Annekteringar av del av stat

4.2.1 Indiens annektering av Portugals kolonier

Portugals närvaro i Indien har en spännande bakgrund. Efter att Columbus av misstag upptäckt Amerika när han sökte Indien så upptäcktes sjövägen till Indien istället av portugisen Vasco de Gama 1498. Portugal etablerade kolonier på subkontinenten redan 1505 och 1510 erövrades Goa som skulle bli deras största och viktigaste indiska koloni. Indiens självständighet 1947 påverkade inte Portugal som var fast besluten att behålla sina indiska kolonier vilka vid denna tidpunkt även inkluderade Daman, Diu, Dadar och Nagar Haveli.

1954 så förlorade Portugal kontrollen över enklaverna Dadar och Nagar Haveli till en pro-indisk rebellgrupp. Detta blev bakgrunden till en rättstvist i ICJ där Portugal bedömdes ha rätt till passage över indiskt territorium i syfte att utöva sin suveränitet över enklaverna men domstolen dömde med en rösts övertag att detta inte inkluderade rätt att passera över indisk mark med militär, polis, vapen och ammunition.¹⁰⁰ I praktiken omöjliggjorde detta ett portugisiskt återtagande av enklaverna. Indien annekterade dock inte området formellt vid denna tidpunkt.

1961 invaderade Indien de kvarvarande portugisiska kolonierna och erövrade dem efter kortvariga strider. Detta följdes upp med att Indien annekterade Goa, Daman, Diu, Dadar och Nagar Haveli genom en ändring av konstitutionen 1962, även om lagen själv säger att annekteringen ägde rum 1961.¹⁰¹ Kommunistiska och afrikanska stater stödde Indiens invasion medan NATO-länder i allmänhet var negativa, Portugal var nämligen en del av NATO. Många väststater protesterade mot Indiens brott mot FN-stadgan även om de var positiva till att kolonierna blev en del av Indien i sig. Sovjetunionen lade veto mot en amerikansk resolution mot Indien i Säkerhetsrådet.¹⁰² Inte heller Generalförsamlingen uttalade sig angående annekteringen.

Portugal genomgick en militärkupp 1974 som ledde till demokrati och ett slut på de koloniala krig som tog upp en stor del av statskassan. I samband med att

100 Case concerning Right of Passage over Indian Territory (Merits), Judgement of 12 April 1960: I.C.J.

Reports 1960, s. 6 särskilt s. 46–47.

101 The Constitution (Twelfth Amendment) Act, 1962.

102 Wallace, Robert, Is the U.N. worth all the effort? YES … BUT it is in deep danger and we should save it, LIFE 5 januari 1962 s. 60–66 särskilt s. 60 och 62.

39

Portugal gjorde sig av med sina kolonier så ingick man även Fördraget i New Delhi där man erkände att Goa, Daman, Diu, Dadar och Nagar Haveli blivit en del av Indien i samband med ändringen av den indiska konstitutionen, det vill säga nästan omedelbart efter erövringen. Detta är bakgrunden och frågan är nu huruvida Indiens annekteringar har gett upphov till att området numera tillhör Indien folkrättsligt.

Teoretiskt så kan man tänka sig tre olika sätt kring varför Indiens annektering skulle vara folkrättsligt giltig. Det första är att principen ex factis jus oritur avgör en annekterings status och i så fall skulle det faktum att Indiens agerande var i strid med FN-stadgan inte hindra att annekteringen i sig är folkrättsligt giltig. Detta skulle vara i enlighet med internationell sedvana före 1945, se ovan s. 32.

Det andra alternativet skulle vara att Indiens invasion var laglig eftersom den företogs i syfte att förverkliga lokalbefolkningens rätt till självbestämmande.

