JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetGemensam vårdnad mot en
förälders vilja
-‐ beslutanderätt inom ramen för den
gemensamma vårdnaden i Sverige
mot bakgrund av den polska
tvistlösningsmodellen
Anna Szczycinski
Examensarbete i Familjerätt, 30 hp Examinator: Theddo Rother-‐Schirren
Sammanfattning
Gemensam vårdnad är den allmänt accepterade vårdnadsformen i Sverige. Gemensamt föräldraansvar gäller såväl de föräldrar som lever tillsammans i äktenskap eller samboförhållande samt de som bestämt sig att skilja sig eller separera. Även föräldrar som aldrig har bott tillsammans kan gemensamt ansvara för barnet. Genom 1998 års vårdnadsreform har det införts möjlighet för domstol att förordna om gemensam vårdnad mot en förälders vilja förutsatt att det är förenlig med barnets bästa. Det betyder att rätten kan vägra upplösa gemensam vårdnad eller bestämma om en sådan vårdnadsform trots att en av föräldrarna motsätter sig denna ordning. En av de faktorer som rätten ska fästa särskilt avseende vid bedömningen av om vårdnaden ska vara gemensam eller anförtros en av dem är föräldrarnas förmåga att samarbeta i frågor som rör barnet.
Har föräldrarna gemensam vårdnad om barnet ska de i princip gemensamt fatta beslut i frågor av ingripande betydelse för barnets person. Kan vårdnadshavarna inte nå samförstånd i vårdnadsfrågor erbjuds det i den svenska rättsordningen konfliktlösningar endast beträffande barnets boende, umgänge samt barnets tillgång till vissa åtgärder inom hälso- och sjukvården samt till sociala insatser. I övrig måste föräldrarna vara överens. Det finns nämligen ingen tvistlösningsmodell rörande andra frågor som faller inom ramen för den gemensamma vårdnaden.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 2 Förkortningar ... 5 1 Inledning ... 7 1.1 Problemformulering ... 8 1.2 Syfte ... 91.3 Avgränsning och terminologi ... 9
1.4 Metod och material ... 10
1.5 Disposition ... 11
2 Historisk utveckling av vårdnadslagstiftning ... 13
3 Föräldraansvar enligt internationell reglering ... 19
4 Principen om barnets bästa ... 22
4.1 Barnkonventionen ... 22
4.2 Reglering i svensk familjerätt ... 23
5 Gemensam vårdnad ... 26
5.1 Vårdnadens innebörd ... 26
5.2 Gemensam vårdnad som huvudregel ... 28
5.2.1 Allmänna synpunkter ... 28
5.2.2 När gemensam vårdnad kommer till stånd ... 30
5.2.3 Mot en förälders vilja ... 31
5.3 Samarbetssvårigheter som omständighet mot gemensam vårdnad ... 32
5.3.1 Tolkningen av bestämmelsen om gemensam vårdnad mot en förälders vilja ... 32
5.3.2 Särskilt avseende vid föräldrarnas samarbetsförmåga ... 34
5.4 Kommentarer till reglering ... 36
6 Beslutanderätt inom ramen för den gemensamma vårdnaden ... 42
6.1 Konfliktlösningar enligt gällande rätt ... 43
6.1.1 Barnets boende ... 43
6.1.3 Barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt sociala insatser ... 45
6.2 Den dagliga omsorgen ... 48
6.3 Barnomsorg och skolgång ... 49
6.4 Andra frågor av betydelse för barnet ... 52
6.5 Kommentarer till reglering ... 53
7 Tvistlösningsmodeller ... 58
7.1 Tvistlösningsmodell enligt SOU 2007:52 ... 58
7.2 Tvistlösningsmodell enligt polsk rätt ... 60
Förkortningar
Bet. Betänkande
BrB Brottsbalk (1962:700)
Dir. Kommittédirektiv
Ds Departementsserien
Dz.U. Dziennik Ustaw
Polsk författningssamling
EKMR Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, undertecknad den 4 november 1950
FB Föräldrabalk (1949:381, omtryck 1995:974)
FBL Folkbokföringslag (1991:481)
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
HovR Hovrätt
HSL Hälso- och sjukvårdslag (1982:763, omtryck 1992:567)
JO Justitieombudsman
JT Juridisk Tidskrift
k.r.o. Kodeks rodzinny i opiekunczy (Dz.U. 2015, poz. 583) Familje- och vårdnadsbalk
LSS Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
NamnL Namnlag (1982:670, omtryck 1982:1134)
NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I
NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning II
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna
RÅ Regeringsrättens årsbok (ersatt av HFD)
SCB Statistiska centralbyrån
SkL Skadeståndslag (1972:207, omtryck 2001:732)
SkolL Skollag (2010:800)
SN Sad Najwyzszy
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
1 Inledning
Idag finns det runt två miljoner barn i Sverige.1 Varje år berörs ungefär 50 000 av dem av föräldrars separation. Under 2000-talet har andelen barn vilkas särlevande föräldrar haft gemensam vårdnad ökat. I början av sekelskiftet var andelen föräldrar som hade fortsatt gemensam vårdnad om sina barn efter separation runt 65 procent, för att år 2011 öka till 72 procent.2
Sedan början av 1970-talet har familjerätten genomgått omfattande förändringar som har präglats av en strävan att tillgodose barnets behov av nära och goda förhållanden med båda sina föräldrar. Ett viktigt verktyg för att uppnå detta mål är institutet gemensam vårdnad som förutsätter att båda föräldrarna är delaktiga i barnets liv och gemensamt ansvarar för sitt barn.3 Har föräldrar gemensam vårdnad om barnet, ska de tillsammans bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.4 Sedan 1998 års vårdnadsreform finns det möjlighet för domstolen att besluta om gemensam vårdnad även om en av föräldrarna motsätter sig detta under förutsättning att det är förenligt med barnets bästa. Trots detta har lagstiftaren avstått från att ändra omfattning eller precisering av bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad med motivering att den gällande formuleringen av beslutanderätten inte har vållat sådana konflikter mellan vårdnadshavarna att det skulle kräva en lagändring.5 I de flesta fall kan föräldrarna även efter en separation samarbeta och lösa problem gällande barnets angelägenheter. Det finns dock föräldrar vilkas svårigheter att nå samförstånd i frågor som gäller barnets person är större i nutida förhållanden6 och den enda utvägen att lösa tvisten mellan föräldrarna blir att driva konflikten i domstol. Lagstiftaren har dock ansett att domstolens behörighet att lösa konflikter mellan vårdnadshavarna ska begränsas enbart till frågor om barnets boende och umgänge. Råder det oenighet mellan föräldrarna i andra aspekter finns det inget tvistlösningsalternativ att använda.
Trots att vårdnadsreformers övergripande syfte har varit att bl.a. minska antalet vårdnadstvister, visar statistiken att detta antal har istället succesivt ökat. År 2005 noterade
1 Statistiska centralbyrån, Antalet barn väntas öka i Sverige, nr 2013:19, http://www.scb.se/sv_/Hitta-statistik/Artiklar/Antalet-barn-vantas-oka-i-Sverige/; Hämtad den 17.02.2015.
2 Statistiska centralbyrån, 50 000 barn är med om en separation varje år, nr 2013:1, http://www.scb.se/sv_/Hitta-statistik/Artiklar/50-000-barn-ar-med-om-en-separation-varje-ar/; Hämtad den 17.02.2015.
3 Dir. 2014:84 s. 4 f. 4 6 kap. 13 § FB.
5 Vängby, S., Walin, G., Föräldrabalken: en kommentar. Del 1, 1-13 kap., Nordstedts Juridik AB, 5 u.,
Stockholm 2010, 6:56.
