänsynstagande till barnets vilja. Men Johanna Schiratzki menar att den nuvarande lagstiftningen inte bygger på en sådan tolkning. Det saknas nämligen undersökningar som visar att gemensam vårdnad mot en förälders vilja är bättre för barn än ensam vårdnad.143 Argumentet att gemensam vårdnad främjar goda kontakter med båda föräldrarna stämmer inte överens med statistik som visar att kontakterna med den föräldern barnet inte bor med har minskat i takt med att gemensam vårdnad blivit vanligare.144
Gemensam vårdnad är utan tvekan en bra vårdnadsform genom vilken barnets behov av nära och god relation med båda föräldrarna kan tillgodoses, förutsatt att föräldrarna kan lägga sina egna intressen åt sidan och sätta barnets behov i centrum. Gemensam vårdnad är en signal för barnet att fastän föräldrarna inte längre bor tillsammans är de fortfarande lika viktiga och delaktiga i barnets liv och att barnet fortfarande kan lita på dem båda.145 Om det finns en konflikt mellan föräldrarna färgar det vårdnaden om barnet. Detta kan även påverka barnets psykiska hälsa och dess utveckling på ett negativt sätt. Barn känner sig ofta skyldiga för föräldrars oenigheter och en utdragen konflikt kan endast förstärka dessa känslor. Det leder till en minskad självförtroende hos barnet, osäkerhet och andra personlighetsstörningar som barnet tar med sig i vuxenlivet.146 Även i förarbetena betonas det att utifrån
141 Se avsnitt 5.2.1.
142 Se avsnitt 4.1.
143 Schiratzki, J., Ny lagstiftning om vårdnad, JT 1997/98, nr 4, s. 1101, på s. 1104; se även Renström, C., Ett
tillägg till betydelsen av gemensam vårdnad, JT 1999/2000, nr 1, s. 233.
144 Schiratzki, i not 93 a.a., s. 113 ff.
145 Gustavsson, i not 108 a.a., s. 134, se även Schiratzki, i not 143 a.st. med efterföljande hänvisning i not 15.
barnperspektiv är det viktigt att inte endast ha en bra kontakt med båda föräldrarna utan även att slippa konflikter mellan dem.147
Utifrån föräldraperspektiv kan man se båda föräldrarnas delaktighet i den rättsliga vårdnaden på två olika sätt. Å ena sidan kan gemensam vårdnad leda till att den vårdnadshavare som har barnet boende hos sig inte behöver ta hela ansvaret på sig för barnets person och har dessutom någon som deltar i barnets uppfostran. Det gäller inte minst i situation då föräldrarna aldrig har bott tillsammans. Gemensam vårdnad kan bidra till att den andra föräldern, oftast fadern, blir mer engagerad i barnets angelägenheter. Å andra sidan finns det en del föräldrar som uppfattar gemensam vårdnad som svår och krävande, i synnerhet när det föreligger en obearbetad konflikt mellan dem. Gemensam vårdnad kräver ju ett långtgående samarbete mellan föräldrarna och i en sådan situation kan föräldrarnas inbördes dispyter förstärkas.148 Det har också lyfts fram att gemensam vårdnad ger fadern makt och rättigheter utan att det samtidigt åläggs denne ansvar för den faktiska vårdnaden om barnet. Det är oftast moder som har barnet boende hos sig och därmed ansvarar för den dagliga omsorgen.149 Oavsett de fördelar som lyfts fram för att betona betydelsen av gemensam vårdnad kan man inte bortse från de invändningar som talar emot denna vårdnadsform. I sådana fall kan det vara aktuellt att överväga om det inte är i barnets intresse att tilldela ensam vårdnad en av föräldrarna. Samtidigt uppmärksammas det att upplösning av gemensam vårdnad måste betraktas som ett mycket radikalt ingrepp som kan föra med sig negativa effekter för barnets framtida relation och tillgång till den andra föräldern. Dessutom innebär ett sådant beslut att föräldrarnas samarbetsrelation klipps och sålunda kan konflikten mellan föräldrarna förvärras och leda till flera rättsliga processer kring barnet.150
Dessutom har det framhållits att i äktenskaps- eller separationssituationer är det just vårdnadsfrågan som vållar de största oenigheterna mellan föräldrarna. Gemensam vårdnad antas vara en lösning på de prestigekonflikter som vårdnaden om barnet kan medföra i sådana situationer. En förälder kan nämligen acceptera att denne inte kommer att delta i den faktiska vårdnaden i samma utsträckning som före separationen om han eller hon får behålla den rättsliga vårdnaden.151 I detta avseende anses gemensam vårdnad vara uttryck för föräldrarnas jämlikhet i vårdnadsfrågan.152 Det är dock av vikt att understryka att det är barnets bästa som
