4 Förhållandet mellan yttrandefrihet och marknadsföring
4.6 Gränsdragningen vid blandade meddelanden
nyttjandet kunde medföra ersättningsskyldighet enligt namn- och bildlagen. HD uttalade att även reklam faller under TF, men ingripanden mot reklam kan göras utanför TF om åtgärderna är av utpräglad kommersiell natur. Även om inte åtgärden var brottslig enligt TF, kunde framställningen leda till ansvar enligt namn- och bildlagen. HD ansåg nämligen att bilden ifråga hade en sådan kommersiell natur att bestämmelserna i namn- och bildlagen kunde tillämpas. Principen om TF:s exklusivitet utgjorde således inte ett hinder för möjligheten att ingripa mot reklamen.103 Det ska emellertid poängteras att den skiljaktige var av uppfattningen att framställningen innehöll redaktionellt material som omfattas av TF. Han menade att det inte var möjligt att göra en uppdelning mellan det redaktionella materialet och reklaminslaget och ansåg därför att namn- och bildlagen inte var tillämplig.104
Sammanfattningsvis kan det konstateras att det, för namn- och bildlagen respektive MFL:s tillämplighet, krävs att framställningen inte omfattas av yttrandefrihetens grundläggande syften, vilket emellanåt kan vara svårt att avgöra. Dessutom måste det konstateras att framställningen är av ren kommersiell natur, vilket diskuteras mer ingående i kapitel 6. Reklammeddelanden kan emellertid innehålla uppgifter av både nyhets- och åsiktskaraktär, vilket försvårar bedömningen ytterligare. Denna aspekt av gränsdragningsproblemet diskuteras nedan.
4.6 Gränsdragningen vid blandade meddelanden
En ytterligare dimension i gränsdragningsfrågan uppstår vid blandade meddelanden, dvs. när en framställning innehåller både ren kommersiell marknadsföring och dessutom inslag av opinionsbildande, nyhetsförmedlande eller informativ karaktär. Det är inte ovanligt att annonser och andra framställningar består av både kommersiellt och icke kommersiellt innehåll. 105 Ett exempel på detta är meddelanden för ökad användning av bilbälten. Samtidigt som meddelandet är ägnat att stimulera efterfrågan av produkten i fråga kan det även anses syfta till en allmän påverkan av människors beteenden och
103 NJA 1999 s. 749 (s. 757 f.)
104 Se yttrande av JustR Gregozu i NJA 1999 s. 749 (s. 758 f.)
105 Axberger (1984) s. 59 f.
attityder.106 Frågan är därför om blandade meddelanden ska vara skyddade av yttrandefrihetsregleringen i TF eller om de ska kunna angripas med stöd av MFL. Ett enkelt och praktiskt svar på frågan är att i de fall det är möjligt särskilja de rent kommersiella från de icke kommersiella delarna från varandra.107 En sådan uppdelning är emellertid inte helt lätt i praktiken, vilket har blivit tydligt i praxis.
Löpsedelsrubriker är ett annat exempel på framställningar som kan innehålla blandade meddelanden. En löpsedel fyller ofta funktionen av nyhetsförmedling eller åsiktsyttring och utgör samtidigt ett medel för tidningens spridning. Helg Extra-målet rörde en löpsedel som KO menade utgjorde vilseledande rubriker genom att löpsedelns övre rubrik inte hade något att göra med den undre. Helg Extra menade å sin sida att löpsedeln var en del av tidningen, som var tryckfrihetsrättsligt skyddad, och att MFL inte var tillämplig. MD konstaterade att löpsedelsrubriken inte utgjorde en del av tidningen utan att den uppenbarligen tillkommit i syfte att öka försäljningen av tidningen och att den utgjorde ett led i den kommersiella marknadsföringen. MD ansåg sig därför kunna ingripa mot texterna med stöd av MFL:s generalklausul om otillbörlig marknadsföring. MD konstaterade att användningen av löpsedelsrubrikerna hade vilselett köparna om tidningens innehåll och att marknadsföringen var otillbörlig enligt MFL.108
Helg Extra ansökte om resning i HD som fann att löpsedeln utgjorde ett viktigt led i marknadsföringen av tidningen, men att den inte utan vidare kunde sägas vara av utpräglat kommersiell natur med rent kommersiella förhållanden till föremål. Enligt HD kunde en löpsedel endast i särskilda fall, då dess innehåll är jämförligt med en annons, sägas angå rent kommersiella förhållanden. Även om löpsedeln på ett missvisande sätt antytt tidningens innehåll utgjorde den ett led i tidningens nyhets-förmedling och omfattades av yttrandefriheten. Löpsedeln ansågs därför falla inom TF:s skydd och en prövning enligt MFL kunde inte ske. HD undanröjde därför MD:s beslut med motiveringen att det var uppenbart stridande mot lag.109