Domstolsverket att talan om vårdnad av barn avgjordes i 2 628 fall, medan år 2013 ökades siffran till 5 585 mål.7 Även om det kan finnas olika förklaringar till den mer än 100 procentuella ökningen av antalet vårdnadstvister kan man inte undgå intrycket av att de genomförda reformerna inte har nått det avsedda målet. Tvärtom, konflikterna fördjupas och oklarheterna kvarstår.
År 2012 har lagstiftaren luckrat upp kravet på enighet vid bestämmanderätt inom ramen för gemensam vårdnad och infört en ny bestämmelse i 6 kap. FB som ger socialnämnden rätt att besluta om vissa åtgärder inom hälso- och sjukvården samt om sociala insatser även om en av vårdnadshavarna motsätter sig detta.8 Det finns dock en del frågor, exempelvis omfattning av den dagliga omsorgen som kan leda till oklarheter och vara konfliktdrivande mellan vårdnadshavarna.
1.1 Problemformulering
I dagens läge kan särlevande föräldrar ha gemensam vårdnad om barnet.9 Gemensam vårdnad betecknas som huvudregel och utgör den eftersträvade vårdnadsformen.10 Domstolen har även möjlighet att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja.11 Har föräldrarna gemensam vårdnad ska de i princip fatta alla beslut som rör barnet tillsammans.12 Förutsättning för gemensam vårdnad är därmed en långtgående samverkan mellan föräldrarna. Råder det konflikt mellan vårdnadshavarna om hur de ska utöva vårdnaden om barnet finns det mycket begränsade möjligheter att på rättslig väg lösa tvisten mellan oeniga föräldrar. Vänder de sig till domstolen kan den endast avgöra frågor som rör hos vem av dem barnet ska bo och hur umgänget mellan barnet och den andra föräldern ska utformas. Dessutom har lagstiftaren tilldelat socialnämnden kompetens att bestämma om vissa åtgärder inom hälso- och sjukvården samt om sociala insatser även om endast en av vårdnadshavarna samtycker till åtgärden.13 I övrigt förväntas det att föräldrarna kommer överens. Kan föräldrarna inte nå samförstånd i andra frågor kan rätten i sista hand upplösa den gemensamma vårdnaden och tilldela vårdnaden en av föräldrarna och därmed rätt att ensam
7 Domstolsverket, Domstolsstatistik 2009, tabell 1.5; Domstolsstatistik 2013, tabell 1.4. 8 Se prop. 2011/12:53; 6 kap. 13a § FB.
9 6 kap. 3 § st. 2 FB.
10 Schiratzki, J., Barnrättens grunder, 5 u., Studentlitteratur AB, Lund 2014, s. 99. 11 Det framgår av 6 kap. 5 § st. 1 FB i motsatt till 6 kap. 5 § st. 2 FB.
bestämma i barnets angelägenheter.14 Det är dock inte givet att föräldrarnas konflikt kommer att bedömas som så allvarlig att den kommer att utgöra tillräckligt skäl för domstolen att upplösa den gemensamma vårdnaden.15 Konsekvensen av en sådan situation blir att föräldrarnas oenighet går ut över barnet om vissa åtgärder inte kan vidtas för barnets skull.
1.2 Syfte
Det huvudsakliga syftet med denna uppsats är att utreda om det finns behov av lagändring vad gäller bestämmanderätten inom ramen för gemensam vårdnad och presentera en eventuell tvistlösningsmodell som ska kunna underlätta utövande av gemensamt vårdnadsansvar, med inspiration inhämtad från den polska familjerätten.
I detta syfte ligger att redogöra för de svenska reglerna om gemensam vårdnad och bestämmanderätten inom ramen för den gemensamma vårdnaden samt identifiera och analysera de problem som uppkommer i rättstillämpning och praktiken. För att uppnå detta ändamål klargörs gränsdragningsproblem vid tillämpning av gemensam vårdnad med beaktande av förekomsten av samarbetssvårigheter mellan vårdnadshavarna. Dessutom utreds vilka frågor tillhör en vårdnadshavares beslutanderätt och vilka kräver båda föräldrarnas godkännande. Den presenterade problematiken kommer att vara grunden för analys och diskussion av föreslagna tvistlösningsmodeller, både den svenska och den polska.
1.3 Avgränsning och terminologi
Föräldrars ansvar för barnet inbegriper vårdnad om barnet, förmyndarskap samt underhållsskyldighet. I det följande behandlas endast vårdnadsansvar med fokus på gemensam vårdnad. Därmed utelämnas problematiken rörande ensam vårdnad. För tydlighetens skull är det viktigt att urskilja mellan ensam vårdnad och ensam beslutanderätt inom ramen för gemensam vårdnad som är av stort intresse för denna framställning. Vidare utelämnas också barnets med- och självbestämmanderätt samt problematiken kring barnets rätt att komma tills tals. I överensstämmelse med uppsatsens syftesförmulering diskuteras inte frågeställningar rörande samförståndslösningar och verkställighet av vårdnaden.
Uppsatsen inrymmer endast redogörelse för det familjerättsliga regelverket, med uteslutande av den straffrättsliga regleringen som är förknippad till den berörda problematiken.16 Det socialrättsliga regelsystemet kommer att nämnas i den utsträckning det krävs för att belysa problematiken förknippad med barnets tillgång till hälso- och sjukvård samt reglering gällande skolgång, barnomsorg, folkbokföring och utfärdande av pass.
Betänkande SOU 2007:52 Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m. behandlar en rad olika frågor men i denna uppsats begränsas diskussionen till den utvalda tvistlösning som har presenterats av utredningen. Analys och diskussion av den polska rätten begränsas till den föreslagna tvistlösningsmodellen och därmed relevanta lagrum.
När det i det följande talas om gemensam vårdnad avses enbart de fall där det är särlevande föräldrar som har gemensam vårdnad om barn. Med särlevande föräldrar menas de föräldrar som lever åtskilda både på grund av äktenskapsskillnad eller separation och också de som aldrig har bott tillsammans. När det talas om en förälder, används begreppet synonymt med benämningen vårdnadshavare. Synonymt används också i denna uppsats termer beslutanderätt och bestämmanderätt.
1.4 Metod och material
Uppsatsen bygger på den sedvanliga rättsdogmatiska metoden. Rättsdogmatikens uppgift är att tolka och systematisera gällande rätt, att skildra rättsordningen som ett sammanhängande nätverk av huvudregler och undantag.17 För att uppnå detta mål beskrivs och analyseras i denna framställning lagtexter, förarbeten, rättspraxis och doktrin. Fast den sistnämnda inte tillmäts betydelse som en bindande rättskälla, har doktrinen en vägledande roll för identifiering av problem på området. I arbetet studeras även Justitieombudsmannens beslut, som är av betydelse för bestämmanderätten.
I det polska rättssystemet saknas det förarbeten som en rättskälla. För att fastställa lagens rätta mening tillämpar man olika slags lagtolkningsmetoder. I denna uppsats hänvisas det till polska lagtexter, doktrin och rättspraxis. Endast lagtexter utgör en bindande rättskälla i den polska rättsordningen men både doktrin och praxis är av betydelse för djupare granskning av det aktuella ämnet.
