7.1 Inledning
Om en framställning inte anses vara av kommersiell natur, med ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål, blir som redan nämnts varken MFL eller namn- och bildlagen tillämpliga. nWise-målet är ett lysande exempel på när gränsdragningen mellan yttrandefrihet och reklam avgjordes till nackdel för det företag som hade utsatts för de kränkande påståendena. Mot denna bakgrund aktualiseras frågan om den nuvarande regleringen är fullt tillfredsställande eller om lagstiftningen behöver ändras för att bättre kunna tillgodose företags behov av skydd. Detta kapitel innehåller en analys av om situationen kan eller bör kunna angripas med stöd av regler om ekonomiskt förtal eller med allmänna skadeståndsrättsliga principer.
7.2 Förtal av juridiska personer
Brottsbalkens regler, där förtalsbestämmelsen anknyter till TF och YGL:s ansvars-system, är en möjlighet att ingripa mot icke kommersiell reklam. Det faktum att svensk rätt inte ställer upp något skydd mot ekonomiskt förtal i media av ett visst företag, med undantag om förtalet anses riktat mot en viss enskild person, innebär dock en begränsning.159 Ekonomiskt förtal kan definieras som förtal av en fysisk eller juridisk person som medför ekonomiska skadeverkningar för den utpekade utan att innefatta ett angrepp på någons personliga heder.160
Även om ekonomiskt förtal har varit föremål för lagstiftarens överväganden finns det idag inte något skydd mot ekonomiskt förtal i svensk rätt. Ett förslag om införande av en bestämmelse om ekonomiskt förtal tillbakavisades av departementschefen som menade att stadgandet rörde förhållandet mellan näringsidkare och att sådana frågor bör regleras i IKL,161 vilken senare ersattes av MFL. Därefter har det i ett flertal motioner
159 Bernitz (2013) s. 60.
160 SOU 1972:88 s. 62 och prop. 1970:57 s. 70.
161 Prop. 1962:10 B s. 52.
efterfrågats ett skydd för förtal av juridiska personer, men inget av fallen har inneburit någon ändring.162
Problemet med ekonomiskt förtal uppmärksammades i förarbetena till MFL.163 Bestämmelserna i MFL är nämligen avsedda att ge näringsidkare ett visst skydd mot förtal från konkurrenter. Med stöd av generalklausulen finns det nämligen en möjlighet att ingripa mot upplysningar om konkurrerande företag som lämnas som led i marknadsföring.164 Ekonomiskt förtal går dock utöver vad som omfattas av general-klausulen. Förtal från en näringsidkare mot en annan kan förekomma vid andra kontexter än som led i marknadsföring eller inte avse sådana kommersiella förhållanden som MFL kan tillämpas på.165
Även EKMR kan anses vara av intresse vid en konkurrenssituation där en framställning av någon anledning anses vara icke kommersiell. Skulle en viss framställning inte omfattas av yttrandefriheten enligt artikel 10 EKMR kan ett alternativ vara att höja blicken till andra artiklar i konventionen. Med tanke på Europadomstolens dynamiska tolkning och EKMR:s ständiga utveckling, i takt med ”the present day conditions”, är det inte en omöjlighet att integritetsskyddet i artikel 8 EKMR sträcks ut till att omfatta kommersiella bolag. Ett annat alternativ vore att spridning av för ett bolag ofördelaktiga uppgifter skulle omfattas av egendomsskyddet i artikel 1 i första tilläggsprotokollet EKMR. Europadomstolen har uttalat att tillämpligheten av denna artikel sträcker sig till en advokatpraktik och dess ”goodwill”, eftersom den har ett värde som kan ha karaktären av privata rättigheter som utgör egendom i egendomsskyddets mening.166 Även om det inte finns ett uttryckligt lagstöd för ekonomiskt förtal kan det argumenteras för att bolag genom denna dynamiska tolkning kan vara skyddade mot förtalsuppgifter.167
Flera andra länders rättsordningar tillåter processer om förtal mot juridiska personer.
Hur ett företag framstår utåt sett har stor ekonomisk betydelse, vilket har ansetts
162 Se bl.a. motion 1975:1125, 1993/94:K428 och 1994/95:K411.
163 Prop. 1970:57 s. 70 ff. Det kan även nämnas att lagstiftarna vid brottsbalkens tillkomst avstod från att reglera frågan om ekonomiskt förtal pga. den pågående utredningen om lagstiftningen mot illojal konkurrens.
164 Prop. 1970:57 s. 71 och SOU 1972:88 s. 63.
165 Prop. 1970:57 s. 71.
166 Mål 61302/00 Buzuescu mot Rumänien, p. 81-83.
167 Jfr Södergren (2007) s. 684.
skyddsvärt i dessa länder. Många av rättsfallen som berör denna fråga handlar dock om att företagen vill undvika publicitet som kan anses acceptabel med hänsyn till att innehållet berör samhällskritik och granskande journalistik.168 Även vad gäller ekonomiskt förtal gör sig således yttrandefrihetens grundläggande syften sig påminda.
Ett annat alternativ som ett företag kan tänkas tillämpa i en konkurrenssituation är patent-intrång kunde medföra skadeståndsskyldighet i ett utomobligatoriskt förhållande.
Varningsbrevet ledde till att det mottagande företaget fick lägga om tillverkningen av sina produkter, vilket fick negativa ekonomiska effekter. HD prövade frågan om oaktsamhet, enligt dåvarande 22 § patentkungörelsen, i samband med de felaktiga påståendena i varningsbrevet och slog fast att obefogade varningsbrev kan medföra skadeståndsskyldighet enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer. Med tanke på utgången i NJA 1953 s. 775 finns det således en möjlighet till skadeståndsansvar i samband med skickade varningsmeddelanden, men det ska poängteras att den straff-sanktionerade skyldighet, att uppge registreringsnummer som finns beträffande patent, kan ha påverkat HD:s bedömning.169
Även om skadeståndsansvar utan uttryckligt lagstöd är ett alternativ enligt NJA 1953 s.
