I denna uppsats har gränsdragningsproblematiken, som kan uppstå i förhållandet mellan yttrandefrihet och kommersiell marknadsföring, analyserats och problematiserats.
Denna fråga har genom åren diskuterats i både förarbeten till allmän lag och grundlag och som jag har visat är gränsdragningen ett återkommande problem i såväl äldre praxis som i nyare avgöranden.179 En orsak till den svåra gränsdragningen kan förklaras av att gränsen för TF:s tillämpningsområde är dess syfte. Om en framställning rör nyhets-förmedling, lämnande av en upplysning eller uttalande av en åsikt omfattas det i regel av TF:s skydd, men denna avvägning innebär ofta svåra överväganden.180
Det har även genom förarbeten och praxis utarbetats kriterier som kan vara till hjälp för att fastställa om en framställning är av kommersiell natur, vilket är avgörande för MFL:s och namn- och bildlagens tillämplighet. Det ska vara fråga om ett meddelande som lämnats i kommersiell verksamhet, har ett kommersiellt syfte och rent kommer-siella förhållanden till föremål.181 Vid en första anblick kan dessa kriterier framstå som tydliga riktmärken. Detta bedömningsunderlag återkommer emellertid både MD och HD till i ett flertal avgöranden och illustrerar de svårigheter som kan uppstå vid prövningen. Att en och samma framställning är av både kommersiell och icke kommersiell natur tycks inte vara ovanligt förekommande. Som jag har visat försvåras gränsdragningen ytterligare när det rör sig om meddelanden av blandad karaktär. I Swedish Match-målet uttalade HD att de olika delarna bör bedömas var för sig. I vissa fall är det emellertid inte möjligt att särskilja de olika delarna från varandra, vilket gör bedömningen särskilt komplicerad.
Eftersom det i svensk rätt för närvarande inte finns några bestämmelser om ekonomiskt förtal och att det dessutom kan vara svårt att angripa ett varningsmeddelande som skickats till en kund med skadeståndsrättsliga principer, framstår generalklausulen i MFL som den mest naturliga åtgärd att ta till i konkurrenssituationer. Kravet på att framställningen måste avse ren kommersiell natur för att MFL ska kunna tillämpas innebär emellertid ett visst hinder för dess tillämpning.
179 Se exempelvis Swedish Match-målet, Helg Extra-målet och nWise-målet.
180 SOU 1966:71 s. 87. Jfr även prop. 1970:57 s. 66.
181 Se bl.a. prop. 1970:57 s. 65 ff., Swedish Match-målet, VIVO-Favör-målet och Helg Extra-målet.
Både EU-domstolen och Europadomstolen har konstaterat att kommersiell reklam i regel omfattas av yttrandefriheten enligt artikel 10 EKMR. Kommersiell reklam har dock inte ansetts vara i behov av samma skydd som yttranden av opinionsbildande karaktär. I den kommersiella yttrandefriheten tillåts således mer omfattande begräns-ningar än inom områden som har ett närmare samband med den politiska eller nyhets-förmedlande yttrandefriheten.182
Även om det har bildats en vägledande praxis angående vilka ingripanden som kan göras med hänsyn till TF, exempelvis mot otillbörlig marknadsföring, tycks det inte vara en helt problemfri lösning att utgå från kriterierna kommersiell verksamhet, kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål. Huruvida en viss fram-ställning ska kunna prövas av MFL utmynnar ofta i svårigheten om meddelandet rör avsändarens produkter eller tjänster, dvs. om det tredje kriteriet är uppfyllt. Detta kriterium är utarbetat genom förarbeten och praxis och har således inget direkt stöd i lag och förfarandets förenlighet med legalitetsprincipen kan således ifrågasättas.
När förhållandet mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten är avgörande för hur en viss framställning ska betraktas kan TF (och YGL) ses som svåröverskådliga.
Huruvida en framställning faller inom TF:s syfte innebär ytterligare en svårighet eftersom någon exakt definition av yttrandefriheten är svår att finna. Mot denna bak-grund är det inte självklart när en framställning är yttrandefrihetsrättsligt skyddad och det kan därför ifrågasättas om en tydligare rättslig grund kan vara önskvärd. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är det otillfredsställande med lagstiftning där det inte tydligt framgår när den är tillämpbar. Även om den nuvarande lagstiftningen medför en del praktiska problem är det inte osannolikt att ett klarläggande skulle medföra negativa konsekvenser.183 Att en gång för alla definiera yttrandefrihetens gränser skulle innebära en fara för att avgränsa bort någon viktig aspekt. Även om dagens reglering innebär vissa brister i förutsebarhetshänseende skulle en mer detaljerad reglering kunna riskera att prövningen leder till allt för omfattande inskränkningar i yttrandefriheten.