Rättsdogmatiken handlar dock inte enbart om de lege lata perspektiv. Som Nils Jareborg uttrycker det:
”Rättsdogmatik förknippas primärt med rekonstruktion av gällande rätt och därmed också med begränsningar som uppställs genom maktutövning och beslutsfattande av lagstiftare och domstolar. Detta hindrar dock på intet sätt att man vid rättsdogmatisk argumentation vidgar perspektivet och går utanför gällande rätt. All vetenskaplig verksamhet går ut på att finna nya svar och bättre lösningar. Det är helt legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar.”18
Utifrån de lege ferenda perspektiv diskuteras således i uppsatsen reformarbetet presenterat i betänkande SOU 2007:52 Beslutanderätt vid gemensam vårdnad m.m. med inriktning på den tvistlösningsmodell som har lagts fram av utredning som ett förslag till lagändring. Analysen utgör en utgångspunkt för en vidare presentation och diskussion av en tvistlösningsmodell inhämtad från polsk familjerätt.
1.5 Disposition
Denna uppsats inleds med en inblick i en historisk utveckling av vårdnadsreglering i den mån det behövs för bättre förståelse av nuvarande lagstiftning.
Vårdnadsregleringen i föräldrabalken genomsyras av principen om barnets bästa. Av denna anledning är det relevant att i kapitel 4 närmare belysa innebörden av principen med hänvisning till internationellt regelverk och förankring av principen i den svenska rätten.
Därefter följer redovisning av den rättsliga regleringen. Kapitel 5 inleds med presentation av begreppet vårdnad som utgör grund för bättre förståelse av institutet gemensam vårdnad. I detta sammanhang tas också upp förekomsten av den faktor som kan vara avgörande för upplösande av den gemensamma vårdnaden men som även har betydelse för vårdnadens utövande, nämligen föräldrarnas samarbetsförmåga. I kapitel 6 behandlas således beslutanderätten inom ramen för den gemensamma vårdnaden med beaktande av de frågor som lyfts fram i doktrinen. De två nämnda kapitlen avslutas med kommentarer till reglering med identifiering av de problem som lyfts fram i rättstillämpning och i doktrin. Dessa sammanfattningar utgör en utgångspunkt för en vidare presentation och analys av föreslagna tvistlösningsmodeller.
2 Historisk utveckling av vårdnadslagstiftning
Bestämmelserna om förhållandet mellan barn och föräldrar kodifierades redan i 1734 års lag som huvudsakligen reglerade de ekonomiska förhållandena men också vårdnaden om barnet. Föräldrarna var nämligen förpliktade att ta hand om och sörja för barnet. Ifall föräldrarna skulle skiljas hade modern rätt att ha hand om barnet om fadern var vållande till äktenskapsskillnad. Var föräldrarna lika skyldiga till söndring av äktenskapet skulle den av dem som var mest lämpad ta hand om barnet. Var de emellertid lika lämpliga tillföll vårdnaden fadern. När det gällde vårdnadens utövande tillkom fadern även bestämmanderätten vid föräldrarnas oenigheter.19
Den första egentliga barnlagstiftningen tillkom genom lag om barn utom äktenskap (1917) och lag om barn i äktenskap (1920). Syftet med dessa regleringar var att förstärka mödrars och utomäktenskapliga barns ställning i vårdnadsfrågor samt utmönstra den uppfattningen att barn fick lida för sina föräldrars utomäktenskapliga förbindelser. Medelst dessa lagar infördes också begreppet vårdnad för att understryka föräldrarnas skyldighet att tillgodose sina barn den omsorg och omvårdnad de behövde. Dessutom formulerades lagarna så att barnets bästa skulle vara styrande vid avgörande av vårdnadsfrågor. Denna syn på vårdnad motsvarar den uppfattning som har kommit till utryck i dagens vårdnadslagstiftning.
Gentemot barn födda i äktenskap tillkom vårdnaden båda föräldrarna i förening20 medan modern var ensam vårdnadshavare till barn utom äktenskap.21 Vid äktenskapsskillnad skulle domstolen besluta i vårdnadsfrågor med hänsyn till vad som var skäligt utifrån barnets bästa om föräldrarna var oense. Var föräldrarna däremot eniga angående vårdnaden kunde rätten besluta i överensstämmelse med deras vilja om det inte uppenbart stred mot barnets bästa.22
I samband med att gemensam vårdnad infördes för gifta föräldrar, tillkom också bestämmelserna om vårdnadens utövande i 1920 års lag om barn i äktenskap. Regleringen förutsatte båda föräldrarnas delaktighet för ett besluts giltighet.23 En av föräldrarna ägde emellertid rätten att ensam utöva bestämmanderätten om den andra föräldern till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak var hindrad att delta i beslutet. Var dock beslutet av
19 Angående detta stycke, se Sjösten, M., Vårdnad, boende, umgänge samt verkställigheten av sådana
avgöranden och överenskommelser, Nordstedts Juridik AB, 4 u., Polska 2014, s. 26 ff.
ingripande betydelse för barnets framtid kunde inte den andra föräldern uteslutas i beslutets deltagande, om inte barnets bästa uppenbarligen krävde det.24 I detta sammanhang vill jag påpeka att den nämnda regleringen inte har förutsatt att den gemensamma vårdnaden skulle ha utövats av frånskilda föräldrar eller föräldrar som aldrig har levt tillsammans, som det är möjligt i dagens läge.25
De två nämnda lagarna överfördes därefter till den nu gällande FB som trädde i kraft den 1 januari 1950.26 Alltsedan 1970-talet har familjerätten varit föremål för en fortlöpande reformering som har präglats av strävanden att förstärka barns rättsliga ställning.27
Genom 1973 års reform av vårdnadsregler tillmättes inte längre betydelse vid avgörandet av vårdnadsfrågor vem av makarna som bar skulden för söndring av äktenskapet.28 Samtidigt likställdes föräldrar i vårdnadsfrågan genom att fadern fick större möjlighet att efter en särskild prövning få vårdnaden om barn i de fall föräldrarna inte var gifta.29 Gemensam vårdnad tillkom fortfarande endast gifta föräldrar.
I samband med en ökad separationsfrekvens under 1970-talet och för att betona båda föräldrarnas rätt till sina barn genomfördes år 1976 en reform som möjliggjorde för särlevande föräldrar att efter en domstolsprövning få gemensam vårdnad om sina barn, under förutsättning att det rådde en total enighet mellan dem i vårdnadsfrågan.30 Samtidigt avskaffades ur lagstiftningen termerna barn i äktenskap och barn utom äktenskap för att utmönstra den särreglering som gällde för barn till föräldrar som inte var gifta med varandra.31 I samband med reformen uppmärksammades också problem som kunde uppkomma vid vårdnadens utövande, nämligen att gemensamt beslutfattande förutsatte överenskommelse i alla frågor inom ramen för den gemensamma vårdnaden samt en nära kontakt mellan föräldrarna, trots ett avbrutet samliv mellan dem. Departementschefen anförde dock att kravet på samråd inte var absolut. Endast i mera ingripande beslut krävdes samförstånd mellan föräldrarna, såvida den andra föräldern inte var förhindrad att delta i beslutet enligt undantagsbestämmelsen, medan beslut i vardagliga angelägenheter skulle avgöras av den förälder som var nära till hands. Föräldrarnas gemensamma beslut att dela vårdnaden om
24 NJA II 1921 s. 251.
25 Schiratzki, J., Föräldraansvar i välfärdsrätten. Om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd, 1 u., Nordstedts
Juridik AB, Finland 2013, s. 97; Vängby, Walin, i not 5 a.a., 6:55.
