6 Kommersiell natur - utgångspunkter i bedömningen
6.4 nWise-målet – några synpunkter
kan skapa gränsdragningsproblem.150 Förutom att denna gränsdragningsproblematik aktualiseras när det rör sig om yttrandefrihetsregleringens förhållande till MFL kan således samma svårighet uppstå vid frågan om namn- och bildlagens tillämplighet i förhållande till yttrandefriheten.
6.4 nWise-målet – några synpunkter
I nWise-målet åskådliggjordes inte bara den gränsdragningsproblematik som kan uppstå i förhållandet mellan yttrandefriheten och MFL utan det aktualiserade också frågan om yttrandefrihet för en juridisk person. Eftersom det i målet var fråga om ett e-postmeddelande till en myndighet var den naturliga utgångspunkten att avvägningen skulle göras utifrån tillämpningen av yttrandefrihetsskyddet i RF. MD menade att med hänsyn till yttrandefrihetsskyddet enligt RF bör gränsdragningen av vad som kan omfattas av MFL göras på motsvarande sätt som när det gäller TF och YGL.151 I motiven till RF konstateras att den övervägande delen reklam förekommer i tryckt skrift, vilket innebär att avvägningen i första hand ska göras i samband med utformningen av TF.152 När det gäller gränsdragningen mellan reklam och RF tycks lagstiftaren således ha varit av uppfattningen att det tryckfrihetsrättsliga regelsystemet ska vara vägledande för frågan i stället för RF. Det kan vara en anledning till varför domstolen i nWise-målet valde att göra prövningen utifrån tryckfrihetsrättsliga aspekter, trots att frågan i själva verket rörde yttrandefriheten i RF. För att innehållet i varningsbrevet skulle kunna prövas enligt MFL och inte anses skyddad av yttrande-friheten enligt RF prövade MD om framställningen var av kommersiell natur, var skickad i avsättningsfrämjande syfte samt om den rörde rent kommersiella förhållanden till föremål.153 I detta sammanhang kan det poängteras att även om RF är direkt tillämplig är andelen avgöranden som berör RF mycket liten.154 Detta åskådliggjordes i nWise-målet eftersom MD gjorde sin bedömning på tryckfrihetsrättslig grund.
150 Prop. 1978/79:2 s. 72.
151 nWise-målet, p. 127.
152 Prop. 1975/76:209 s. 109.
153 nWise-målet, p. 134-137.
154 Taube, Regeringsformen: positiv rätt eller redskap för rättshaverister? (2004) s. 54. Se även Åhman, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på pappret eller verkligt genomslag? s. 198 ff. (2004), som hävdar att 2 kap. RF inte har den praktiska betydelse som det borde kunna ha.
Mot bakgrund av att varningsmeddelandet rörde Europeas näringsverksamhet och var skickat till PTS i dess egenskap av upphandlande myndighet och dessutom rörde produkter med anknytning till Europeas marknad, konstaterade MD att meddelandet berörde förhållanden av kommersiell natur. Eftersom påståendena i brevet ansågs kunna få betydelse vid framtida upphandlingar menade MD vidare att framställningen även innefattade ett avsättningsfrämjande syfte.155
I nWise-målet var således två av de tre kriterier som krävs för att MFL ska vara tillämplig uppfyllda. Om en framställning uppfyller de två kriterierna som uppställs i 3
§ MFL, dvs. har ett kommersiellt syfte och avser kommersiell verksamhet, torde en naturlig slutsats i praktiken vara att framställningen även omfattar näringsidkarens affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster. Men när MD prövade det sista kriteriet, dvs. om framställningen rörde rent kommersiella förhållanden, ändrades domstolens linje. Eftersom PTS har till uppgift att utöva tillsyn på området för elektronisk kommunikation ansågs Europea vara hänvisad till att vända sig till PTS för att uppmärksamma brister hos en underleverantör. Varningsmeddelandet ansågs därmed innefatta uppgifter av åsiktsförmedlande karaktär och kunde som helhet inte anses ha rört rent kommersiella förhållanden till föremål. E-postmeddelandet var därmed skyddat av yttrandefriheten och ansågs inte kunna prövas enligt MFL.156 Det kan ifrågasättas om MD hade kommit till samma slutsats om mottagaren av varningsmeddelandet inte hade varit en myndighet som dessutom hade en inneboende tillsynsfunktion. Om meddelandet i stället var skickat till en kund i egenskap av ett annat företag hade sannolikt det yttrandefrihetsrättsliga skyddet inte tillmätts samma betydelse, jämför avsnitt 6.2 ovan angående MD 2010:23.
I nWise-målet kommer MD således fram till att meddelandet innehåller en del som är kommersiell och som skickats i avsättningsfrämjande syfte. Brevet kunde emellertid som helhet inte anses ha rört rent kommersiella förhållanden, vilket innebar att meddelandet föll inom RF:s skydd. Denna slutsats kan jämföras med HD:s resonemang om blandade meddelanden i Swedish Match-målet. HD uttalade att reklam ofta innehåller uppgifter som var för sig omfattas av TF:s skydd. Om det medförde att framställningen i sin helhet föll utanför undantaget angående alkohol- och tobaksreklam
155 Se nWise-målet, p. 134.
156 Se nWise-målet, p. 137-138.
enligt 1 kap. 9 § TF skulle undantaget i praktiken förlora sin betydelse.157 En helhets-bedömning av framställningen kan således inte alltid anses önskvärd, varför MD:s resonemang i nWise-målet kan ifrågasättas.
I nWise-målet menade MD att talan inte kunde prövas med hänvisning till att det skickade varningsbrevet inte rörde rent kommersiella förhållanden till föremål. Det kan uttryckas tvivel om detta tredje kriterium självständigt kan läggas till grund för att avvisa talan enligt MFL.
Även om MD:s bedömning till viss del kan ifrågasättas är det tveksamt om det skulle vara lämpligt att domstolen skulle ha kommit till en annan slutsats. När det är fråga om en gränsdragning med yttrandefriheten som motpol kan det tala för att alla tre kriterier behöver vara uppfyllda för att MD ska kunna pröva en framställnings förenlighet med MFL. Som nämndes inledningsvis utgör yttrandefriheten en av hörnpelarna i det demokratiska samhället och begränsningar i yttrandefriheten bör därför undvikas i så stor utsträckning som möjligt. Det finns således mycket som talar för att en framställning inte behöver ha ett klart och tydligt opinionsbildande syfte för att omfattas av yttrandefriheten och därmed inte kunna angripas av marknadsrättsliga regleringar.
Dessutom har det i motiven till MFL ansetts att lagen inte ska tillämpas på ett sådant sätt att den kommer i konflikt med tryckfrihetsrättsliga principer och att TF ska ha företräde i tveksamma fall.158 Mot denna bakgrund ska det i följande kapitel diskuteras om den nuvarande regleringen är tillfredsställande eller om det finns eller bör finnas andra rättsliga alternativ.
157 Se Swedish Match-målet (s. 328).
158 Prop. 1978/79:2 s. 53 och s. 65.