147 SOU 2005:43 s. 113 f.
148 SOU 1995:79 s. 80; se även Schiratzki i not 93 a.a., s. 73 f.
149 Prop. 1997/98:7 s. 50 f.
150 SOU 2007:52 s. 12.
151 Se prop. 1975/76:170 s. 142.
ska vara avgörande för vårdnadsfrågan och inte föräldrarnas strävan att åstadkomma en rättvis uppdelning av vårdnaden om barnet.
Hur HD har tolkat 1998 års reform visas i NJA 1999 s. 451. HD har nämligen konstaterat att, förutom i de fall när båda föräldrarna motsätter sig att gemensamt utöva vårdnaden, ska den anförtros åt en av dem ensam enbart om det finns särskilda skäl som talar mot gemensam vårdnad, såsom en förälders olämplighet i samband med familjevåld eller föräldrarnas alltför djupgående konflikt som utesluter samarbete dem emellan. Genom en sådan tolkning har HD satt ribban väldigt högt för att ensam vårdnad ska kunna komma i fråga. Domen innebär nämligen att gemensam vårdnad är utgångspunkten för bedömningen av vad som är bäst för barnet. Om konflikter mellan föräldrarna begränsas till frågor om barnets boende och umgänge bör vårdnaden vara gemensam.153 Man kan dock ifrågasätta domens prejudikatsvärde i ljuset av 2006 års reform och betoning av föräldrarnas samarbetsförmåga,154 i synnerhet att vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska en prognos göras om gemensam vårdnad kommer i fortsättningen vara förenlig med barnets bästa. Då kan man ställa sig frågan om det inte skulle vara bättre för barnet att en av föräldrarna förordnas som ensam vårdnadshavare, med utvidgad umgängesrätt för den andra föräldern. Dessutom ska man ha i minne att enligt uttalanden i förarbetena ska man använda gemensam vårdnad mot en förälders vilja med stor försiktighet och lyhördhet, särskilt om det inte finns förutsättningar att föräldrarnas samarbete kommer att förbättras i framtiden.
HD:s ställningstagande i NJA 2000 s. 345 ger en tydlig indikation att familjevåld är en av de omständigheter som utesluter gemensam vårdnad utifrån barnets bästa. I ljuset av 2006 års reform kan dock domskälens prejudikatsvärde ifrågasättas medan domslutet fortfarande anses gälla.155 Som nämns i kapitel 2 innebär nämligen ändring av bestämmelsen om barnets bästa att vid bedömningen av vårdnadsfrågan ska rätten särskilt fästa avseende vid risken att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp. I HD:s mening har misshandeln endast varit ett tecken på djupgående konflikter mellan föräldrarna och följaktligen inte bedömt våldet som en självständig händelse. Eva Ryrstedt ifrågasätter dock HD:s ståndpunkt med hänvisning till motivuttalanden som anger att misshandeln kan få en negativ inverkan på barnet om den misshandlande föräldern lever i ett ständigt tillstånd av oro eller rädsla för den andre. I sådan situation kan man tvivla på om de beslut som fattas är