106 SOU 1983:70 s. 232.
107 Se bl.a. prop. 1973:123 s. 47, prop. 1978/79:2 s. 52 f och VIVO-Favör-målet (s. 752).
108 MD 1974:23.
109 Helg Extra-målet (s. 594).
Även några år senare uppkom frågan hur gränsdragningen mellan yttrandefriheten och MFL ska hanteras i fråga om blandade meddelanden, nämligen i VIVO-Favör-målet.
Den omtvistade framställningen utgjordes av en annons för Konsum som i huvudsak bestod av matvaruerbjudanden, men även en del där privathandlarna kritiserades.
Eftersom annonsen framhöll den återbäringsförmån som Konsum kunde erbjuda ansåg MD att framställningen hade ett kommersiellt syfte och även rent kommersiella förhållanden till föremål. MD kom därför till slutsatsen att annonsen var vilseledande och förbjöd dess användning.110
Likaså i VIVO-Favör-målet ansökte annonsören om resning i HD. Även om ansökan om resning avslogs på grunden att MD:s avgörande inte var uppenbart stridande mot lag gjorde HD vissa principiellt viktiga uttalanden. HD slog fast att meddelandet kunde tolkas på två sätt. Om det skulle anses vara ett ideologiskt motiverat inlägg i debatten var det skyddat av TF. Om det däremot var en redogörelse ägnad att ge läsarna intryck av att de ekonomiska förmåner som fanns hos Konsum inte fanns hos privathandlarna, så var MFL tillämplig. 111
Gränsdragningsproblematiken blev även tydlig i Swedish Match-målet, vilket rörde en tidningsannons som bestod av information och påståenden om Swedish Matchs produkter. MD uttalade i målet att det inte är ovanligt att kommersiella annonser även innehåller informativa uppgifter, men att det i sig inte innebär att annonserna förlorar egenskapen av reklam. MD menade vidare att även om vissa av uppgifterna i annonsen inte var för sig utgjorde otillåten tobaksreklam var de invävda bland säljfrämjande uppgifter för företaget och deras produkter. MD kom därför till slutsatsen att annonsen som helhet var att bedöma som marknadsföring av tobaksvara.112
Swedish Match ansökte om resning i HD som uttalade att de delar av annonsen, som bemötte påståenden om produkten, inte i sig hade kommersiella syften. Andra delar av annonsen ansågs däremot vara rent kommersiella. Vid framställningar som innehåller blandade meddelanden ska de olika delarna i stället särskiljas och bedömas var för sig.
Ett vitesförbud kan annars även komma att innefatta sådana delar som omfattas av TF:s