Denna åsikt har framförts i doktrin men av skäl som angetts ovan under rubrik 3 anser jag inte detta vara möjligt.¹⁰³ Det bör också observeras att invånarna i kolonierna var anmärkningsvärt ljumt inställda till att befrias av Indien.¹⁰⁴ Befolkningen i Goa, som till hög grad var kristna, röstade i en folkomröstning 1967 emot att förenas med delstaten Maharashtra i Indien. Detta innebär att även om det skulle vara tillåtet att invadera en koloni för att förverkliga befolkningens rätt till självbestämmande, vilket jag avvisar, så är det tveksamt huruvida Indiens och lokalbefolkningens vilja sammanföll 1961.

Det tredje alternativet till varför Indiens annektering kan tänkas vara folkrättsligt giltig är Portugals godkännande i efterhand. Enligt Wienkonventionen artikel 52 är ett avtal ogiltigt om det sluts till följd av militära gärningar i strid FN-stadgan. Vare sig Indien eller Portugal var partier till Wienkonventionen 1974 när Fördraget i New Delhi slöts och konventionen trädde inte heller ikraft förrän 1980.

Enligt Folkrättskommissionen så var dock denna klausul sedvanerätt redan när den

103 Weisburd, Arthur Mark, ”Consistency, Universality, and the Customary Law of Interstate Force”, i Customary International Law on the Use of Force – A Methodological Approach, Cannizzaro, Enzo, Palchetti, Paolo, (red) 2005 s. 45.

104 Pearson, Michael Naylor, The Portuguese in India, 1988 s. 158–161.

40

skrevs.¹⁰⁵ Observera att Fördraget i New Delhi slöts drygt två veckor efter att Generalförsamlingen antog resolution 3314 (XXIX) som säger att militära annekteringar inte är lagliga och aldrig ska erkännas som sådana. Detta är ett av många exempel på hur stater inte anser sig bundna av Generalförsamlingens formellt icke-bindande resolutioner.

Medför då Fördraget i New Delhi att Indien numera äger Goa och de andra kolonierna? Av artikel 52 så är det uppenbart att ett avtal är ogiltigt om det tvingats fram genom våld eller hot om våld. Portugal förlorade visserligen sina kolonier på grund av våld men Portugal utsattes inte för våld eller hot om våld av Indien 1974.

Sannolikt ville Portugals nya regering normalisera förhållandet till Indien i samband med att Portugal släppte sina övriga kolonier. Frågan är därför om fördraget ändå ska anses ogiltigt eftersom resultatet i praktiken härstammar från en olaglig våldshandling. Folkrättskommissionen diskuterade en liknande fråga i Wienkonventionens förarbeten, nämligen vad som sker om en stat vill bli bunden av ett militärt framtvingat traktat. Folkrättskommissionen ansåg då att det militärt framtvingade traktatet var ogiltigt men att inget hindrade staterna från att sluta ett nytt traktat med samma innebörd som det ogiltiga.¹⁰⁶ Analogt bör det därför vara möjligt för Portugal att avsäga sig rätten till territoriet frivilligt även om territoriet fråntogs staten på ett olagligt sätt.

Det kan dock hävdas att Indiens annektering ändå är en nullitet eftersom annekteringar till följd av våld är omöjliga under folkrätten, jämför Wien-konventionen artikel 53. Det finns en dock en stor risk att varje enskild annektering förklaras vara en nullitet på grund av internationell sedvana utan att denna sedvana kan påvisas i enskilda fall vilket borde vara bevismaterialet för att internationell sedvana uppstått, jämför ICJ-stadgan artikel 38. Låt oss dock för argumentets skull säga att Indiens annektering 1961 var ogiltig och Portugal fortfarande ägde området 1974. Eftersom Portugal är territoriets ägare så har de rätt att överlämna området till vem de vill, annars så kan de inte utöva sin äganderätt över området.

