Genom offentlig upphandling

Utredningens bedömning: Kommuner kan vara leverantörer av

arbetsmarknadstjänster till Arbetsförmedlingen enligt lagen om offentlig upphandling.

Reglerna kan tillämpas för kommunerna som leverantörer

En leverantör är enligt 1 kap. 16 § första stycket lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) den som på en marknad tillhanda- håller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Enligt skäl 14 till den bakomliggande direktivregleringen i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling, det s.k. LOU-direktivet, omfattas såväl offentliga som privata juridiska personer av begreppet leverantör. Enligt skäl 31 i direktivet utesluter inte det faktum att både köpare och utförare är myndigheter att upphandlingsreglerna blir tillämp-

liga. Även tillämpningen av de s.k. Teckal-kriterierna9 _{i 3 kap. 11–16 §§}

LOU visar att en upphandlande myndighet kan vara leverantör. Upp- handlingslagarna förutsätter vidare att leverantörer ska behandlas lika av den upphandlande myndigheten (4 kap. 1 § LOU). Likabehand- lingsprincipen innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten inte får ställa krav på att leverantören ska ha en viss juridisk form. Enligt 4 kap. 4 § LOU får en leverantör inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person, om leverantören har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser i det land denne är etablerad. Alla, såväl fysiska som juridiska personer, har alltså möjlighet att vara leverantörer inom offentlig upphandling. En kommun som vill leverera tjänster till Arbetsförmedlingen i konkurrens med andra leverantörer kan därför lämna anbud enligt LOU. För det krävs inga lagändringar. Vad anbudet sedan kan omfatta beror bl.a. på de be- fogenheter som kommunerna har. Anbudet kan därför inte omfatta tjänster som går utöver den kommunalrättsliga regleringen. En kom- mun kan inte utföra tjänster som den saknar befogenhet att utföra, vilket som huvudregel innebär att den inte kan agera utanför sitt område.

Det förekommer redan att kommuner lämnar anbud på andra kommuners upphandlingar eller på egna verksamheter som utsätts

för konkurrens, s.k. egenregianbud.10 _{Det finns som beskrivits i}

avsnitt 4 inte något i upphandlingslagstiftningen som hindrar att det offentliga deltar i upphandlingar och lämnar anbud. Syftet med upphandlingsreglerna är bl.a. att offentliga inköp ska gå till på ett förutsebart och rättssäkert sätt. Det är i rollen som upphandlande myndighet man vanligtvis förknippar en kommun. Men även när det offentliga agerar som en leverantör på en marknad är det av vikt att det offentliga uppträder på ett förutsebart och rättssäkert sätt. Det kan i och för sig ifrågasättas hur väl reglerna är anpassade för det offentliga som leverantör. Utredningen kan i vart fall konstatera att reglerna inte är skrivna med det offentliga som leverantör i fokus. Men reglerna är neutrala, t.ex. i fråga om leverantörens juridiska form och kan tillämpas även när det offentliga deltar som leverantör. Samtidigt väcker det ett antal frågor: Hur prövar man i sådana fall finansiella krav som omsättningskrav? Vilken eller vilka företrädare för kommunen ska uteslutningsgrunderna som avser skatt, brotts- lighet etc. prövas mot? Hur kan man formulera kvalificeringskraven för att neutralt inte hindra en kommun från att delta? Dessa är exem- pel på frågor som behöver hanteras på särskilt sätt när offentliga aktörer är potentiella leverantörer. Utredningen vill framhålla att en upphandlande myndighet har en stor frihet att utforma krav och vill- kor i upphandlingen utefter de behov som myndigheten har så länge som de grundläggande principerna följs. Mot den bakgrunden anser utredningen att den gällande upphandlingslagstiftningen inte utgör något hinder för upphandlande myndigheter att anpassa sina upphand- lingar på ett lämpligt sätt även med hänsyn taget till att det kommer att finnas offentliga leverantörer i form av kommuner. Att det före- kommer en mångfald av leverantörstyper är inte heller något nytt. En mångfald av leverantörer ska eftersträvas bl.a. mot bakgrund av den nationella upphandlingsstrategin. Kommuner som leverantörer bidrar till en ökad mångfald i det avseendet. Det finns därför inte till- räckligt underlag som pekar på ett behov av regelförändringar. Even- tuella regeländringar skulle dessutom kräva en allmän översyn av upphandlingsreglerna. Det ligger inte i utredningens uppdrag att se över det EU-rättsligt grundade upphandlingsregelverket.

Vilka avvägningar som bör göras i den enskilda upphandlingen är den upphandlande myndighetens ansvar. Vägledning kan ges av Upp- handlingsmyndigheten även om det saknas särskilt väglednings- material som behandlar offentliga aktörer som leverantörer. Som ut- gångspunkt ska dessa enligt likabehandlingsprincipen behandlas som vilka leverantörer som helst. Ett exempel på det är frågan om hur man ska förhålla sig till att kommuner utan erfarenhet av att utföra en viss tjänst som leverantör inte kan hänvisa till något utfört referens- uppdrag. I sådana fall bör de enligt utredningens bedömning behand- las på samma sätt som ett privat företag som inte heller kan det, t.ex. om företaget är nystartat.

