Enligt konkurrensreglerna

Utredningens bedömning: Kommunerna kan vara leverantörer

till Arbetsförmedlingen om de följer konkurrenslagens bestäm- melser, däribland reglerna om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet (KOS-reglerna).

Konkurrensneutralitet, eller så likvärdiga förutsättningar som möjligt, bör uppnås mellan kommunerna och de privata leverantör- erna. Det kan ske genom att kommunerna separerar verksamhet de bedriver på uppdrag av och med ersättning från Arbetsförmed- lingen från annan verksamhet, att de bedriver den på affärsmässig grund eller att kommunerna särredovisar den.

Konkurrenslagen

Enligt 1 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579) har den lagen till ända- mål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. När kommunerna agerar på en marknad i konkurrens med privata eller andra aktörer måste de beakta och följa konkur- renslagens bestämmelser för att deras medverkan ska ske på liknande villkor som gäller för övriga aktörer eller för att de inte ska störa marknaden negativt. De får därför inte ingå konkurrensbegränsande avtal enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller missbruka en dominerande ställning enligt 2 kap. 7 § samma lag.

Enligt 2 kap. 1 § första stycket konkurrenslagen är konkurrens- begränsande avtal sådana avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på mark- naden på ett märkbart sätt, om inte annat följer av den lagen. I para- grafens andra stycke finns en exemplifiering av förbjudna avtal och i 2 kap. 2–5 §§ återfinns ett antal undantag från förbudet. Avtal enligt regleringen kräver ingen särskild form. Även frivilliga begränsningar av parternas handlingsfrihet på marknaden genom s.k. gentlemens agreements eller samordnade förfaranden ryms inom förbudet. För att förbudet ska vara tillämpligt räcker det med en potentiell skada

på konkurrensen, t.ex. att konkurrens hindras från att uppstå.14 _Enligt

rättspraxis är förbudet tillämpligt när en myndighet agerar på mark- naden i en producent- och leverantörsroll, dvs. i en ekonomisk verk- samhet som innebär att myndigheten anses som ett företag i lagens

mening.15

Enligt 2 kap. 7 § första stycket konkurrenslagen är missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden förbjudet. I paragrafens andra stycke finns en exemplifiering av för- bjudna situationer. En dominerande ställning kännetecknas av att ett företag har en sådan ekonomisk maktställning att det får möjlighet att hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden genom att företagets ställning tillåter att det i betydande omfattning agerar oberoende i förhållande till sina konkurrenter, kunder och i sista

hand konsumenter.16

Konkurrenslagens förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning är direkt tillämpliga. Förbuden har sina förebilder i och tillämpas parallellt med förbuden i artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget. Det innebär att de åtgärder som om- fattas av förbuden är förbjudna utan föregående domstolsprövning. Exempelvis är ett avtalsvillkor som strider mot förbudet mot kon- kurrensbegränsande samarbete ogiltigt enligt 2 kap. 6 §. Vidare kan Konkurrensverket ålägga ett företag som överträder något av förbuden att upphöra med överträdelsen enligt 3 kap. 1 §. Konkurrensverket kan också enligt 3 kap. 5 § väcka talan om konkurrensskadeavgift mot ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder något av

14 _{Prop. 1992/93:56 s. 71–73.} 15 _{MD 2004:21.}

förbuden. I konkurrensskadelagen (2016:964) finns bestämmelser om skadestånd för överträdelser av förbuden.

Konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet

Regleringen

I konkurrenslagen finns särskilda regler som är avsedda för att lösa konkurrenskonflikter mellan offentlig och privat sektor i enskilda fall. När kommunerna bedriver säljverksamhet som kan konkurrera med andra aktörers verksamhet ska de beakta reglerna om konkur- rensbegränsande offentlig säljverksamhet, KOS-reglerna (3 kap. 27–

32 §§).17 _{Syftet med KOS-reglerna är att komma till rätta med kon-}

kurrenssnedvridningar som kan uppstå när offentliga aktörer be- driver säljverksamhet i konkurrens med privata aktörer, dvs. en sorts konfliktlösningsregel. Sådana snedvridningar beror på att staten, kom- munen eller regionen kan bedriva verksamhet utan att verksam- hetens existens riskeras. En avgörande skillnad i förhållande till privata aktörer är att staten, kommuner och regioner alltså inte kan försättas i konkurs. Därmed har de andra förutsättningar än privata företag.18

Enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen får staten, en kommun eller en region förbjudas att i en säljverksamhet av ekonomisk eller kom- mersiell natur (se 1 kap. 5 § samma lag) tillämpa ett visst förfarande, om detta

1. snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller

2. hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utvecklingen av en sådan konkurrens.

Förbud får inte meddelas för förfaranden som är försvarbara från allmän synpunkt. En kommun eller en region får även förbjudas att bedriva en viss säljverksamhet. En sådan verksamhet får dock inte förbjudas, om den är förenlig med lag.

Regleringen omfattar inte den del av verksamheten som består i myndighetsutövning. Säljverksamheten behöver inte vara inriktad på

17 _{Prop. 2008/09:231 s. 11–14.} 18 _{Prop. 2008/09:231 s. 35.}

att generera vinst för att den ska omfattas. Till säljverksamhet hör för- säljning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt andra utbuds-

verksamheter som uthyrning.19

Vad regleringen är avsedd för

Regleringen är inriktad mot både konkurrensbegränsande förfaran-

den och vissa verksamheter.20 _{Verksamhet får inte förbjudas om den}

är förenlig med lag. Däremot kan ett konkurrenssnedvridande för-

farande i en sådan verksamhet förbjudas.21

Regleringen tar sikte på själva konkurrensbegränsningen, dvs. de faktiska eller potentiella effekterna för konkurrensen på den relevanta marknaden. Den fråga som ska besvaras vid prövningen i det en- skilda fallet är om beteendet skadar drivkrafterna till konkurrens och mekanismerna på marknadsplatsen. Regleringen omfattar såväl situa- tioner där det inte råder konkurrens på så lika villkor som möjligt på marknaden som fall där privata aktörer inte etablerar sig eller där det privata alternativet faller bort på grund av beteendet. Det kan röra sig t.ex. om underprissättning, diskriminering, selektivitet eller vägran att ge tillträde till viss infrastruktur. När det gäller verksamheter får en blandning av myndighetsutövning och affärsverksamhet anses hämma förutsättningarna för en effektiv konkurrens. Beteendet kan dock anses försvarbart från allmän synpunkt om effekterna uppvägs av andra omständigheter. När ett beteende är en direkt och avsedd effekt av en specialreglering eller en ofrånkomlig följd av denna bör den inte omfattas av konfliktlösningsregeln. Ibland kan en special- reglering ha till syfte att värna särskilda intressen. Det kan innebära att fri konkurrens inte ska gälla fullt ut på ett visst område, eller att speciella förutsättningar ska råda för konkurrensen på den aktuella

marknaden. När så är fallet bör regeln alltså inte vara tillämplig.22 _Vid

tillämpningen måste naturligtvis också en proportionalitetsavvägning göras, dvs. ett förbud med villkor får inte göras mer ingripande än

nödvändigt för att tillgodose syftet.23

19 _{Prop. 2008/09:231 s. 34.} 20 _{Prop. 2008/09:231 s. 33.} 21 _{Prop. 2008/09:231 s. 59.} 22 _{Prop. 2008/09:231 s. 36–38.} 23 _{Prop. 2008/09:231 s. 58.}