26 Se SOU 1946:49 och prop. 1949:93.
27 Saldeen, Å., Barn- och föräldrarätt, 6 u., Iustus Förlag, Uppsala 2009, s. 14. 28 Bet. 1973:LU20 s. 3.
29 Sjösten, i not 19 a.a., s. 33; bet. 1973:LU20 s. 3.
30 Singer, A., Gemensam vårdnad för alla föräldrar – Barnets bästa eller social ingenjörskonst?, SvJT 2014,
häfte 4, s. 348, på s. 350; Sjösten, i not 19 a.a., s. 33.
barnet efter skilsmässan skulle innebära att de var inställda på ett fungerande samarbete i vårdnadsfrågor. I avsaknad av samverkan mellan föräldrarna skulle upplösandet av den gemensamma vårdnaden bli aktuellt,32 i synnerhet att rätten inte kunde, till skillnad från idag, bestämma i frågor om barnets boende och umgänge.
Nästföljande reform av vårdnadsregler år 1983 syftade på att stärka barnens rättsliga ställning genom införandet av en presumtion för gemensam legal vårdnad efter en skilsmässa.33 Det blev nämligen möjligt för skiljande föräldrar att få ett gemensamt ansvar om barnet utan särskilt domstolsbeslut genom att rätten endast skulle erinra i domen att den gemensamma vårdnaden skulle kvarstå, om ingen av dem framställde ett yrkande om ensam vårdnad. Lagstiftaren förenklade även förfarandet i fall då sammanboende föräldrar, som inte var gifta, ville få gemensam vårdnad genom att det räckte att anmäla en sådan önskan till pastorsämbetet.34 Vidare slogs det också fast att det ankom på vårdnadshavare att tillgodose barnets behov av umgänge med den andre föräldern, till skillnad från en tidigare reglering som tillerkände en förälder som var skild från vårdnaden absolut rätt till umgänge med barnet.35
1979 års reform, som angav föräldrarna en möjlighet att få underhållsbidrag även vid gemensam vårdnad efter särskiljande, under förutsättning att barnet huvudsakligen bodde hos en av dem, resulterade i att allt fler föräldrar var benägna att få fortsatt gemensam vårdnad.36 Den ökade användning av gemensam vårdnad ledde till att det år 1991 infördes en möjlighet att bestämma om gemensam vårdnad även om en av föräldrarna eller båda hellre ville erhålla ensam vårdnad, under förutsättning att inte någon av dem motsatte sig detta.37 Detta hittills rådande krav på enighet i vårdnadsfrågan ersattes sålunda med kravet på tolerans,38 nämligen om ingen av föräldrarna uteslöt denna vårdnadsform. Reformen syftade särskilt till att föräldrarna skulle i större utsträckning ta ett gemensamt ansvar för sina barn samt själva skulle kunna lösa frågor om vårdnad och umgänge.39 I detta syfte betonades betydelsen av ett s.k. samarbetssamtal som en modell av lösandet av vårdnads- och umgängesfrågor under sakkunnig ledning inom kommunen. I samband med reformen förpliktades kommunerna att
32 Prop. 1975/76:170 s. 142 ff.
33 Ryrstedt, E., Konsensus – förutsättning eller belastning för gemensamt föräldraansvar?, Juristförlaget, Lund
2002, s. 11.
34 Ryrstedt, i not 33 a.st. 35 Sjösten, i not 19 a.a., s. 33.
36 Ewerlöf, G., Sverne, T., Singer, A., Barnets bästa. Om föräldrars och samhällets ansvar, 5 u., Nordstedts
Juridik, Stockholm 2004, s. 38.
37 Prop. 1990/91:8 s. 31 ff. 38 Singer, i not 30 a.st.
bereda alla föräldrar samarbetssamtalet. Domstolen fick möjlighet att initiera sådana samtal i ett pågående mål om vårdnad eller umgänge.40
Den 1 oktober 1998 genomfördes genomgripande ändringar i FB angående vårdnaden. För att understryka betydelsen av principen om barnets bästa infördes uttryckligen i lagtexten att barnets bästa skulle komma i främsta rummet vid avgörande av alla frågor om vårdnad, boende och umgänge.41 Genom reformen utvidgades möjlighet att reglera barnets boende genom ett avtal som godkändes av socialnämnden.42 Ett sådant avtal hade samma rättskraft som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande.43 Syftet med reformen var även att utvidga användning av gemensam vårdnad. Det blev nämligen möjligt för domstolen att förordna om gemensam vårdnad även mot en förälders uttryckliga vilja om det ansågs vara bäst för barnet.44 Av den anledningen blev det nödvändigt att modifiera kravet på enighet i alla frågor som rör barnet inom ramen för gemensam vårdnad. Sålunda infördes en möjlighet för domstolen att bestämma om barnets boende och umgänge.45 I samband med reformen diskuterades även behovet av införandet av en uttrycklig bestämmelse att en boendeförälder skulle kunna ensam besluta i frågor om den dagliga omsorgen. Regeringen ansåg att det inte fanns tillräckligt stort behov av en sådan bestämmelse.46 Lagutskottet bedömde dock att det borde finnas att reellt behov av en sådan reglering samt att den borde utformas på ett tydligt och klart sätt för att undvika gränsdragningsproblem.47 Utskottet underströk vidare att frågan skulle följas av regeringen och tas upp på nytt om det fanns anledning. Beslutanderätten vid gemensam vårdnad diskuterades även ett år senare i departementspromemorian Gemensam
vårdnad för ogifta föräldrar med det resultatet att regleringen borde lämnas oförändrad. Det
ansågs att en utförlig reglering av samarbete mellan föräldrarna inte var lämpad för detaljreglering och skulle missgynna ett sådant samarbete.48
1998 års reform innebar i praktiken en presumtion för gemensam vårdnad. Detta ledde till att domstolen bestämde om ensam vårdnad endast i fall då det förelåg särskilda omständigheter, såsom våld i familjen eller en svår och djup konflikt som omöjliggjorde
40 Samarbetssamtalet introducerades redan på 1970-talet. Genom reformen år 1991 blev förfarandet mer effektivt
och skyndsamt. Närmare om detta, se Ewerlöf, Sverne, Singer, i not 36 a.a., s. 68 ff.
41 Prop. 1997/98:7 s. 47.
42 Prop. 1997/98:7 s. 57 f. Fr.o.m. den 1 juli 2014 blev det möjligt att även reglera frågor om barnets försörjning
inom ramen för samarbetssamtal.
samarbete mellan föräldrarna.49 För att ändra på rättspraxis och skärpa tillämpning av gemensam vårdnad ändrades reglerna år 2006 genom att uttryckligt betona att rätten vid bedömning av vårdnadsfrågan skulle fästa avseende särskilt vid föräldrarnas samarbetsförmåga i frågor som gällde barnet.50 Reformen syftade vidare till att betona en möjlighet till samförståndslösningar genom införandet av medling som kunde uppdras av domstolen.51 Vidare förstärktes barnperspektivet genom att betydelsen av principen om barnets bästa kom till klarare uttryck i lagen. Det infördes att både domstolen och socialnämnden skulle vid bedömningen av vad som var bäst för barnet fästa avseende särskilt vid risken att barnet eller någon annan i familjen utsattes för övergrepp.52
År 2006 tillkallades utredning beträffande beslutanderätten vid gemensam vårdnad. Utredningens uppgift var att analysera de nackdelar som kunde uppkomma för ett barn vid gemensam vårdnad om föräldrarna var oense i frågor som rörde barnet, samt lämna förslag till eventuella lagändringar. Utredningens slutsatser presenterades i betänkandet Beslutanderätt
vid gemensam vårdnad m.m.,53 i vilket föreslogs det att domstolen skulle kunna tillerkänna en av vårdnadshavarna självständig bestämmanderätt inom vissa områden. Regeringen kom dock till slutsatsen att det presenterade förslaget inte på ett tillfredställande sätt behandlade problemet.54 Den berörda problematiken redogörs för närmare i kapitel 7.