182 Se bl.a. GA Fennellys förslag till avgörande i mål C-376/98 Tyskland mot Parlamentet och Rådet, p.
154 f., mål C-71/02 Karner, p. 48-53 och mål 15450/89 Casado Coca mot Spanien, p. 33-37.
183 Jfr Persson (2002) s. 35.
I nWise-målet konstaterade MD att varningsmeddelandet omfattades av yttrande-frihetens skydd. Huruvida kundens egenskap av myndighet med en inbyggd tillsyns-funktion påverkade MD:s bedömning är inte klart, men den frågan skulle kunna rymmas i en examensuppsats för sig. Det måste i sammanhanget understrykas att yttrandefri-heten är en grundläggande rättighet och en av demokratins viktigaste grundpelare, vilket talar för MD:s konklusion i nWise-målet. Det kan å andra sidan ifrågasättas om det ska stå helt fritt för företag att, inför upphandlande myndigheter, framföra fel och brister om en konkurrents verksamhet. För att finna ett svar på gränsdragningsfrågan mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten är det viktigt att komma ihåg att det är grundlagarna som i första hand måste tolkas, vilket med anledning av dess breda räckvidd skapar nya frågor att besvara. Den egentliga bedömningen, vilket inbegriper ett stort ansvar med tanke på reglernas utformning, läggs således över på domstol som har att verka i det enskilda fallet. De otillfredsställande alternativa rättsliga vägar en näringsidkare har kan även tala för att lagstiftningen är i behov av en översyn i strävan mot en mer överskådlig och förutsebar reglering. Det återstår att se om HD väljer att pröva resningsansökan i anslutning till nWise-målet och om det leder till att vi får svar på om det bör finnas en yttrandefrihet för vinnings skull.
Käll- och litteraturförteckning
OFFENTLIGT TRYCK
Propositioner
Prop. 1948:230 med förslag till tryckfrihetsförordning m.m.
Prop. 1962:10 med förslag till brottsbalk, del B
Prop. 1970:57 med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring
Prop. 1972:5 Kungliga Maj:ts proposition med förslag till skadeståndslag m.m.
Prop. 1973:123 med förslag till ändring i tryckfrihetsförordningen Prop. 1975/76:209 om ändring i regeringsformen
Prop. 1978/79:2 med förslag till lag om namn och bild i reklam Prop. 1986/87:151 om ändringar i tryckfrihetsförordningen m.m.
Prop. 1990/91:64 om yttrandefrihetsgrundlag m.m.
Prop. 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor
Prop. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag
Prop. 2013/14:47 Några ändringar på tryck- och yttrandefrihetens område
Betänkanden
SOU 1947:60 Förslag till tryckfrihetsförordning SOU 1966:71 Otillbörlig konkurrens
SOU 1972:88 Ärekränkning SOU 1975:49 Massmediegrundlag
SOU 1975:75 Medborgerliga fri- och rättigheter SOU 1983:70 Värna yttrandefriheten
SOU 1992:49 EES-anpassning av marknadsföringslagstiftningen SOU 1993:59 Ny marknadsföringslag
SOU 2006:96 Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten?
Departementsserien
Ds 2004:13 Formerna för den framtida läkemedelsreklamen
Motioner
Motion 1975:1125 om lagstiftning rörande ekonomiskt förtal Motion 1993/94:K428 Pressetik
Motion 94/95:K411 Förtalsbrott
LITTERATUR
Alexandersson, Nils, Svensk tryckfrihet: Med efterskrift av Erik Holmberg, Studentföreningen Verdandi, Bokförlaget Prisma, Uppsala 1966
Andersson, Håkan, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer, Bok 1, Iustus Förlag, Uppsala 2013
Axberger, Hans-Gunnar, Tryckfrihetens gränser, Liber Förlag, Stockholm 1984 Axberger, Hans-Gunnar, Yttrandefrihetsgrundlagarna, Norstedts Juridik, Stockholm 2012
Bengtsson, Henrik, Lyxell, Ralf, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, Norstedts Juridik, Stockholm 2006
Bernitz, Ulf, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare, Norstedts Juridik, Stockholm 1993
Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 – marknadsföringsrätten, Norstedts Juridik, Stockholm 2013
Bull, Thomas, Mötes- och demonstrationsfriheten, En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus Förlag, Uppsala 1997
Bull, Thomas, Konstitutionella snedsteg - en studie av svensk trohet mot grundlag, s.