Den relevanta marknaden

Vid marknadsavgränsningen bestämmer man produktmarknaden och den geografiska marknaden. Produkter kan anses ingå i samma pro- duktmarknad om de är inbördes utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning samt faktiska substitutionsmöjligheter m.m. Vid avgränsningen av den geografiska marknaden har bl.a. transportmöjligheter och trans- portkostnader betydelse. Den relevanta geografiska marknaden kan uppfattas vara det område där de företag som utbjuder eller efter- frågar produkterna verkar, och i vilket konkurrensvillkoren är tillräck- ligt homogena för att området ska kunna särskiljas från närliggande

områden som har märkbart annorlunda konkurrensvillkor.24

Den relevanta marknaden avgränsas och bedöms i varje enskilt fall. Det innebär att förhållandena kan skilja sig åt mellan olika delar av landet. Ett beteende som anses negativt i en kommun behöver inte vara det i en annan kommun där förutsättningarna på marknaden är annorlunda. Vissa beteenden kan också vara neutrala för konkur- rensen på marknaden och bör därför inte omfattas av konfliktlös- ningsregeln, som t.ex. att upprätthålla service och annan infra-

struktur på områden där det finns ett bristande kommersiellt utbud.25

Förhållandet till kommunala befogenheter

Konfliktlösningsregeln utgår från det gällande rättsläget i förhållandet mellan de kommunala befogenheterna och det privata näringslivet och den flyttar inte gränsen mellan dessa områden. När det står klart att en kommun i enlighet med självkostnadsprincipen och kommunal- lagens bestämmelser inte gör tillägg för vinst måste konkurrensintres- set stå tillbaka. En tillämpning som är en direkt och avsedd effekt av lag, eller en ofrånkomlig följd av denna, innebär alltså att något förbud inte kan meddelas med avseende på prissättningen. Däremot bör det inte finnas något hinder mot att ingripa mot beteendet på någon annan grund, t.ex. att verksamheten som sådan inte har stöd i

kommunallagens kompetensregler.26 _{I grunden för den konkurrens-}

24 _{Prop. 2008/09:231 s. 58.} 25 _{Prop. 2008/09:231 s. 36 och 37.} 26 _{Prop. 2008/09:231 s. 39.}

rättsliga bedömningen ingår även en tolkning av om kommunal- lagens kompetensbestämmelser är uppfyllda för att förbud ska kunna

meddelas med stöd av konfliktlösningsregeln mot ett visst beteende.27

På det sättet kan privata konkurrerande leverantörer indirekt få kommunernas tillämpning av deras befogenheter prövade i ett kon- kurrensrättsligt sammanhang, när leverantörer inte har möjlighet att överklaga det kommunala beslutet genom laglighetsprövning.

Tillämpningsfrågor

Enligt 3 kap. 28 § konkurrenslagen gäller det som sägs i 27 § om förbud mot att tillämpa ett visst förfarande även ett förfarande eller en verksamhet i en annan juridisk person om staten, en kommun eller en region direkt eller indirekt har ett dominerande inflytande över den juridiska personen genom ägarskap, finansiell medverkan, gällande regler eller på annat sätt. Syftet med det är att regleringen ska vara neutral i förhållande till vilken juridisk form som staten, kommunen eller regionen bedriver verksamheten i. Det som sägs om staten, en kommun eller en region tillämpas då på den juridiska personen, t.ex. ett bolag.28

För att säkerställa att den som omfattas av förbudet inte undgår att träffas av förbudet genom en i sak ganska betydelselös modifier- ing av det förbjudna beteendet, får enligt 3 kap. 29 § ett förbud enligt 27 § även omfatta ett förfarande eller en verksamhet som väsentligen överensstämmer med det förfarande eller den verksamhet som för-

bjuds.29 _{I 3 kap. 30–32 §§ återfinns processuella bestämmelser om}

bl.a. omprövning som kompletterar konfliktlösningsregleringen och som ger utrymme för att upphäva eller mildra förbudet.