153 Schiratzki, i not 143 a.a., s. 1105.
154 Schiratzki, J., Nya regler om vårdnad m.m., Ny Juridik 2006, nr 3, s. 53, på. s. 55.
förenliga med barnets bästa om relation mellan föräldrarna påverkas av den andra förälderns tidigare beteende.156
I detta sammanhang är det också av vikt att uppmärksamma HovR:ns resonemang i rättsfallet RH 1999:13 där man konstaterar att gemensam vårdnad skulle tvinga föräldrarna att börja samarbeta. Man förutsätter följaktligen att genom att tillerkänna föräldrarna gemensam vårdnad ökas deras samarbetsförmåga.157 På det sättet vill man diktera föräldrarna ett handlingsmönster som föräldrarna ska sträva efter. Det är dock svårt att förvänta sig att i en konfliktsituation kommer föräldrarna försöka finna konsensus till sina avskilda intressen endast på grund av att domstolen genom sitt beslut tvingar dem att samarbeta. Dessutom måste man ha i minne att det är just den konflikten som har lett dem till domstolen för att få slut på deras dispyter. I doktrinen hänvisas ofta till andra länders rättsordningar som, till skillnad från Sverige, har övergivit tilltron till föräldrarnas samarbetsförmåga och som istället stadgat olika tvistlösningar i syfte att underlätta föräldrarna att hantera sina konflikter. De regleringarna är anpassade till människors brister och på bättre sätt kan tillgodose barnets bästa.158 Lagstiftaren har i och för sig ställt sig avvisande till en sådan syn på gemensam vårdnad i motivuttalandet till 2006 års reform och samtidigt uppmärksammat behov av tvistlösning särskilt beträffande tillgång till psykiatrisk vård och sociala insatser men i övrigt hänvisat till pågående arbete i detta avseende.159 Finns ingen tvistlösning att erbjuda bör man vara mer känslig för samarbetsproblem mellan föräldrarna160 och det bör ännu klarare framgå vad som menas med samarbetssvårigheterna. Till problematiken beträffande tvistlösningar återkommer jag i kapitel 7.
I motivuttalanden till 2006 års reform understryks det att rätten inte får presumera gemensam vårdnad vid bedömningen av om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros åt en av föräldrarna utan det är barnets bästa som ska vara utgångspunkten för bedömningen för de individuella förhållandena i det enskilda fallet.161 Det är dock svårt att inte dela Mats Sjöstens åsikt som resonerar att domstolen vid ställningstagande i vårdnadsfrågan bör skäligen utgå ifrån ett normalitetskriterium, dvs. den vårdnadsform som oftast förekommer och som på bästa möjliga sätt kan tillgodose barnets intressen.162 Många gånger blir det just
156 Ryrstedt, E., Gemensam vårdnad inte alltid det bästa för barn, JT 2000/2001, nr 2, s. 423, på s. 428.
157 Ryrstedt, E., Kravet på konsensus – till barnets bästa?, SvJT 2003, häfte 3, s. 340, på s. 342.
158 Ryrstedt, i not 157 a.a., s. 342 f.; se även Ryrstedt, i not 33 a.a., s. 20 ff.
159 Prop. 2005/06:99 s. 51 f.
160 Ryrstedt, i not 156 a.a., s. 427.
161 Se avsnitt 5.3.2.
gemensam vårdnad som kommer att utgöra domstolens utgångsläge. Ett sådant resonemang blir givetvis aktuellt om det inte framkommer andra skäl som utesluter gemensam vårdnad, såsom en förälders olämplighet eller våld i familjen. Domstolarnas avgöranden efter 2006 års reform163 visar nämligen att rätten vid bedömningen av vårdnadsfrågan oftast utgår från att det normala är gemensam vårdnad.