Om det faktum att Indien berövat Portugals de facto möjlighet att bestämma över

105 Yearbook of the International Law Commission, 1966, Vol. II s. 246–247.

106 Yearbook of the International Law Commission, 1966, Vol. II s. 247.

41

territoriet också skulle medföra att Portugal inte kan överlämna området till Indien så skulle en olaglig militär erövring innebära att den drabbade staten förlorar även sin de jure rätt att bestämma över den förlorade marken. Om territoriet fortfarande tillhörde Portugal 1974 så anser jag därför att Portugal hade möjlighet att överlämna territoriet till Indien.

Denna slutsats stöds av att annekteringar historiskt sett inte varit nulliteter även om den militära erövringen i sig stred mot internationell rätt. Det som talar emot denna slutsats är att FN i andra fall uttalat att annekteringar är nulliteter samt att erövringen i sig själv stred mot FN-stadgan och internationell sedvanerätt. Även olagliga krigshandlingar kan dock ge folkrättsligt giltiga rättsföljder enligt FN och medlemsstaterna, såsom visats ovan avseende regeringar som byts ut genom olagliga interventioner. Observera dock i sammanhanget att enligt Fördraget i New Delhi artikel 1 så blev kolonierna en del av Indien redan när området annekterades och inte först i samband med Portugals erkännande.

4.2.2 Marockos annektering av Ifni och Västsahara

Konflikterna mellan Spanien och Marocko härstammar ytterst sett ända tillbaka till den muslimska invasionen av Iberien 711. Spanien (då Kastilien och Aragonien) drev ut de sista muslimska trupperna 1492 och erövrade under samma århundrade territorier i norra Marocko som Spanien fortfarande äger.¹⁰⁷ Spanien och Marocko utkämpade ett krig 1859–1860 som slutade med att Marocko överlämnade orten Ifni på Marockos kust till Spanien genom Fördraget om fred och vänskap mellan Spanien och Marocko år 1860. Fördraget anger dock inte områdets gräns utan endast att territoriet ska vara tillräckligt stort för att upprätta en fiskehamn.

År 1912 blev Marocko ett protektorat under Frankrike genom Protektorats-traktatet mellan Frankrike och Marocko. ProtektoratProtektorats-traktatet anger i artikel 1 att Spanien och Frankrike skulle nå en överenskommelse angående Spaniens inflytande i Marocko. Det Fransk-spanska traktatet avseende Marocko som slöts samma år gjorde Marockos nordligaste och sydligaste del till ett spanskt

107 Dessa områden i Nordafrika är inte upptagna på FN:s lista av icke-självstyrande territorier.

42

protektorat. Artikel 3 i traktatet fastställde också gränserna för Spaniens kontroll över Ifni. Marocko var dock inte part till traktatet vilket innebär att gränserna i artikel 3 inte var bindande för Marocko enligt principen nemo dat quod non habet, d.v.s. att man inte kan ge vad man inte har, såframt gränserna överskred den mark Spanien tilldelats 1860. Västsahara var vid denna tid inte en del av Marocko.¹⁰⁸ Spanien hade gjort anspråk på Västsahara redan i slutet av 1800-talet men det var först 1936 som de lyckades ta över hela territoriet som därmed kallades Spanska Sahara.¹⁰⁹

Efter att Marocko återvunnit sin självständighet från Frankrike 1956 så återlämnade Spanien nordligaste Marocko med undantag av några områden som kontrollerats redan före protektoratet upprättades. Däremot så överlämnades inte Ifni, sydligaste Marocko och Västsahara. Marocko menade att Västsahara var en del av Marocko före Spaniens annektering och därför skulle återlämnas till Marocko. ICJ undersökte frågan i ett rådgivande yttrande 1975 och kom fram till att det fanns juridiska band mellan Västsaharas befolkning och Marocko samt Mauretanien (som gjorde anspråk på södra Västsahara) före Spaniens kolonisering men att detta inte inkluderade suveränitet över territoriet.¹¹⁰