Under de cirka tio år som regleringen har varit i kraft har en viss svensk rättspraxis på området utvecklats, ofta gentemot kommuner, som belyst vad som är en ekonomisk verksamhet och vad som inte är det på det kommunala området (se avsnitt 6.1.1). Men utvecklingen av rättspraxis på området har avtagit. Det kan bero på att lagen och Konkurrensverkets tillsyn har haft preventiv effekt och att kom- munerna i högre grad rättat sig efter myndighetens åtgärder. Så var t.ex. fallet med en planerad nationalarena för bowling i Malmö med

27 _{Prop. 2008/09:231 s. 40.} 28 _{Prop. 2008/09:231 s. 42.} 29 _{Prop. 2008/09:231 s. 60.}

bowlingbanor, café, restaurang och plats för åskådare. I Konkurrens- verkets utredning av ärendet framkom att det förelåg en över- kapacitet på marknaden och att kundunderlaget var vikande. Detta riskerade nedskärningar eller avveckling av privata bowlingverksam-

heter i Malmö, vilket kommunen också funnit.30

Konkurrensverket har nyligen utrett de tio första åren med KOS- reglerna. Enligt rapporten riktas klagomålen mest mot kommuner även om de minskar. Underprissättning upplevs som det största kon- kurrensproblemet. En orsak till det är att säljverksamhet i offentlig regi i regel inte syftar till vinstmaximering. Att kommuner som huvudregel enligt kommunallagen ska tillämpa självkostnadspriser kan enligt Konkurrensverket bidra till att låga priser upplevs vara ett

stort konkurrensproblem.31 _{Vid Konkurrensverkets uppföljning av}

bestämmelserna framkom att vissa kommuner ändå tillämpar mark- nadspriser även när det saknas reglering som gör avsteg från själv- kostnadsprincipen. Det sker bl.a. i fråga om friskvård, camping, vand- rarhem, kabel-TV, konferensverksamhet, bowlinghall, café, restaurang, tolktjänster, utbildning inom räddningstjänsten, kart- och mättjänster samt hantering av verksamhetsavfall. Av svaren till Konkurrensverket framgår att i ett antal fall tillämpar kommunerna marknadspriser i

syfte att värna konkurrensen på marknaden.32

Från företagarhåll har dock förts fram att KOS-reglerna inte är effektiva bl.a. eftersom Konkurrensverkets utredningar är resurs-

krävande.33

Affärsmässighet

På vissa områden av kommunal verksamhet har undantag från den kommunala självkostnadsprincipen (avsnitt 5.1.2) och förbudet mot att driva företag i vinstsyfte gjorts genom att krav ställts på att verk- samheterna ska bedrivas på affärsmässig grund. Med uttrycket menas främst att verksamheterna ska tillämpa affärsmässigt beteende och en marknadsmässig prissättning. Kravet gäller i första hand sedvanlig

30 _{Konkurrensverkets beslut 2013-01-30 i dnr 62/2012 och Hedelin (2013), Kommunal kon-}

kurrensrätt, s. 115.

31 _{Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-}

samhet – Kommuners säljverksamhet i fokus, rapport 2020:2 s. 8, 53 och 54.

32 _{Konkurrensverket, Tio år med bestämmelser om konkurrensbegränsande offentlig säljverk-}

samhet – Kommuners säljverksamhet i fokus, rapport 2020:2 s. 73.

33 _{Almega (2019), Den osunda konkurrensen, Om offentlig sektors konkurrens med tjänste-}

kommunal affärsverksamhet och där det på marknaden också finns privata företag såsom framför allt inom energibranschen. På det sättet kan likvärdiga förutsättningar uppnås för kommunal näringsverk- samhet och det privata näringslivet.