Vid diskussioner om beslutanderätten vid gemensam vårdnad uppmärksammades vid några tillfällen särskilt frågan om barns tillgång till hälso- och sjukvård samt till sociala insatser.55 Det betonades att brist på enighet mellan vårdnadshavarna i dessa frågor kunde leda till negativa konsekvenser för barnet, i synnerhet vad gällde möjlighet att få psykiatrisk behandling i samband med övergrepp i familjen.56 Trots att regeringen avslog förslaget om att låta domstolen tillerkänna en av föräldrarna självständig beslutanderätt i vissa frågor, återkom man till denna fråga i propositionen 2011/12:53. Detta ledde till införandet av en ny bestämmelse i 6 kap. FB som trädde i kraft den 1 maj 2012 och som gav socialnämnden beslutanderätt att vidta vissa åtgärder utan den andra vårdnadshavarens samtycke om det krävdes med hänsyn till barnets bästa.57
Kraftig ökning av antalet vårdnadstvister efter 2006 års reform blev anledningen till att regeringen den 12 juni 2014 tillsatte en särskild utredare som fick i uppdrag att vidareutveckla och undersöka vårdnadsreglernas tillämpning i praktiken samt om syftet med reformen att förstärka barnrättsperspektivet uppnåddes. Utredaren skulle ta ställning till bl.a. behovet av ändring av reglerna om gemensam vårdnad, med den utgångspunkten att en återgång till den ordning som gällde före 1998 års reform som innebar föräldrarnas enighet i vårdnadsfrågan, inte skulle ske. Det skulle heller inte ske en tillbakagång till det som gällde före 2006 års reform, dvs. till en presumtion för gemensam vårdnad. Utredaren skulle även undersöka hur föräldrarnas möjligheter att nå samförståndslösningar skulle kunna utvecklas och förbättras, i synnerhet huruvida det finns ett behov att införa obligatoriska samarbetssamtal eller medling före en domstolsprocess. Utredarens redovisning förväntas vara klar senast i oktober 2016.58
3 Föräldraansvar enligt internationell reglering
Den globalisering som vi bevittnar i dagens samhälle har lett till att barnrätten regleras inte endast på en nationell nivå utan även internationellt. Den mest centrala författningen på en global nivå är den år 1898 av Förenta Nationerna antagna konventionen om barnets rättigheter, den s.k. barnkonventionen. Genom ratificering av konventionen den 21 juni 1990 har Sverige åtagit sig att följa dess bestämmelser som tillerkänner barn omfattande grundläggande rättigheter i förhållande till konventionsstaterna. 59 Det innebär att konventionsstaterna ska vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention.60 Konventionens bestämmelser utgör dock inte svensk lag och svenska domstolar och andra myndigheter är inte formellt bundna av dess reglering.61 Däremot ska dess bestämmelser tolkas och tillämpas i överrensstämmelse med konventionens anda och lagstiftaren ska se till att den svenska lagen är förenlig med barnkonventionen.62
Konventionen genomsyras av barnperspektivet som uttrycks i barnets rätt att få sina grundläggande behov och rättigheter tillgodosedda.63 I konventionsstaternas ansträngningar att stärka barnets ställning är det vårdnadshavare som har de flesta rättigheter och skyldigheter gentemot sina barn. Föräldrarnas rättigheter i förhållandet till barnet motiveras av deras ansvar för barnet, vilket ligger till grund för den svenska familjepolitiken.64 Föräldrabalkens regler om vårdnad bygger på den princip som inryms i art. 18.1 barnkonventionen, dvs. att båda föräldrarna har gemensamt ansvar för barnets uppfostran och utveckling och att barnets bästa ska för dem komma i främsta rummet.65 Det tillhör till konventionsstaternas uppgifter att ge lämpligt bistånd till föräldrar och vårdnadshavare då de fullgör sitt ansvar för barnets uppfostran och ska säkerställa utvecklingen av institutioner, inrättningar och tjänster för vård av barn.66 I synnerhet uppmärksammas barnets situation vid
59 Prop. 1989/90:107. 60 Art. 4 barnkonventionen.
61 Ewerlöf, Sverne, Singer, i not 36 a.a., s. 23; se även NJA 2007 s. 168 där HD har betonat att barnkonventionen
inte gäller som lag här i landet och det saknas därför anledning att pröva i målet hur ett överlämnande förhåller sig till den konventionen.
62 Ewerlöf, Sverne, Singer, i not 36 a.a., s. 23. 63 Ewerlöf, Sverne, Singer, i not 36 a.a., s. 22. 64 Prop. 1989/90:107 s. 22.
separation.67 I syfte att minska negativa konsekvenser av föräldrarnas särskiljande betonas vikten av att det är bäst för barnet när föräldrarna kan enas i frågor om vårdnad. I propositionen 1989/90:107 om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter understryks bl.a. betydelsen av samförståndslösningar samt utvidgning av användning av gemensam vårdnad som exempel på målsättningar som ska tillförsäkra barnkonventionens efterlevnad.68 Dessa riktlinjer har förverkligats i efterföljande reformer av den svenska vårdnadslagstiftningen.
Problematiken om föräldraansvaret har också blivit föremål för behandling i Europarådet. Ministerkommitté antog i februari 1984 en rekommendation om föräldraansvar.69 I rekommendationens inledning framhålls att det är möjligt att åstadkomma förbättringar i rättssystemen som främjar barns personliga utveckling samt skyddar barnen, deras intellektuella och materiella intressen medan föräldrarnas rättsliga jämställdhet säkerställs. Mot denna bakgrund rekommenderas det att medlemsstaternas regeringar anpassar sina lagstiftningar beträffande föräldraansvaret med beaktande av principer fastställda i rekommendationen.70
Först och främst framhålls att barnets bästa ska vara grunden för alla beslut som tas av en myndighet vid fördelningen av befogenheter inom ramen för föräldraansvaret eller vid utnyttjandet av sådana befogenheter, samtidigt som jämställdhet mellan föräldrarna respekteras.71
Är föräldrarna gifta, ska de gemensamt utöva föräldraansvaret om barn födda i äktenskapet.72 Vidare anges det att vid föräldrarnas äktenskapsskillnad eller separation ska den behöriga myndigheten ta ställning i frågan om föräldraansvaret, som antingen kan splittras eller utövas gemensamt om föräldrarna samtycker till detta. Vid beslutfattandet ska hänsyn tas till föräldrarnas eventuella avtal, under förutsättning att de inte strider mot barnets intressen.73
67 Om detta, se Barnrättskommittés allmänna kommentar nr 7, Genomförandet av barnets rättigheter under tidig
barndom, 2005, s. 10,
http://www.barnombudsmannen.se/Global/Publikationer/Allmänna%20kommentarer/AK%2007genomförandet %20av%20barnets%20rättigheter%20under%20tidig%20barndom.pdf; Hämtad den 10 mars 2015.
68 Prop. 1989/90:107 s. 51.
69 Council of Europe, Committee of Ministers, Recommendation No. R [84] 4 of the Committee of Ministers to
Member States on Parental Responsobilities.
70 Översättning av Europarådets rekommendation om föräldraansvar finns i SOU 2007:52 s. 57 f. 71 Europarådets rekommendation om föräldraansvar, princip 2.