1957–1958 utkämpades Ifni-kriget där pro-marockanska irreguljära styrkor försökte ta kontrollen över Ifni och sydligaste Marocko. Marocko och Spanien befann sig aldrig i krig formellt sett men de irreguljära styrkorna beväpnades av Marocko.¹¹¹ Frankrike hjälpte Spanien och kriget slutade i ett totalt nederlag för de pro-marockanska styrkorna i söder. Även orten Ifni kvarstannade under spansk kontroll men de pro-marockanska styrkorna erövrade och kontrollerade därefter det mesta av den mark som enligt artikel 3 i det Fransk-spanska traktatet avseende Marocko tillhörde Spanien. Som påpekats ovan så var dock inte detta traktat i sig bindande för Marocko i enlighet med principen nemo dat quod non habet. Det är därför oklart huruvida de irreguljära marockanska styrkorna utanför Ifni erövrat spansk mark eller återerövrat marockansk mark.

108 Western Sahara, Advisory Opinion I.C.J. Reports 1975. s. 12, s. 68 stycke 162.

109 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 56.

110 Western Sahara, Advisory Opinion I.C.J. Reports 1975. s. 12, s. 68 stycke 162.

111 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 61.

43

Ifni-kriget slutade i praktiken genom Fördraget i Angra de Cintra 1958 med att sydligaste Marocko återfördes till marockansk kontroll. Fördraget var inget freds-fördrag eftersom det officiellt inte pågick ett mellanstatligt krig och Ifnis status behandlades inte. Marocko annekterade inte heller sydligaste Marocko eftersom området de jure redan tillhörde staten, området hade ju endast varit under spansk kontroll.

I början av 1960-talet uppmanade Generalförsamlingen Spanien att ge upp Ifni och Spanska Sahara i samband med avkoloniseringen med målet att uppfylla lokalbefolkningens rätt till självbestämmande.¹¹² Spanien gav upp Ifni till Marocko 1969.¹¹³ Folkrättsligt är det intressant att det faktum att Marocko försökt erövra området militärt och fortfarande ockuperade området runtomkring orten Ifni enligt FN m.fl. inte ansågs hindra att Marocko annekterade området. Med tanke på Wienkonventionens regler kring avtal som framtvingats med militära hot bör det betonas att Spanien militärt var betydligt starkare än Marocko men det är ändå möjligt att det var risken för en konfrontation med arabvärlden, oro för de 18 000 spanjorer som bodde i Marocko och kostnaden för att militärt bemanna en relativt obetydlig ort som låg bakom Spaniens beslut.¹¹⁴ Vid en konflikt så gynnade det Spanien militärt att kunna fokusera all sin energi på Västsahara och inte slösa militära resurser på Ifni. I kriget 1957–1958 hade Spanien segrat fullständigt i söder men förlorat mark kring det belägrade Ifni. Man kan argumentera att Spaniens överlämnande inte hade med militära hot att göra utan med rätten till självbestämmande. Poängen är dock Marockos tidigare militära aktioner och hotet om framtida konflikter inte innebar ett juridiskt hinder för att marken folkrättsligt bytte ägare.

FN:s generalförsamling fortsatte att kräva självbestämmande för Spanska Sahara och ville att områdets framtid skulle avgöras av en folkomröstning.¹¹⁵ 1973 gavs Spanska Sahara visst självstyre och Franco lovade att västsaharierna skulle

112 Generalförsamlingens resolutioner 2072 (XX), 2229 (XXI), 2354 (XXII) och 2428 (XXIII).

113 Fördrag om återlämnande från Spanska staten till den Marockanska staten det territorium som tidigare överlämnats i enlighet med artikel 8 i fördraget i Tetuan den 26 april 1860.

114 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 90–92.