Enligt 7 kap. 2 § ellagen (1997:857) ska en sådan juridisk person som avses i 10 kap. 2–6 §§ kommunallagen (2017:725), dvs. kom- munala bolag, stiftelser och föreningar, och som bedriver produktion av och handel med el samt därmed sammanhängande verksamhet, driva verksamheten på affärsmässig grund och redovisa den särskilt. Detsamma gäller enligt 5 kap. 2 § naturgaslagen (2005:403) om sådana juridiska personer bedriver handel med naturgas samt därmed sam- manhängande verksamhet. Om företaget även bedriver den nämnda verksamheten i ellagen får företaget redovisa de berörda verksam- heterna tillsammans. Enligt 38 § fjärrvärmelagen (2008:263) ska, om sådana juridiska personer bedriver fjärrvärmeverksamhet, verksam- heten bedrivas på affärsmässig grund. Något krav på särredovisning finns inte i den verksamheten. Enligt 57 § lagen (2006:412) om all- männa vattentjänster får en kommun sköta driften av en allmän va- anläggning i andra kommuner om driften sker på affärsmässiga grunder och ekonomiskt redovisas skilt från annan verksamhet. Av 1 kap. 3 § lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter framgår att verk- samheter som avser sjuktransporter, kollektivtrafik, lokaler och tjänste- export ska bedrivas på affärsmässig grund. Bland dessa är det endast kollektivtrafik som förutsätts bedrivas i ett aktiebolag medan de övriga även kan bedrivas i förvaltningsform. För de verksamheter som ska bedrivas i viss juridisk form grundar sig kravet på affärsmässighet på att de ska verka under samma förutsättningar som privata företag på konkurrensutsatta marknader. Motiven till kraven på affärsmässighet i fråga om sjuktransporter var att en tillämpning av självkostnads- principen annars skulle kunna leda till underprissättning av de kom-

munala tjänsterna och därmed en snedvridning av konkurrensen.34

I fråga om tjänsteexport ansågs att det enda sättet för att kommunernas medverkan i svensk export inte skulle verka konkurrenshämmande eller konkurrenssnedvridande vara att kommunerna och regionerna

tillämpar en affärsmässig prissättning.35 _{En följd av kravet på affärs-}

mässighet vid uthyrning av lokaler till företag förutsågs bli att lokal-

34 _{Prop. 2004/05:17 s. 17 och 18.}

hyrorna måste sättas till en nivå som motsvarar den en privat aktör

skulle ha tillämpat.36 _{Kommunerna hade då getts kompetens att till-}

handahålla lokaler bara i de fall det framkommer att privata aktörer inte är beredda att göra investeringen. Situationen skulle dock kunna uppstå att privata aktörer i ett senare skede vill investera i lokaler och då inte kan konkurrera prismässigt, om kommunen tillhandahåller lokalerna till självkostnadspris.37

För de allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagen avviker regleringen enligt 2 § lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag något genom att verksamheten ska bedrivas enligt affärsmässiga principer. Skillnaden i uttryckssätt motiverades av skillnaden mellan hur allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag ska bedriva sin verksamhet och övriga kommunalt ägda företag som

bedriver sin verksamhet på affärsmässiga grunder.38

Att vara verksam under affärsmässiga grunder innebär att en kommun eller ett kommunalt företag måste göra noggranna ekono- miska analyser och kalkyler innan en åtgärd vidtas. Av dessa ska fram- gå dels att det är möjligt att täcka de faktiska kostnaderna, dvs. samt- liga kostnader för drift, inklusive underhåll, medel för konsolidering och utdelning på insatt kapital, dels att en viss vinstmarginal inräk- nats i priset om inte annat undantagsvis är särskilt motiverat. Verk- samheten får heller inte bli beroende av stöd eller korssubventioner. Affärsmässighet behöver inte innebära en strävan efter kortsiktig vinstmaximering, men utgångspunkten bör likväl vara en strävan efter i vart fall långsiktig vinst.39

Särredovisning

Ytterligare ett sätt att skapa likvärdiga förutsättningar mellan kom- muner och privata leverantörer som verkar på samma marknad, eller att bättre säkerställa att sådan ekonomisk verksamhet som bedrivs inom en kommun inte subventioneras av annan verksamhet, är att särredovisa den kommunalt bedrivna ekonomiska verksamheten. Särredovisning ger också ökade möjligheter till insyn för såväl kom- munmedlemmar som företag. Den kan, som enligt lagen om allmänna

36 _{Prop. 2008/09:21 s. 93 och 94.} 37 _{Prop. 2009/10:185 s. 58.} 38 _{Prop. 2009/10:185 s. 48 och 49.} 39 _{Prop. 2009/10:185 s. 47 och 48.}

vattentjänster, utgöra ett komplement till krav på att bedriva verk- samhet på affärsmässig grund men kan också vara ett verktyg i sig.