I fall när föräldraansvaret utövas gemensamt bör alla beslut som berör barnets intressen fattas av föräldrarna i samförstånd. Om oenighet mellan föräldrarna leder till att frågan om föräldraansvaret underställs en behörig myndighet till bedömning bör myndigheten, så långt det är möjligt med hänsyn till barnets intressen, försöka få föräldrarna att nå enighet. Först om det inte fungerar bör myndigheten fatta ett lämpligt beslut.74
I förhållande till tredje man bör föräldrarnas samtycke presumeras med undantag av de fall när den nationella lagstiftningen kräver ett uttryckligt samtycke från båda föräldrarna.75
4 Principen om barnets bästa
Begreppet barnets bästa är ingen ny företeelse. Termen har länge förekommit såväl i internationella dokument som i nationella lagstiftningar. I själva 6 kap. FB hänvisas till barnets bästa åtskilliga gånger och på grund därav anses det oundvikligt att närmare klargöra betydelsen av principen.
4.1 Barnkonventionen
Barnkonventionen tar sin utgångspunkt i att alla barn är utsatta och sårbara och erkänner att varje barn har rätt att få sina grundläggande behov och rättigheter tillgodosedda. Till de rättigheterna räknas såväl sociala, ekonomiska och kulturella rättigheter som medborgerliga och politiska rättigheter.76 Konventionen baserar på fyra grundprinciper. Principen om barnets bästa utgör en av dem. I art. 3 stadgas det att vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga organ eller av privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ ska barnets bästa komma i främsta rummet.77 Det speciella med barnkonventionen är att principen ska gälla vid alla åtgärder som rör barn. Det innebär att barnets bästa ska komma i främsta rummet inte bara i familjerättsliga frågor, utan ska omfatta alla samhällsområden. I detta ligger att man för första gången ser barnet som ett subjekt med rättigheter och art. 3 värnar att barnperspektivet finns med vid beslutfattandet.
Artikelns vaga och breda formulering, som inte är lätt att utläsa av den svenska översättningen av originaltexten, indikerar att barnets bästa är ett av flera intressen att ta hänsyn till. Detta innebär således att barnets bästa inte utgör det enda överordnade målet och är heller inte ensamt avgörande i alla situationer. Formuleringen av bestämmelsen förutsätter flexibilitet, som möjliggör att väga barnets intresse mot andra intressen. Däremot ska barnets bästa alltid beaktas i alla situationer som rör barnet. Det innebär att i de fall då andra intressen väger tyngre, krävs det att beslutande organ kan visa att sammanvägning av olika intressen har gjorts med hänsyn till barnets bästa.
Förutom att barnets bästa är en rättighet i sig, används principen som en vägledande faktor vid tillämpning av barnkonventionen. FN-kommittén använder art. 3 i sina kommenterade slutsatser huvudsakligen på två sätt, nämligen som en allmän princip som ska
76 Ewerlöf, Sverne, Singer, i not 36 a.a., s. 22.
genomsyra lagstiftning, administrativa beslut och andra vidtagna åtgärder. Dessutom används principen för att tolka konventionens övriga artiklar. De sakartiklarna ska ses i ljuset av barnets bästa som ger artiklarna en tydligare innebörd och ytterligare en dimension, i synnerhet när konventionens sakartiklar inte ger en tillräcklig vägledning.
Principen om barnets bästa är ett dynamiskt begrepp. Dess innebörd varierar över tid i takt med att samhällets sociala och kulturella värderingar ändras. Det varierar också beroende på de individuella omständigheterna i det enskilda fallet med hänsynstagande till barnets individuella situation.78 Oavsett hur bedömningen av barnets bästa utfaller, innehåller dock konventionen en rad grundläggande rättigheter av universell karaktär, som bör gälla alla barn i alla samhällen oavsett vedertagna värderingar.
Att fastställa vad som är barnets bästa kan göras på två sätt. För det första kan bedömningen av barnets bästa basera på vetenskap och beprövad erfarenhet. Det innebär att man skaffar sig kunskap om barn eller att man grundar sin bedömning på experters kunskap. För det andra låter man barnet att komma till tals, att uttrycka sin egen uppfattning om situationen. Det anses att det mest fördelaktiga underlaget för bedömning av vad som är barnets bästa kan man uppnå genom sammanställning av båda aspekterna.79 Dessutom måste man vid bedömningen av barnets bästa anta ett barnperspektiv, med utgångspunkten i respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Att ha barnperspektivet betyder att se barnet som expert på den situation barnet befinner sig i. Barnperspektivet förutsätter således att barnet sätts i fokus. Det är dock i slutändan den vuxne som utifrån sin egen kunskap och erfarenhet måste fatta ett beslut och ansvara för detta.80
4.2 Reglering i svensk familjerätt
Principen om barnets bästa inryms som en portalparagraf i 6 kap. FB81 för att understryka dess betydelse för lagens mera konkreta regler. Varken principen om barnets bästa eller de rekvisit som omfattas av bestämmelsen är nya företeelser men de sammanställs i ett lagrum för att
78 Sjösten, i not 19 a.a., s. 43.
79 SOU 1997:116 s. 134 efter Eekelaar, J., Interests of the Child and the Child’s Wishes, I: Alston, P., The best
Interests of the Child, Clarendon Press 1994, s.11.
80 Den 27 mars 2013 har en särskild utredare utsetts vars uppgift är att kartlägga hur tillämpningen av lagar och
andra föreskrifter överensstämmer med barnkonventionen samt att analysera vilka för- och nackdelar en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt skulle medföra (Dir. 2013:35). I samband med att regeringen nu har påbörjat arbetet med att göra barnkonventionen till svensk lag har regeringen förlängt och utvidgat uppdraget. Det ska redovisas senast 28 februari 2016 (Dir. 2015:17).
betona att barnets bästa ska vara avgörande vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge och att de omständigheterna aldrig får förbigås vid bedömningen.82 Till skillnad från barnkonventionen, som förutsätter applicering av barnets bästa på alla områden med hänsynstagande till andra relevanta intressen, innebär bestämmelsens utformning att det inte finns några andra intressen som ska gå före barnets bästa, exempelvis rättvisa mellan föräldrarna eller en förälders kontaktbehov med barnet. Visserligen kan det finnas andra hänsyn med i övervägandena, men slutligen är det barnets bästa som ska vara utslagsgivande för beslutet. Dessa krav gäller såväl domstolens avgöranden som socialnämndens beslut om godkännande av föräldrarnas avtal.83
Även i svenska förarbeten har det slagits igenom att vid bedömningen av vad som är barnets bästa ska man anta barnperspektivet vid beslutsfattande. I detta ingår att lyssna på och försöka förstå barnet och dess uppfattning om eventuella förändringar samt analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för barnet.84 Det antas att det som är bra för föräldrarna är jämväl bra för barnet. För att tillvaron ska fungera bäst för barnet måste den också fungera tämligen bra för föräldrarna. I annat fall kan det leda till konflikter mellan dem som kan drabba barnet.85
I bedömningen av barnets bästa måste ingå alla faktorer som har med barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling att göra, med beaktande av både kortsiktiga och långsiktiga effekter av beslutet. För att förvissa sig att alla aspekter av barnets bästa har beaktats i bedömningen är såväl domstolar som socialnämnder förpliktade att tydligt redovisa sitt resonemang i det enskilda fallet. Därvid får inte begreppet barnets bästa användas schablonmässigt.86 Trots att principen inte lämpar sig för att utförligt ange i lagtexten vad som ska anses vara bäst för barnet, har det i andra och tredje styckena specificerats omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av barnets bästa, nämligen risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp, att barnet olovligen förs bort, hålls kvar eller annars far illa och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. Vid bedömningen ska också hänsyn tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Den uppräkningen är dock inte uttömmande. Det anges att hänsynstagandet till
82 Hänsyn till barnets bästa har redan understrukits i 1920 års lag om barn i äktenskap och de omständigheter
som särskilt ska beaktas vid bedömningen har införts i början av 1990-talet. Ett rekvisit om barnets behov av nära och god kontakt med båda föräldrarna har hittills gällt endast frågor om vårdnad (prop. 1990/91:8 s. 60 ff.), och risken för att barnet far illa har däremot gällt bara umgängesfrågor (prop. 1992/93:139 s. 37 f.).