I propositionen till den sistnämnda reformen har man betonat att rätten ska vid bedömningen av vårdnadsfrågan fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor rörande barnet. Enligt regeringen innebär det att föräldrarna måste ha ett någorlunda konfliktfritt samarbete för att gemensam vårdnad ska kunna komma i fråga. 164 Det är inte närmare preciserat vad som menas med den lokutionen. Å ena sidan kan det bero på förutsättning att regelsystemet ska vara flexibelt, inte minst när utgångspunkten för bedömningen av vårdnadsfrågan är barnets bästa i det enskilda fallet. Det kan vara bidrag till att det inte går att ställa fasta gränser för vad som anses med samarbetssvårigheter antingen i lagen eller förarbetena. Varje mål är unikt och omständigheterna kan skilja sig från fall till fall. Å andra sidan kan det medföra att avgöranden om vårdnaden blir oförutsägbara165 vilket i sin tur leder till att ett sådant tillstånd kan ifrågasättas av rättssäkerhetsskäl.
Någon precisering av vad ett någorlunda konfliktfritt samarbete kan innebära har varit föremål för HD:s bedömning i mål NJA 2007 s. 382. Inledningsvis är det av vikt att markera att HD i det här fallet har använt sig av gemensam vårdnad som en utgångspunkt för bedömning av vårdnadsfrågan i det här fallet trots att man i förarbetena är kritisk till ett sådant ställningstagande. HD:s avgörande utgör definitivt en bekräftelse på att gemensam vårdnad inte får användas för att tvinga föräldrarna att samarbeta. Anna Singer påpekar dock att avgörandet saknar en egentlig vägledning för bedömning av när samarbetssvårigheter utesluter gemensam vårdnad.166 Brist på tydliga riktlinjer för bedömningen av vårdnadsfrågan kan i hennes mening leda till att det finns en risk för en återgång till ordningen före 1998 års reform och då blir det samarbetsvilja och inte samarbetsförmåga som kommer att vara avgörande i tvisten mellan föräldrarna.167 Jag anser dock att det inte är återgång till det rättsläget före 1998 års reform utan snarast till den tiden före 2006 års reform där man har ställt ribban högt för att kunna upplösa gemensam vårdnad med hänsynstagande till samarbetssvårigheter. Min ståndpunkt bekräftas av den utveckling som har skett i
163 Se i not 140.
164 Se prop. 2005/06:99 s. 51.
165 Schiratzki, i not 143 a.a., s. 1106.
166 Singer, A., Samarbetsförmåga och gemensam vårdnad, JT 2007/08, nr 1, s. 148, på s. 151.
rättstillämpning under de senaste åren där man återigen ställer höga krav på föräldrarnas samarbetsförmåga, trots att man har sänkt ribban för bedömningen av samarbetssvårigheter i motivuttalanden till 2006 års reform. Enligt rättspraxis utgör inte förekomsten av samarbetssvårigheter eller konflikt mellan föräldrarna i sig omständigheter som talar för upplösning av gemensam vårdnad. Domstolarna har nämligen fordrat ett ytterligare skäl för en sådan bedömning.168
En annan intressant aspekt som lyfts fram i samband med HD:s avgörande i NJA 2007 s. 382 är att föräldrarnas rättsliga processande utgör ett argument på sådana samarbetssvårigheter som utesluter gemensam vårdnad. Om de medel som regelsystemet ställer till buds169 inte ger möjlighet att få frågan avgjord mot en förälders motstånd på annat sätt blir det just att föra frågan till domstol för att lösa tvisten mellan föräldrarna den enda utvägen.170 Det gäller i första hand föräldrar som aldrig har bott tillsammans om modern vägrar att gemensamt utöva vårdnaden med barnets far. Men det gäller även sådana situationer när en part yrkar att ensamt utöva vårdnaden mot den andra förälderns motstånd i samband med eller efter skilsmässa eller separation. Problemet är också att en dom avgör den aktuella tvisten mellan föräldrarna men sällan sätter stopp på själva konflikten eftersom båda parterna kan åter väcka talan i vårdnadsfrågan.171
Var gränsen exakt ligger för att gemensam vårdnad skulle uteslutas till följd av samarbetsproblem är svårt att säga. Men utan tvekan kan det konstateras att ju större konflikt råder mellan föräldrarna, som dock inte utesluter gemensam vårdnad, desto svårare blir det för vårdnadshavarna att utöva vårdnaden i förening. Om lagstiftarens syfte är att så många föräldrar som möjligt ska tillsammans ansvara för vårdnaden om barn finns det av denna anledning behov av mer effektiva konfliktlösningsmetoder för att åstadkomma ett reellt samarbete mellan föräldrarna.172
