Arbetsförmedlingens möjligheter att använda

Utredningens bedömning: Det finns inget i lagen om valfrihet

hos Arbetsförmedlingen eller lagen om valfrihetssystem som hindrar att Arbetsförmedlingen godkänner även en kommun som leverantör i ett valfrihetssystem. Enligt dessa lagar ska kommuner behandlas på samma sätt som alla andra leverantörer.

Ett alternativ till att tillämpa LOU för inköp är att inrätta ett val- frihetssystem. När Arbetsförmedlingen tillhandahåller valfrihets- system ska lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) tillämpas. Det framgår av lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmed- lingen (LOVA), som i stora delar hänvisar till LOV. LOV är i likhet med LOU en förfarandelagstiftning, vilket betyder att reglerna be- skriver hur myndigheten ska agera när ett valfrihetssystem ska till- handahållas.

Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja en bland flera leverantörer som en upphandlande myn- dighet godkänt och tecknat kontrakt med. LOV bygger på principen att den upphandlande myndigheten som huvudman för verksamheten ansvarar för att tjänsterna tillhandahålls brukaren eller invånaren i enlighet med gällande lag. För att uppfylla det ansvaret inrättar myn- digheten ett valfrihetssystem där alla leverantörer som uppfyller myndighetens krav kontrakteras. Kontrakten innehåller ekonomiska villkor och avser tillhandahållandet av en tjänst. Den enskilde bruk- aren bestämmer därefter vilken av dessa leverantörer som ska till- handahålla tjänsten för brukaren.

Valfrihetssystem är obligatoriskt inom primärvården. Det inne- bär att regionerna måste inrätta valfrihetssystem för de tjänster som innefattas i primärvård. Fram till utgången av 2015 fanns ett liknande obligatorium för etableringslotsar inom Arbetsförmedlingens verk- samhet i den dåvarande lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare.

Vem får vara leverantör i ett valfrihetssystem?

Enligt 2 kap. 3 § LOV avses med leverantör den som på marknaden tillhandahåller vissa tjänster som genom CPV-koder räknas upp i lagens inledande bestämmelser, dvs. tjänster inom i huvudsak hälso- vård och socialtjänst. Med leverantör avses också en grupp av leveran- törer. För Arbetsförmedlingens del avses enligt 1 § och 2 § 1 LOVA med leverantör den som på marknaden tillhandahåller tjänster som upphandlas inom myndighetens arbetsmarknadspolitiska verksamhet. När valfrihetslagarna utarbetades var utgångspunkten att reglera hur kommuner och regioner skulle gå till väga för att konkurrens- utsätta sin verksamhet genom att inrätta ett valfrihetssystem med

olika utförare. Utförandet kunde ske genom de tre alternativen egenregiverksamhet, verksamhet som är upphandlad enligt LOU

eller anskaffad enligt LOV.12 _{Vilken typ av organisation som kan}

delta som utförare inom LOV är inte reglerad utöver den leverantörs- definition som beskrivits ovan och finns heller inte närmare be- skrivet i motiven till lagstiftningen. Som redogjorts för i avsnitt 4.1.1 är utgångspunkten för LOU att även offentliga leverantörer om- fattas av lagstiftningen. Även om LOV skiljer sig på vissa sätt från LOU finns det många likheter mellan lagarna och LOU har i flera avseenden legat till grund för LOV. LOV bygger därför i många avseenden på regler och principer som återfinns i upphandlings- reglerna bl.a. är de upphandlingsrättsliga principerna också tillämp- liga i ett valfrihetssystem. I motiven till LOV lyftes det bl.a. fram att valfrihetsmodellen bör underlätta för kommuner att utföra hemtjänst-

insatser åt varandra, över kommungränserna.13 _{Närliggande kom-}

muner som infört ett valfrihetssystem enligt LOV kan samarbeta och ordna olika specialboenden, trots att befolkningsunderlaget i den

egna kommunen är för litet, genom att vara utförare åt varandra.14

Sammanfattningsvis innebär resonemanget att det inte finns några begränsningar i LOV som gör att kommuner, eller andra offentliga organ, kan utestängas som leverantörer i ett valfrihetssystem. Tvärt- om är LOV konkurrensneutral i den bemärkelsen och alla leveran- törer, dvs. de som tillhandahåller tjänsterna på marknaden, ska be- handlas lika. Det utesluter dock inte att det finns annan reglering som förhindrar att en kommun eller myndighet ansöker till ett valfrihetssystem som exempelvis kommunallagen eller andra regler och förordningar som styr myndigheters verksamhet.