83 Vängby, Walin, i not 5 a.a., 6:14. 84 Prop. 2005/06:99 s. 39.
barnets grundläggande rättigheter i 6 kap. 1§ FB kan vara till gagn vid bedömningen, nämligen barnets rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran och rätt till behandling med aktning för sin person och egenart. Kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling får inte förekomma.87
Den ovannämnda uppräkningen är dock inte heltäckande och liktydig med barnets bästa. Principen om barnets bästa har en allmän och övergripande karaktär med den innebörden att dess exakta innehåll fastställs i rättstillämpningen och ”måste betraktas som ett värdeöppet rättsfaktum i tillämpningen”.88 Även om det sägs i förarbeten att domstol ska göra en helhetsbedömning av barnets situation,89 använder sig rätten av vissa presumtioner som stöd för bedömningen, exempelvis att den förälder som på bästa sätt kan tillgodose barnets behov av kontakt med den andre ska ges företräde i en vårdnadstvist såvida risk för att barnet far illa inte föreligger.90 Det kan leda till att vissa aspekter av barnets bästa prioriteras framför andra.91 Att tolkningen av barnets bästa i det enskilda fallet kan medföra problem visas tydligt i NJA 1998 s. 675. Målet gäller vårdnad om en treårig pojke vars mor, som har haft ensam vårdnad om barnet, har saboterat umgänge mellan sonen och hans far. HovR har tillerkänt vårdnaden fadern, men HD har förordnat, med tre röster mot två, modern som ensam vårdnadshavare. Minoriteten har velat fastställa HovR:s dom. Att HD:s ledamöter har kommit till skilda slutsatser beror på olika uppfattningar i vilken omfattning FB:s definition av barnets bästa ska ligga till grund för domstolens tolkning av principen.92 Majoriteten har gjort en helhetsbedömning av barnets situation med beaktande av andra aspekter av barnets bästa än de fastställda i FB. Den tolkningen av barnets bästa har, som nämnts ovan, tydligt stöd i lagförarbeten. Minoriteten har däremot grundad sin prövning av barnets bästa endast på omständigheter som är lagfästa i lagen. De meningsskiljaktigheter som kan förekomma vid tolkningen av barnets bästa i enskilda fall leder till slutsatsen att det möjligen finns behov av att tydliggöra bestämmelsen om barnets bästa i lagtexten.
87 Prop. 2005/06:99 s. 40.
88 Rejmer, A., Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister, SvJT 2002, häfte
2, s. 138, på s. 143.
89 Prop. 1997/98:7 s. 104. 90 Schiratzki, i not 10 a.a., s. 38 f. 91 Schiratzki, i not 10 a.a., s. 39.
92 Angående detta stycke, se Schiratzki, J., Barnets bästa – i portalparagraf och praxis, JT 1998/99, nr 4, s. 973,
5 Gemensam vårdnad
I svensk familjerätt kan man urskilja två vårdnadsformer, nämligen ensam och gemensam vårdnad. I det följande kommer problematiken förknippad med gemensam vårdnad presenteras. Innan dess är det värt att förklara vad som menas med begreppet vårdnad och redogöra för dess omfattning.
5.1 Vårdnadens innebörd
Inom ramen för vårdnadsbegreppet kan man urskilja mellan den rättsliga och den faktiska vårdnaden. Att ha vårdnaden om barnet innebär i allmänhet att ha det rättsliga ansvaret för barnets person.
Samspelet mellan den faktiska och den legala vårdnaden kan dock se olika ut. Lever föräldrarna tillsammans med barnet och har de båda del i den legala vårdnaden, sammanfaller den legala vårdnaden med den faktiska. Om föräldrarna lever isär, överensstämmer oftast inte den legala och den faktiska vårdnaden. Har nämligen särlevande föräldrar gemensam legal vårdnad överensstämmer den legala vårdnaden med den faktiska endast i de fall då barnet vistas hos den ena eller den andra föräldern. Bor barnet permanent med en av föräldrarna har den föräldern både den faktiska och den legala vårdnaden. Den andre föräldern har då endast del i den legala vårdnaden, förutom de fall när barnet har umgängeskontakter med denne.93
Den legala vårdnaden betyder att vårdnadshavaren har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran blir tillgodosett.94 Med omvårdnad menas både barnets fysiska och psykiska behov. Den fysiska omsorgen avser att barnet får sina materiella behov tillfredsställda, medan i den psykiska omsorgen ligger att barnet får omtanke, trygghet, och förståelse samt en god fostran med bestämmandet av gränser för barnets handlande men även att barnet själv får lära sig att sätta gränser för sina handlingar och ansvara för dessa. Med barnets rätt till trygghet menas att barnet får leva i ett stabilt förhållande och att ha någon att lita på. God vård och fostran innebär också att barnet får känna att det behövs och får utveckla sina förmågor och resurser för att så småningom göra sig oberoende från sina föräldrar.95 Att sörja för barnets personliga
93 Schiratzki, J., Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts Juridik, Stockholm 1997, s. 193. 94 6 kap. 2 § st. 2 FB i samband med 6 kap. 1 § FB.
omvårdnad och fostran betyder emellertid inte att vårdnadshavare personligen måste vara med och utöva den faktiska omvårdnaden. Det innebär att vårdnadshavare är förpliktad att se till att barnet får den dagliga omvårdnaden och fostran.96
Vidare anges det att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Föräldrarna ska således respektera barnet som en individ med sin egen personlighet och särdrag. I takt med barnets stigande ålder har barnet rätt till ett allt starkare integritetsskydd. Barnets rätt i detta avseende inskränks dock av föräldrarnas tillsynsplikt.97
Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter samt att barnet får tillfredställande försörjning och utbildning.98 I syfte att förhindra att barnet orsakar skada för någon annan preciseras vårdnadshavares tillsynsskyldighet genom att ålägga denne ansvar för att barnet står under dennes uppsikt eller att andra lämpliga åtgärder vidtas.99 I annat fall kan vårdnadshavares skadeståndsskyldighet aktualiseras.100
Även rätten att sluta arbetsavtal för barnets räkning ingår i vårdnaden.101 För att barnet skulle själv ingå avtal om anställning krävs vårdnadshavares samtycke. Den som har fyllt 16 år antar dock en särställning. Barnet kan nämligen säga upp anställningsavtalet och utan ett nytt samtycke åta sig ett nytt och likartat arbete.102 Såväl barnet som vårdnadshavare får dessutom säga upp avtalet med omedelbar verkan, om det behövs med hänsyn till barnets bästa, utveckling eller skolgång. I de fall när vårdnadshavare har sagt upp avtalet av angivna skäl, får barnet inte därefter träffa ett nytt avtal utan vårdnadshavares samtycke.103
Bestämmelsen av vårdnadshavares skyldighet av tillgodoseendet av barnets behov kompletteras av regeln i 6 kap. 11 § FB där det stadgas att vårdnadshavare har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets angelägenheter. Den bestämmanderätten är dock inte absolut och som anges i samma lagrum ska vårdnadshavare i takt med barnets stigande ålder ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål.104 I förarbeten anges
96 Rejmer, A., Vårdnadstvister – en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av
vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Lunds Universitet, Lund 2003, s. 143; se även Singer, i
not 14 a.a., s. 438.