115 Generalförsamlingens resolutioner 2591 (XXIV), 2711 (XXV) och 2983 (XXVII).

44

få avgöra sin egen framtid.¹¹⁶ 1975 företog Marocko flera militära aktioner mot Spanska Sahara, bland annat så startades en pro-marockansk rebellgrupp som bestod av marockanska soldater och den marockanska militären positionerades vid gränsen.¹¹⁷ Västsahariska myndigheter och rebellgruppen Polisario, som kämpat mot Spanien, bad då Spanien att motstå en marockansk invasion militärt.¹¹⁸

I detta läge bad Spanien Säkerhetsrådet att agera mot Marocko men Säkerhetsrådets resolutioner gjorde föga mer än att uppmana parterna till återhållsamhet. ¹¹⁹ FN:s ovilja att agera bidrog sannolikt till att Spanien överlämnade Västsahara till Marocko och Mauretanien. Tanken, åtminstone från Spaniens sida, var att Marocko och Mauretanien skulle administrera området temporärt och i samverkan med västsahariska myndigheter.¹²⁰ Polisario gjorde militärt motstånd mot maktövertagandet vilket ledde till att Mauretanien, vars huvudstad angripits av Polisario, drog sig ur 1979. Marocko har däremot lyckats ta över mer än 75 % av området och kontrollerar den viktiga gruvnäringen.

Frontlinjen har varit relativt stabil sedan 1990-talet på grund av vapenvilor och Marockos lyckade taktik att bygga bemannade sandmurar längst hela frontlinjen.

Frågan är nu huruvida Marockos annekteringar av Ifni och Västsahara är folkrättsligt giltiga. Båda områden överlämnades efter militära aktioner och militära hot mot Spanien. FN:s säkerhetsråd har aldrig explicit fördömt Marockos ockupation av Västsahara och var helt tyst i frågan 1976–1987. Mellan 1988 och 2016 har Säkerhetsrådet antagit 56 resolutioner angående Västsahara som uppmanar till att konflikten löses genom en folkomröstning men inte en enda resolution kritiserar Marockos annektering eller återupprepar principen att ingen mark kan erhållas militärt, vilket Säkerhetsrådet ständigt upprepar avseende Israel. ¹²¹ Generalförsamlingen har varit mer kritisk till ockupationen av Västsahara men även här saknas ett uttalande med innebörden att en militär aktion

116 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 74–75.

117 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 83, 89. I detta läge organiserades också den omtalade

”gröna marschen”.

118 Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 89.

119 Se Besenyö, János, Western Sahara, 2009 s. 89 och Säkerhetsrådets resolutioner 377 (1975), 379 (1975) och 380 (1975).

120 Deklaration om principer angående Västsahara av Spanien, Marocko och Mauretanien.

121 Den första av dessa var resolution 621 (1988) och den senaste är resolution 2351 (2017).

45

aldrig kan ge upphov till ett folkrättsligt ägande.¹²² Kritiken grundar sig inte heller på Marockos militära aktioner och hot mot staten Spanien, vilka var olagliga i enlighet med FN-stadgan artikel 2, utan på att Marocko hindrar befolkningens rätt till självbestämmande grundad på Generalförsamlingens resolution 1514 (XV).

Båda FN-organ vill se att Västsaharas framtid avgörs av en folkomröstning och det är således möjligt att Marockos anspråk accepteras i framtiden. Detta är betydelsefullt eftersom det innebär att Marockos våld mot staten Spanien, och senare mot rebellgruppen Polisario, inte anses bilda ett permanent folkrättsligt hinder för att Marocko annekterar området.

Ove Bring, Said Mahmoudi och Pål Wrange har i en gemensam artikel förklarat att Marockos ockupation och annektering inte har gett Marocko äganderätt över området.¹²³ Intressant nog så grundas deras slutsats helt på att Marockos ockupation förhindrar västsahariernas rätt till självbestämmande och författarna nämner överhuvudtaget inte Marockos våld och hot mot Spanien. Personligen har jag svårt att se hur förhindrandet av självbestämmande skulle förhindra ett folkrättsligt ägande, särskilt då tibetaners och uigurers rätt till självbestämmande inte anses frånta Kina dess ägande över Tibet och Xinjiang. Kina ägde visserligen dessa områden före Generalförsamlingen antog resolution 1514 (XV) men denna resolution är inte juridiskt bindande.