775 tycks det vara ett undantag som inte kan tillmätas allt för stor betydelse.170 I de fall då speciallagstiftning saknas är konkurrensskador som utgångspunkt endast skade-ståndsgrundande när det har föranletts av ett straffbelagt handlande eller om det föreligger ett avtals- eller kontraktsliknande förhållande mellan parterna.171 Det otillbörliga agerandet måste således knytas till en avtalsrelation för att skadestånds-ansvar ska kunna uppstå, vilket inte var fallet i nWise-målet.
Lämpligheten med skadeståndsansvar i en situation likt nWise-målet kan även ifrågasättas. Skadeståndsansvaret är inte uppbyggt för att styra allt beteende mot total
168 SOU 2006:96 s. 106.
169 Bengtsson och Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång (2006) s. 93. Jfr även Karlgren, Skadeståndsrätt (1972) s. 109.
170 Jfr Kleineman, Ren förmögenhetsskada (1987) s. 229 f.
171 Bernitz, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare (1993) s. 104.
skadefrihet, vilket särskilt gäller för rena förmögenhetsskador, dvs. ekonomiska skador som uppstår utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Det kan nämligen anses att affärsrisker och konkurrens är något som marknadens aktörer måste kunna hantera.172 Eftersom konkurrens mellan näringsidkare är något eftersträvansvärt kan det tala för att skadeståndsrätten inte ska användas för att kompensera den skadelidande i ett fall där ett företag har upplyst en kund om möjliga brister hos ett konkurrerande företag.173 Det ska emellertid understrykas att det måste finnas en begränsning, där man trots att det inte gäller brott eller avtal sätter en yttersta gräns mot det kvalificerat otillbörliga.174 Sådana ansvarssituationer gäller emellertid endast beträffande kvalificer-ande undantag och tycks vara sällsynt förekommkvalificer-ande.175 Möjligheten för en domstol att vidga ansvaret för ren förmögenhetsskada utan lagstöd framstår som mycket osäker.176
I nWise-målet konstaterade MD att det inte kan tolkas på annat sätt än att Europea, som skickade det aktuella meddelandet, ser sig som en aktör på den aktuella marknaden,177 vilket innebar att det rörde sig om två konkurrerande bolag. Det fanns emellertid inte något avtal eller kontraktsliknande förhållande mellan de två parterna och inte heller orsakades skadan genom brott. Mot bakgrund av det sagda kan det konstateras att möjligheten till skadeståndsansvar i en situation likt nWise-målet förefaller vara mycket osäker.
7.4 Otillräckliga alternativ?
Om ett företag i en konkurrenssituation utsätts för misskreditering kan det innebära negativa ekonomiska konsekvenser för företaget. Icke kommersiella meddelanden kan, som tidigare nämnts, ha formen av politiska budskap, konsumentupplysningar eller annan samhällsinformation och samtidigt innefatta negativa uttalanden om ett företag.
Om det rör sig om ett meddelande av ren kommersiell art och MFL:s regler är tillämpliga kan åtgärder vidtas för att stoppa den ifrågavarande åtgärden och leda till ersättning för orsakad skada. Som konstaterats ovan är MFL emellertid sällan tillämplig
172 Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten (2013) s. 242 f. Jfr även prop. 1972:5 s. 157.
173 Kleineman (1987) s. 280. Jfr även Karlgren (1972) s. 102.
174 Andersson (2013) s 242 f. Se även NJA 2005 s. 608.
175 Andersson (2013) s. 289.
176 Bernitz (1993) s. 104. Jfr även Andersson (2013) s. 289.
177 nWise-målet, p. 133.
när det rör sig om meddelanden som består av upplysningar, nyheter eller annat yttrandefrihetsrättsligt skyddat innehåll.
Eftersom svensk rätt inte ställer upp något skydd mot ekonomiskt förtal finns inte heller det som alternativ i en situation likt nWise-målet. Om ett företag utsätts för misskrediterande påståenden eller liknande finns det således inte någon möjlighet till förtal på samma sätt som när en fysisk person kränks. Inte heller tycks allmänna skadeståndsrättsliga principer kunna tillämpas vid en konkurrenssituation, eftersom det i allmänhet inte finns något avtalsförhållande mellan sådana parter.
Mot denna bakgrund kan det konstateras att i de fall en framställning inte kan angripas med varken MFL, namn- och bildlagen eller annan lagstiftning finns det begränsade möjligheter för en näringsidkare att värja sig mot ett annat bolags yttrande. För icke kommersiella framställningar finns således ingen motsvarighet till MFL, vilket innebär att handlingsfriheten på området blir mycket stor. Möjligheterna att på rättslig väg komma åt otillbörligheter eller vilseledande i icke kommersiella framställningar är därför begränsade. Ur näringsidkarperspektiv kan det naturligtvis ses som en bristande och otillfredsställande reglering. Det tycks emellertid vara svårt att motivera en lagstiftning som innefattar ett skydd mot ekonomiskt förtal eller möjlighet till skadestånd vid skada i ett utomobligatoriskt förhållande.178 En orsak kan vara att ett företags skyddsbehov mot illojala yttranden inte väger lika tungt som intresset av en fri konkurrens och framför allt av det yttrandefrihetsrättsliga intresset. Framtiden får dock utvisa om den dynamiska tolkningen av EKMR leder till att ett skydd mot ekonomiskt förtal ska anses ingå i EKMR:s skydd.
178Jfr prop. 1962:10 B s. 52 och prop. 1972:5 s. 157.