71-89, Konstitutionell demokrati, Smith Eivind, Petersson, Olof (red.) SNS Förlag, Stockholm 2004
Bull, Thomas, Sterzel, Fredrik, Regeringsformen - en kommentar, 2 uppl., Studentlitteratur, Lund 2013
Chalmers, Damian, Davies, Gareth, Monti, Giorgio, European Union Law, Text and Materials, 3 uppl., Cambridge University Press, 2014
Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: En kommentar till europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 4 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2012
Eka, Anders, Hirschfeldt, Johan, Jermsten, Henrik, Svahn Starrsjö, Kristina, Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group, Stockholm 2012
Holmberg, Erik, Stjernquist, Nils, Isberg, Magnus, Eliason, Marianne, Regner, Göran, Grundlagarna: regeringsformen, successionsordningen, riksdagsordningen, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2012
Karlgren, Hjalmar, Skadeståndsrätt, 5 uppl., Norstedt, Stockholm 1972
Kleineman, Jan, Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, Juristförlaget, Stockholm 1987
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, s. 21-45, Juridisk metodlära, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Studentlitteratur 2013
Lebeck, Carl, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Studentlitteratur, Lund 2013 Lundberg, Christina, Ström, Lars-Erik, Svensson, Carl Anders, Praktisk
informationsrätt, Bokförlaget Juridik och Samhälle, Stockholm 1996
Persson, Gunnar, Exklusivitetsfrågan Om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt, Norstedts Juridik, Stockholm 2002
Reichel, Jane, EU-rättslig metod, s. 109-140, Juridisk metodlära, Korling, Fredric, Zamboni, Mauro (red.), Studentlitteratur, 2013
Strömberg, Håkan, Lundell, Bengt, Grundlagsskyddad yttrandefrihet, 15 uppl., Studentlitteratur, Lund 2013
Strömberg, Håkan, Tryckfrihet och marknadsföring, En rättsfallsöversikt med kommentarer, SvJT 1980 s. 25-39
Södergren, Jan, Kan bolag tillerkännas mänskliga rättigheter? Europarättslig Tidskrift, nr 3 2007, s. 673-687
Taube, Caroline, Regeringsformen: positiv rätt eller redskap för rättshaverister? s. 42-70, Konstitutionell demokrati, Smith, Eivind, Petersson, Olof (red.) SNS Förlag, Stockholm 2004
Warnling-Nerep, Wiweka, Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Bernitz, Hedvig, Sandström, Lena, Statsrättens grunder, 5 uppl., Wolters Kluwer, Stockholm 2015 Warnling-Nerep, Wiweka och Bernitz, Hedvig, En orientering i tryckfrihet och yttrandefrihet, 5 uppl., Jure Förlag AB, Stockholm 2013
Åhman, Karin, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på pappret eller verkligt
genomslag? s. 172-204, Konstitutionell demokrati, Smith, Eivind, Petersson, Olof (red.) SNS Förlag, Stockholm 2004
RÄTTSFALL
Marknadsdomstolen MD 1974:23
MD 1977:1 MD 1998:12 MD 2010:23 MD 2014:16
Högsta domstolen NJA 1975 s. 589 NJA 1977 s. 751 NJA 1979 s. 602 NJA 1999 s. 749 NJA 2001 s. 319
Europadomstolen
Mål 5493/72 Handyside mot Storbritannien den 7 december 1976 Mål 6538/74 Sunday Times mot Storbritannien den 26 april 1979
Mål 10572/83 Markt Intern GmbH mot Tyskland den 20 november 1989 Mål 15450/89 Casado Coca mot Spanien den 24 februari 1994
Mål 37928/97 Stambuk mot Tyskland den 17 oktober 2002 Mål 61302/00 Buzuescu mot Rumänien den 24 maj 2005
Mål 73049/01 Anheuser-Bush Inc. mot Portugal den 11 januari 2007 Mål 21980/93 Bladet Tromsö och Stensaas mot Norge den 20 maj 1999
EU-domstolen
Mål 26/62 NV Algemene Transport – en Expeditie Onderneming van Gend & Loos mot Nederländska skatteförvaltningen den 5 februari 1963
Mål 6/64 Flamino Costa mot E.N.E.L. den 5 juli 1964
Mål C-376/98 Tyskland mot Parlamentet och Rådet den 5 oktober 2000 och förslag till avgörande av generaladvokat Nial Fennelly föredraget den 15 juni 2000
Mål C-71/02 Herbert Karner Industrie-Auktionen BmbH mot Troostwijk GmbH den 25 mars 2004