Definitionen av leverantör i LOVA skiljer sig inte i sak från den i LOV. Även enligt LOVA anses leverantörer vara de som på en mark- nad tillhandahåller de tjänster som lagen gäller för. I förarbetena till LOVA anfördes att det inte borde skapas någon möjlighet för kom- muner att delta som en valbar aktör i ett valfrihetssystem hos Arbets- förmedlingen. Men trots det uttalandet infördes inte någon begräns-

ning av den möjligheten varken i LOV eller LOVA.15 _{Om någon,}

dvs. även en kommun, tillhandahåller lagens tjänster på en marknad anses den därför som en leverantör.

12 _{Prop. 2008/09:29 s. 89.} 13 _{Prop. 2008/09:29 s. 120.} 14 _{Prop. 2008/09:29 s. 123.} 15 _{Prop. 2009/10:146 s. 19.}

Förfarandet i korthet

Den upphandlande myndighet som vill tillämpa LOV måste löpande annonsera detta på en nationell webbplats för valfrihetssystem. De grundläggande principerna för offentlig upphandling gäller även för LOV. Det betyder bl.a. att den upphandlande myndigheten måste behandla alla leverantörer lika. De leverantörer som ansökt om att få vara med i ett valfrihetssystem och som uppfyller de fastställda kraven godkänns, varefter kontrakt tecknas. LOV bygger på att det inte sker någon priskonkurrens mellan leverantörerna. Den enskilde ges i stället möjlighet att välja den leverantör som han eller hon vill ska tillhandahålla tjänsten. Valfrihetssystem innebär således en etabler- ingsfrihet för leverantörer. Myndigheten ansvarar för att brukaren får fullödig information om samtliga leverantörer som finns att välja mellan. För personer som inte väljer ska det finnas ett ickevals- alternativ som myndigheten då hänvisar till. Det är inte reglerat vad ickevalsalternativet ska vara men det kan vara myndighetens egen regi eller en upphandlad leverantör. Vanligt förekommande är s.k. tur- ordningslistor som inkluderar alla leverantörer i valfrihetssystemet. Valfrihetssystem och LOU-direktivet

I LOU-direktivet klargörs att situationer då samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet inte bör ses som upphandling, utan som auktorisations- system, och därför inte omfattas av direktivet. Som exempel på

sådana situationer nämns kundval och system med servicecheckar.16

Det betyder att LOU-direktivet endast ska tillämpas då upphand- lande myndigheter gör anskaffningar genom att ingå kontrakt med en eller flera leverantörer som myndigheten har valt ut. Det framgår vidare i förarbetena till LOU att det krävs ett inslag av selektivitet dvs. att den upphandlande myndigheten väljer ut en eller flera leve- rantörer, för att det ska vara fråga om upphandling enligt LOU. I de fall den upphandlande myndigheten inte tilldelar en leverantör ett kontrakt utan endast kvalificerar alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven, utan urval, är det därför inte fråga om en situa-

tion som omfattas av direktivet.17 _{EU-domstolen har hittills i två av-}

16 _{Skäl 4 i direktiv 2014/24/EU.} 17 _{Prop. 2015/16:195 del 2 s. 933 och 934.}

göranden uttalat sig om direktivet omfattar upphandlande myndig- heters avtal enligt vilka leverantörer som uppfyller vissa villkor haft rätt att utföra en bestämd uppgift utan att myndigheterna har gjort

något urval bland leverantörerna.18 _{I båda avgörandena utgick dom-}

stolen i sin bedömning från direktivets syfte, att säkerställa att natio- nella leverantörer inte ges företräde vid upphandlande myndigheters tilldelning av offentliga kontrakt. Domstolen konstaterade i båda målen att en sådan risk är nära förknippad med den exklusivitet som följer av att kontraktet tilldelas en eller flera anbudsgivare. Dom- stolen betonade att den upphandlande myndighetens urval av anbuden utgör ett grundläggande kriterium för offentlig upphandling och för begreppet offentligt kontrakt. I dessa två mål kom EU-domstolen fram till att det inte handlade om offentliga kontrakt och att LOU- direktivet därför inte var tillämpligt. Båda målen handlade om system där alla leverantörer som uppfyllde vissa fastställda villkor fick an- sluta sig. I det ena fallet fick alla leverantörer som uppfyllde villkoren teckna leveransavtal och i det andra fallet fick alla leverantörer som uppfyllde villkoren ingå i en rådgivningspool. Målen skiljde sig åt genom att i det ena var det möjligt för leverantörer att ansluta sig löpande under hela systemets löptid men i det andra var det möjligt för leverantörer att ansluta sig under en begränsad tid. Den avgör- ande betydelsen för utgången i målen var att myndigheterna inte gjorde något val bland leverantörerna utan alla leverantörer som upp- fyllde ställda krav fick ansluta sig.