Enligt 8 kap. 5 § lagen (2018:597) om kommunal bokföring och redovisning ska en upplysning lämnas om vilka särredovisningar som upprättats under räkenskapsåret till följd av bestämmelser i lag eller annan författning. Särskilda krav på särredovisning finns, som nyss nämnts, i lagen om allmänna vattentjänster och i ellagen. Även enligt 40 § fjärrvärmelagen ska ett fjärrvärmeföretag ekonomiskt redovisa fjärrvärmeverksamheten särskilt genom att för varje år upprätta en årsrapport. Av förordningen (2006:1203) om redovisning av fjärr- värmeverksamhet framgår närmare hur redovisningen ska gå till. I 3 kap. 5 § lagen om vissa kommunala befogenheter finns också närmare regler om särredovisning av viss uppdragsverksamhet för kommunala aktiebolag som bedriver kollektivtrafik.

Skälen för att i lag ställa krav på särredovisning varierar mellan olika regleringar. Det vanligaste är att krav på särredovisning har tillkom- mit av konkurrensskäl. Det saknas emellertid en enhetlig definition av vad särredovisning innebär. Även den föreskrivna formen för och kraven på innehållet i särredovisningen varierar mellan olika lagar. Vissa krav på särredovisning gäller bara kommunal verksamhet medan andra regleringar gäller samtliga aktörer på en viss marknad. Regler- ingar som avser kommunal verksamhet gäller i vissa fall bara när verksamheten bedrivs i viss juridisk form. Gemensamt är att det rör sig om någon form av ekonomisk redovisning som ska särskilja en

verksamhet.40

För sjuktransporter, som ska bedrivas på affärsmässiga grunder, infördes inget krav på särredovisning. Det ansågs att kostnaderna för verksamheten ändå redovisas så att de kan särskiljas inom ramen för

kommunens redovisning.41

Utöver dessa författningsstadgade krav på särredovisning har Konkurrensverket möjlighet att med stöd av 5 kap. 1 § första stycket 3 konkurrenslagen ålägga en kommun eller en region som driver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter i verksamheten, om det behövs för att Konkurrensverket ska kunna fullgöra sina uppgifter enligt konkurrenslagen. Det inne- bär att den regeln också är tillämplig för KOS-reglerna.

40 _{Prop. 2017/18:149 s. 55.} 41 _{Prop. 2004/05:17 s. 17 och 18.}

Undvika interna statsstöd

Statsstöd kan aktualiseras om den kommunala verksamhet som utför uppgifter för Arbetsförmedlingen subventioneras av annan kommunal verksamhet. Skattepengar kan då komma att stödja en verksamhet inom kommunen som i konkurrens med privata leverantörer lämnar anbud i Arbetsförmedlingens upphandlingar. Det innebär att kost- naderna för kommunens verksamhet inte fullt ut täcks av intäkterna för verksamheten. Den interna subventioneringen gör att kommunen kan lämna lägre anbud än de privata konkurrenterna, vilket kan inne- bära att konkurrensen snedvrids. En sådan subventionering är som huvudregel inte tillåten enligt statsstödsreglerna men det kan ändå finnas utrymme för sådant stöd. Det är kommunen som ska visa att stödet är förenligt med statsstödsreglerna. Det kan således genom t.ex. särredovisning säkerställas att kommunerna inte subventionerar egen ekonomisk verksamhet med medel från annan verksamhet som de bedriver på sådant sätt att det utgör otillåtet statsstöd.