168 Sjösten, i not 19 a.a. s. 70; se även i not 140.
169 Här menas framför allt samarbetssamtal som erbjuds föräldrarna av socialnämnder. Inom ramen för processen finns det också domstolens skyldighet att verka för en konfliktlösning och domstolens möjlighet att förordna medlare.
170 Singer, i not 166 a.a., s. 154.
171 Singer, i not 166 a.a., s. 155.
6 Beslutanderätt inom ramen för den gemensamma vårdnaden
I dagens läge kan sålunda föräldrar som har samarbetsproblem ha gemensam vårdnad om barnet. Som nämnts ovan i avsnitt 5.1 har ett barns vårdnadshavare rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Står barnet under vårdnad av två vårdnadshavare ska de utöva sina rättigheter och skyldigheter gentemot barnet tillsammans173 och det gäller även om föräldrarna lever isär.
Huvudregeln är således att gemensam vårdnad kräver gemensamma beslut. Emellertid behöver inte båda föräldrarna delta i alla de vardagliga beslut som måste fattas när det gäller den faktiska vårdnaden om barnet. Enligt förarbetena ligger det nämligen i sakens natur att bestämmanderätten utövas av den förälder som för tillfället har barnet hos sig eller beroende på hur föräldrarna har organiserat vårdnaden om barnet.174
Från denna princip om det gemensamma beslutfattandet finns ytterligare vissa undantag som medger en vårdnadshavare rätt att utöva vårdnaden ensamt. Detta gäller när en av vårdnadshavarna till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i sådana beslut rörande vårdnaden som inte kan uppskjutas utan olägenhet. 175 En vårdnadshavare anses dock inte förhindrad att delta i beslutet om dennes mening kan inhämtas utan oskälig tidsutsträckning som kan medföra verklig olägenhet för barnet.176 Ännu högre krav ställs för beslut av ingripande betydelse för barnets framtid. Det stadgas nämligen att en vårdnadshavare inte får ensam fatta sådana beslut såvida inte barnets bästa uppenbarligen kräver detta.177 Närmare bestämt kan man säga att ju viktigare ett beslut är för barnets person desto starkare är kravet på att beslutet fattas av båda vårdnadshavarna.178
I princip krävs det således ett långtgående samarbete mellan föräldrarna. Det finns dock ingen rättslig påföljd för den förälder som trots allt fattar ett beslut ensam i strid med gällande regler. Den vårdnadshavare som har blivit utestängd från deltagandet i beslutet kan i vissa fall hävda att beslutet inte ska gälla.179 I andra fall kan det vara omöjligt att återställa de förhållanden som har gällt före beslutet, exempelvis vid en förälders flyttning med barnet utan
173 6 kap. 13 § st. 1 FB. 174 Prop. 1975/76:170 s. 178. 175 6 kap. 13 § st. 2 men. 1 FB. 176 NJA II 1921 s. 251. 177 6 kap. 13 § st. 2 men. 2 FB.
178 Sjösten, i not 19 a.a., s. 152.
den andres samtycke.180 I sista hand kan den förälder som inte har deltagit i beslutet väcka talan om ändring av vårdnaden.181