Kommunerna kan med nuvarande organisationsformer delta

Hur kommunerna är organiserade har betydelse då de som upphand- lande myndigheter tillämpar upphandlingsreglerna. Det kan då krävas att en kommun genomför en upphandling för att kunna anskaffa något från en verksamhet som tillhör kommunen om den är fristående från den del av kommunen som upphandlar, t.ex. ett kommunalt bolag som även levererar till andra än kommunen. Gränserna för det fram- går av reglerna om intern upphandling som finns i 3 kap. 11–18 §§ LOU. Reglerna medger under vissa omständigheter att anskaffningen genomförs utan tillämpning av LOU.

När kommunerna däremot uppträder som leverantörer och ska lämna anbud har de på samma sätt som alla andra leverantörer fria möjligheter att organisera sig som de vill. De kan därför lämna anbud som en förvaltning, ett bolag eller på annat sätt. Den juridiska for- men saknar betydelse. Tjänsterna och verksamheterna behöver där- för inte delas upp för att upphandlingsreglerna ska efterlevas. Risk för ökad priskonkurrens och låga anbud

De kommunala befogenheterna och särskilt självkostnadsprincipen medför att kommunerna som utgångspunkt inte tar marknadsmässiga priser för de tjänster som de utför. Företrädare för leverantörer har i samtal med utredningen påtalat att det råder en hård priskonkur- rens på marknaden för arbetsmarknadstjänster. Det finns en oro för att kommunernas medverkan kan leda till en ännu hårdare pris-

konkurrens och även leda till ett ökat antal överprövningar på grund av att anbud anses vara onormalt låga. Upphandlingsreglerna kräver inte att det anbud som kommunen lämnar ska vara marknadsmässigt utan ett anbud kan vara lägre än alla andras även om det skulle bero på att kommunen kan dra fördelar av andra delar av kommunens verksamhet. Enligt 16 kap. 7 § LOU ska den upphandlande myn- digheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kost- naden, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska enligt paragrafen förkasta anbudet om leverantören inte på ett till- fredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten, enligt 16 kap. 8 § LOU, ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med EUF-fördraget. Om leverantören, dvs. kommunen, efter en sådan åtgärd inte visat att stödet är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas och kommissionen underrättas om det. Om en kommun således under- prissatt ett anbud och avser att täcka förlusten med kommunala medel, kan det bli aktuellt för Arbetsförmedlingen att underrätta kommissionen om detta och att förkasta anbudet.

Reglerna om onormalt låga anbud ger den upphandlande myndig- heten en möjlighet att förkasta ett anbud om förklaringen inte är tillfredställande och den upphandlande myndigheten därför har skäl att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja avtalet till det lämnade priset. När det gäller den befarade risken för att kommunernas deltagande kan leda till ett ökat antal överprövningar kan en möjlig lösning vara att fullgöra skyldigheten att begära in en förklaring om det är osäkert om anbudet verkar vara onormalt lågt. Det minskar riskerna för att konkurrerande leverantörer ansöker om överprövning av det skälet. Reglerna om onormalt låga anbud utgör i och för sig ett visst skydd mot prisdumpning men är främst ett skydd mot att myndigheten ska behöva anlita en leverantör som inte kommer att kunna fullfölja avtalet. Det är utredningens bedömning att en osund priskonkurrens beror på flera omständigheter som till viss del kan stävjas genom dialog med marknaden, väl genomtänkta utvärderingsmodeller, kommunikation att ställda krav kommer att

följas upp, väl avvägda sanktioner i avtalen och genom att följa upp ingångna avtal. Det finns också möjlighet att använda fasta priser för att undvika en allt för kraftig prispress. Genom ett grundligt för- arbete inför upphandlingar och en effektiv avtalsuppföljning minskar risken för att kommuners medverkan bidrar till priskonkurrens. Underleverantör

Med en marknad bestående av både privata och offentliga leveran- törer uppstår frågor om hur förhållandena dem emellan påverkas om de levererar till varandra. Kommunerna kan också som leverantör komma att anlita egna underleverantörer som utförare av de upp- gifter som de åtar sig. I sådana fall betraktas kommunerna som huvud- leverantörer inom ramen för upphandlingslagstiftningen. De regler och principer som gäller för den situationen ska därför tillämpas. Det finns enligt utredningen inget behov av regeländringar med anledning av de tjänster som är aktuella inom ramen för denna utred- ning. Även om det inte är den normala situationen, kan det omvända också förekomma, dvs. att en kommun i en viss situation kommer att agera som underleverantör till andra leverantörer i systemet. Det förutsätter förstås att kommunen har befogenhet i det enskilda fallet att utföra uppgiften. Det föranleder inte heller något behov av ändringar av reglerna.