Marockos båda annekteringar har fått olika internationella reaktioner. Ingen stat tycks ha protesterat mot att Ifni togs över men ingen stat tycks heller uttryckligen erkänna annektionen av Spanska Sahara. Västsahara är numera medlem i AU och har erkänts av 84 FN-stater, varav 37 sedan försökt dra tillbaka sitt erkännande.¹²⁴ EU har ingått flera avtal med Marocko som i praktiken sägs tillämpas även på västsahariskt territorium.¹²⁵ Polisario startade en process i EU-domstolen som de dock förlorade eftersom domstolen ansåg att traktatet inte var avsett att tillämpas

122 Se bland annat Generalförsamlingens resolutioner 34/37 och 35/19.

123 Bring, Ove, Mahmoudi, Said, Wrange, Pål, ”Folkrätten hindrar inte ett erkännande av Västsahara”, Dagens Nyheter, 2015-11-06 (2017-04-25) http://www.dn.se/debatt/folkratten-hindrar-inte-ett-erkannande-av-vastsahara-1/.

124 Ang. återtagande av erkännande jämför Montevideokonventionen artikel 6.

125 Bring, Ove, Mahmoudi, Said, Wrange, Pål, ”Folkrätten hindrar inte ett erkännande av Västsahara”, Dagens Nyheter, 2015-11-06 (2017-04-25) http://www.dn.se/debatt/folkratten-hindrar-inte-ett-erkannande-av-vastsahara-1/.

46

på västsahariskt territorium.¹²⁶ Domen tycks förutsätta att Marocko inte har rätt att utöva suveränitet över Västsahara, vilket stödjer principen ex injuria jus non oritur.

Situationen med Marockos annekteringar bjuder in till motstridiga slutsatser. Å ena sidan innebär det faktum att ingen ifrågasätter Marockos ägande av Ifni ett problem för dem som hävdar att alla annekteringar som fullbordats med hjälp av militära medel är nulliteter. Å andra sidan tyder det faktum att ingen stat explicit erkänner Marockos de jure överhöghet över Västsahara på motsatsen. Även de juridiska skälen är anmärkningsvärda. Kritiken mot Marockos annektering grundar sig inte på de militära aktionerna mot Spanien som var uppenbara brott mot FN-stadgan utan på rätten till självbestämmande för Västsaharas befolkning som främst grundar sig på den icke-bindande resolutionen 1514 (XV). Observera i sammanhanget att traktaten där Spanien överlämnar territorierna sannolikt är ogiltiga enligt Wienkonventionen artikel 52 som antas motsvara sedvanerätt.

Det är dock viktigt att observera att FN och majoriteten av dess medlemsstater tycks vara beredd att erkänna Marockos överhöghet över Västsahara om lokalbefolkningen uttrycker sitt stöd för detta i en rättvis folkomröstning. Detta, och situationen kring Ifni, stärker uppfattningen att en olaglig militär aktion inte i sig själv innebär att annekteringen är en nullitet. Man kan ana en sedvanerättslig utveckling med innebörden att territoriellt ägande baseras på lokalbefolkningens vilja genom principen om självbestämmande. Personligen skulle jag vara mycket försiktig med att dra slutsatsen att detta blivit en juridiskt bindande sedvana snarare än en politisk målsättning. I vilket fall som helst så ändrar inte denna princip det faktum att Marockos militära aktioner i sig inte ansetts hindra Marocko att ta över Ifni eller Västsahara om en framtida folkomröstning skulle stödja detta.

4.2.3 Indonesiens annektering av Östtimor

4.2.3 Indonesiens annektering av Östtimor