110 MD 1977:1.
111 VIVO-Favör-målet (s. 755 f).
112 MD 1998:12.
skydd.113 HD konstaterade att alla uppgifter i annonsen rörde företagets produkt, i det här fallet snus, och att annonsen därmed avsåg att främja försäljningen av företagets varor. HD menade dock att annonsen innehöll uppgifter och underrättelser, vilka sedda var för sig omfattades av TF:s skydd. Om detta utan vidare skulle medföra att annonsen i sin helhet föll utanför undantaget för alkohol- och tobaksreklam i TF 1 kap. 9 § så skulle undantaget i praktiken förlora sin betydelse, eftersom all reklam i princip innehåller uppgifter av sådant slag. Marknadsdomstolens dom kunde således inte uppenbart anses strida mot TF eller annan lag och HD avslog således resnings-ansökan.114
Sammanfattningsvis kan det konstateras att dessa tre rättsfall tydliggör de svårigheter som uppstår vid gränsdragningen mellan yttrandefrihet och kommersiell reklam, särskilt vid fråga om blandade meddelanden. Det är inte alltid helt lätt att särskilja den omtvistade delen av en annons från den övriga annonsen, vilket gör det är svårt att på förhand veta när ett yttrande ska kunna prövas enligt MFL. Det kan nämligen vara så att ett och samma textparti innehåller både kommersiell reklam och information eller åsiktsbildande natur, dvs. har en dubbel funktion. En sådan dubbel funktion kan innebära att dessa framställningar inte kan anses angå ”rent” kommersiella förhållanden, vilket innebär att den bör vara tryckfrihetsrättsligt skyddad.115 Hade meddelandet kunnat delas upp skulle det ha uteslutit MFL:s tillämplighet i den del där de påtalade uppgifterna fanns.116
Man kan notera att det i Helg Extra-målet var lätt att bryta ut den del av annonsen som bestod av kritik mot de privata aktörerna, dvs. att det var möjligt att särskilja den omtvistade annonsdelen från den större matvaruannonsen. På så sätt rörde det sig inte om en dubbel funktion.117 Å andra sidan framgick den dubbla funktionen i och med en klar politisk dimension, samtidigt som affischen innehöll kommersiella överväganden.
Att tala om ägarförhållanden har ett inbyggt politiskt motiv, men kan även anses ha ett kommersiellt syfte genom att det innehåller en uppmaning till konsumenten att göra
113 Swedish Match-målet (s. 327).
114 Swedish Match-målet (s. 328 f).
115 Strömberg (1980) s. 33.
116 Axberger (1984) s. 60.
117 Jfr Strömberg (1980) s. 33.
andra överväganden än rent kommersiella. Det visar på de stora svårigheterna med att skilja reklam från åsiktsbildning.118
HD:s resonemang i Swedish Match-målet tyder även på ett förändrat synsätt. I stället för att tolka vad som utgör kommersiellt innehåll konstaterade HD att MD:s förbudsföreläggande tagit sikte på ett innehåll som inte är kommersiellt. Den nya tolkningsprincipen utgick från en helhetsbedömning, vilket kan anses vara ett verklighetsorienterat synsätt, men som inte innebar en lösning på gränsdragnings-problemet.119 Hur denna helhetsbedömning står sig i förhållande till nWise-målet får jag anledning att återkomma till i avsnitt 6.2.
Det ska poängteras att i tveksamma fall är utgångspunkten att yttrandefriheten går före tillämpningen av allmän lag,120 vilket även är en aspekt som HD har återkommit till i de nämnda avgörandena. Även om yttrandefrihetens företräde naturligtvis är en naturlig utgångspunkt för besvarandet av gränsdragningsfrågan tycks det inte ha bidragit till ett klart rättsläge. I praktiken tycks det i stället vara om framställningen faller inom eller utom MFL som utgör den primära frågan för domstolen och inte vad som faktiskt omfattas av den aktuella yttrandefrihetsregleringen. Vem det är som förmedlar yttrandet kan också tänkas ha betydelse för gränsdragningsfrågan. Om det är ett företag som är avsändaren kan det tala för att framställningen är av kommersiell art. I det följande kapitlet diskuteras hur rollen som juridisk person påverkar gränsdragningen mellan yttrandefrihet och reklam. Kan ett bolag över huvud taget tillerkännas yttrandefrihet?
118 Jfr Axberger (1984) s. 61.
119 Persson (2002) s. 179.
120 Prop. 1978/79:2 s. 53.