97 6 kap. 1 § men. 2 FB och Sjösten i not 19 a.a., s. 37. 98 6 kap. 2 § st. 2 men. 2 FB.
99 6 kap. 2 § st. 2 men. 3 FB.
100 Saldeen, i not 27 a.a., s. 171; se även 2 kap. 1 § SkL. 101 Saldeen, i not 27 a.a., s. 171.
102 6 kap. 12 § st. 1 FB. 103 6 kap. 12 § st. 2 FB.
det dock att det inte ska innebära att vårdnadshavare befriar sig från ansvaret genom att låta barnet självt bestämma i frågor som det inte har uppnått tillräcklig mognad.105 Vårdnaden om barnet upplöses slutligen då barnet fyller 18 år.106
Det ovan anförda indikerar att de rättigheter och skyldigheter som vårdnadens olika subjekt har står i en interaktion till varandra. Å ena sidan inskränks barnets rättigheter av vårdnadshavarens beslutanderätt. Å andra sidan begränsas vårdnadshavarens befogenheter av barnets rättigheter. Till detta tillkommer också offentligas kompetenser som i sin tur kan begränsa vårdnadshavarens och barnets rättigheter. Det offentliga ska slutligen ta hänsyn till barnets och vårdnadshavarens rättigheter. Samverkan mellan dessa rättigheter och skyldigheter bestämmer vårdnadens innebörd.107
5.2 Gemensam vårdnad som huvudregel
Sedan 1970-talet kan det uppmärksammas en succesiv utveckling av bestämmelserna om gemensam vårdnad mot en starkare betoning av dess betydelse för barnets behov av en nära och god relation till båda sina föräldrar främst i äktenskaps- respektive separationssituationen. Nedan presenteras först de huvudsakliga förutsättningar som lyfts fram i lagstiftningsprocesser och i doktrin. Därefter redovisas i vilka situationer gemensam vårdnad kommer till stånd för att sedan redogöra för de argument som anförs i samband med införande av gemensam vårdnad mot en förälders vilja.
5.2.1 Allmänna synpunkter
”Föräldrar har olika roller i förhållande till sina barn. Främst beror de olika rollerna på att föräldrarna är olika som människor. Deras olika personligheter, olika sätt och stil, intressen och värderingar ger barnet ett rikt spektrum att ta till sig och spegla sig mot, införliva, förkasta, modifiera. De olika rollerna är naturligtvis också förbundna med könsroller och andra specifika sociala roller. Den ene kan alltså̊ inte ersätta den andre. Barnet utvecklas i ett kontinuerligt växelspel med både sin mamma och sin pappa och kan därigenom hitta sina
105 Prop. 1981/82:168 s. 72.
106 6 kap. 2 § st. 1 FB. Enligt tidigare lydelse av detta lagrum har vårdnaden upphört om någon som är under 18
år har ingått äktenskap. I syfte att skydda barn mot tvångsäktenskap och barnäktenskap och till följd av svenskt tillträde till Europarådets konvention om våld mot kvinnor har man ändrat lagen på så sätt att underåriga inte kan ingå äktenskap i Sverige fr.o.m. den 1 juli 2014 (SFS 2014:377).
egna förhållningssätt och roller. Givetvis sker detta också i förhållande till andra, alltifrån syskon, vuxna släktingar och bekanta, lärare till idoler och mytfigurer. Men föräldrarna är och förblir i centrum.
Inte minst behövs föräldrarna som relief och korrektiv i pubertetens och ungdomsårens intensiva psykologiska utveckling och identitetsbildning. Föräldrar behövs som bekräftelse och då behövs båda, eftersom jaget består av båda. De behövs inte nödvändigtvis sammanboende, inte kvantitativt lika mycket, inte i samma sorts relation, men jaget behöver spegla sig i dem bägge, känna igen sig och få veta att det duger, men behöver dem också för att kunna korrigera kursen i utvecklingen, för att kunna kontrastera och inte vara lik.”108
Som visas ovan är barns behov av nära och god relation till båda sina föräldrar fundamentalt för barns utveckling även om föräldrarna bor isär. Denna syn återspeglas i föräldrabalkens regler om gemensam vårdnad. De förändringar som den svenska familjerätten har genomgått de senaste decennierna präglas av en strävan att sätta barnets behov och intressen i centrum, att förstärka barnperspektivet. För barnets skull är det viktigt att båda föräldrarna är involverade i barnets förhållanden och att de båda två tar ansvar för barnet.109 Avsikten med den gemensamma vårdnaden är att garantera barnet stabilitet i kontakten med båda föräldrarna på ett sätt som kommer så nära den traditionella kärnfamiljen som möjligt.110 Det huvudsakliga syftet med gemensam vårdnad är att främja goda förhållanden mellan barnet och dess föräldrar och det anses att ett gemensamt rättligt ansvar många gånger kan bidra till detta. Lagstiftaren anser att förutsättningarna för en bra fungerande kontakt mellan barnet och föräldrarna är typiskt sett större, om föräldrarna gemensamt utövar vårdnaden om barnet än om en av dem får ensam vårdnad. Dessa överväganden resulterar i att det presumeras att gemensam vårdnad oftast är till barnets bästa.111
Utifrån ett barnperspektiv är gemensam vårdnad i de flesta fall en mycket bra vårdnadsform.112 Många barn uppskattar till och med gemensam vårdnad. Barnen tycker nämligen att båda föräldrarna aktivt deltar i deras liv och tar ansvar för dem och till följd därav känner de tillhörighet till båda.113 Att föräldrarna har gemensam vårdnad och därmed
108 Gustavsson, T., Barn- och ungdomspsykiatriska synpunkter på vårdnad, boende och umgänge, I: Ds 1999:57
s. 121, på s. 123.
109 Prop. 2005/06:99 s. 50. 110 Schiratzki, i not 93 a.a., s. 55.
111 Vängby, Walin, i not 5 a.a., 6:28 f.; se även Schiratzki, i not 10 a.a., s. 115. 112 Prop. 2005/06:99 s. 50.
gemensamt ansvar om ett barn är för de flesta föräldrar en självklarhet även om de har separerat eller aldrig har bott tillsammans.
5.2.2 När gemensam vårdnad kommer till stånd
Att gemensam vårdnad anses vara en huvudregel kommer till uttryck i utformningen av gällande rätt. Föräldrarna får nämligen automatiskt gemensam vårdnad av barn om de är gifta med varandra.114 Döms det till äktenskapsskillnad mellan föräldrarna står barnet även därefter under båda föräldrarnas vårdnad, om inte den gemensamma vårdnaden upplöses.115 Om föräldrarna inte är gifta vid barnets födelse är modern ensam vårdnadshavare för barnet. Ingår de senare äktenskap med varandra får de automatiskt gemensam vårdnad om barnet, om inte vårdnaden dessförinnan har anförtrotts en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare. 116
Om barnet står under vårdnad av endast en av föräldrarna och vill de gemensamt utöva vårdnaden, ska domstolen på talan av dem båda avgöra målet enligt deras begäran, om det inte är uppenbart oförenligt med barnets bästa.117 En annan möjlighet för ogifta föräldrar att ha gemensam vårdnad är registrering hos Skatteverket efter gemensam anmälan, under förutsättning att barnet är folkbokfört här i landet.118 Här är det av vikt att uppmärksamma att regleringen inte förutsätter någon prövning av barnets bästa i denna situation.
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna eller av en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, ska domstolen förordna att vårdnaden ska vara gemensam eller att endast en av dem ska ha vårdnaden om barnet.119 Gemensam vårdnad är dock utesluten om båda föräldrarna motsätter sig detta.120
