Kommunala verksamheter och marknaden

För att bedöma kommunernas möjligheter att inom upphandlings-, konkurrens- och statsstödsreglerna leverera tjänster till Arbetsför- medlingen behövs en analys av de tjänster som kommunerna utför, eller skulle kunna utföra, med anknytning till arbetsmarknadsområdet. Det går inte att generellt svara på vilka av kommunernas tjänster som anses erbjudas på en marknad. Men som utgångspunkt får tjänster som Arbetsförmedlingen lämnar till fristående aktörer, däribland kommunerna, att utföra i konkurrens anses bedrivna på en marknad och därför vara ekonomiska. Vad som utgör kommunernas tjänster som det finns en marknad för behöver ändå klarläggas i det enskilda

fallet och utifrån vad Arbetsförmedlingen beställer.1

Kommunernas ekonomiska verksamheter på marknaden

För konkurrensreglerna och reglerna om statligt stöd är begreppen företag och ekonomisk verksamhet centrala. Om en verksamhet anses som ekonomisk verksamhet är som utgångspunkt dessa regler tillämp- liga. Begreppet företag definieras i EU-domstolens praxis. Det avgör- ande för bedömningen är om företaget bedriver ekonomisk verk- samhet oavsett vilken juridisk form företaget bedrivs i eller om det har skapats för att generera vinst. Den ekonomiska verksamheten är

1 _{Jfr Wehlander (2020), Är offentligt finansierade tjänster i valfrihetssystem för arbetsförmed-}

det som avgränsar företaget i förhållande till icke-ekonomisk verk- samhet. Icke-ekonomisk verksamhet omfattas inte av begreppet före- tag. Det innebär att om en organisatorisk enhet, t.ex. en kommunal förvaltning, bedriver både ekonomisk och icke-ekonomisk verksam- het är det bara den ekonomiska som anses som företag. Det innebär också att det som vi i Sverige benämner som en ideell förening helt eller delvis kan vara ett företag, samt att även två eller flera juridiska

personer kan anses som ett företag.2

Med ekonomisk verksamhet förstås all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Sedvanlig kommunal affärsverksamhet är alltså per definition ekonomisk verksamhet. För- utom sådan har följande fall ansetts utgöra företag i kommunal verk- samhet, oavsett hur verksamheten organiserats: kommunalt bedriven friskvårdsverksamhet, tolktjänster, utomhusbad, försäljning och ser- vice av brandredskap hos räddningstjänsten, viss specialisttandvård, friskvårds- och spaverksamhet, mark- och anläggningsentreprenader, kommunikationsoperatörstjänster, försäljning av tomtmark, beställ-

ningstrafik med buss och tillhandahållande av brandövningsområde.3

Vilka verksamheter utför kommunerna inte på en marknad?

Från ekonomisk verksamhet skiljer EU-rätten dels verksamhet som innebär offentlig maktutövning eller när myndigheter agerar i egen- skap av just offentliga myndigheter, dels sociala verksamheter som är

baserade på solidaritetsprincipen.4 _{Dessa omfattas inte av konkurrens-}

reglerna om inte medlemsstaten beslutat att införa marknadsmekanis- mer för dessa verksamheter. Viktiga faktorer för att avgöra om ett system är baserat på solidaritetsprincipen är om medlemskap i syste- met är obligatoriskt, om systemet har ett rent socialt syfte och drivs utan vinstsyfte, om förmånerna är oberoende av hur stora bidrag som lämnas och inte nödvändigtvis står i proportion till den försäkrades

2 _{SOU 2015:14 del A s. 380 samt exempelvis EU-domstolens dom i målet Höfner och Elser mot}

Macroton, C-41/90, REG 1991 I-1979, p. 21 samt EU-domstolens dom i målet Albany Internatio- nal BV mot Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie, C-67/96, REG 1999 I-5751, p. 85.

3 _{Se Hedelin (2013), Kommunal konkurrensrätt, s. 26 och}

www.konkurrensverket.se/konkurrens/avgoranden/konkurrensbegransande-offentlig- saljverksamhet/ för senare praxis.

4 _{Se bl.a. C-264/01, C-306/01, C-354/01 och C-355/01 AOK Bundesverband m.fl. mot Ichthyol-}

Gesellschaft Cordes, Hermani & Co., Mundipharma GmbH, GödeckeGmbH, Intersan, Institut für pharmazeutische und klinische Forschung GmbH, REG 2004 I-2493, p. 47.

inkomster samt om systemet övervakas av staten. Några av de upp- gifter som i Sverige utförs av kommuner och regioner, som grund- läggande utbildning och sjukvård, kan i vissa medlemsstater vara

sådana system.5 _{Exempel på verksamhet som inte ansetts som före-}

tag är utfärdande av kommunal borgen, upphandling av tolktjänst, upphandling av arbetskläder för egen förbrukning och utvidgning av

kommunalt avfallsmonopol.6

Verksamhet som inte går att särskilja från icke-ekonomisk verksamhet I EU-domstolens praxis har det i vissa fall accepterats att en i sig ekonomisk verksamhet inte anses som ekonomisk om den inte går att särskilja från den icke-ekonomiska verksamhet som en myndighet bedriver. Förutsättningen för det är att huvuduppgiften är förenad med utövandet av offentlig makt. Två aktiviteter anses som icke separerbara om den ena i huvudsak skulle bli meningslös utan den

andra eller om två aktiviteter är nära sammankopplade.7

Om ett uppdrag ges från Arbetsförmedlingen bör det gå att sär- skilja utförandet av det. Det gäller särskilt om uppdraget getts i kon- kurrens med andra leverantörer. Det skulle dock kunna förekomma fall då den uppgift som en kommun fått från Arbetsförmedlingen utförs som en integrerad del i den befintliga verksamheten och inte går att särskilja utan att utförandet av den blir lidande. I sådana fall skulle även den verksamhet som kommunen utför inte anses som ekonomisk verksamhet trots att det sker mot ersättning från Arbets-

förmedlingen.8

5 _{Se t.ex. 2.1.4 och 2.1.5 i kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unio-}

nens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekono- miskt intresse (2012/C 8/02).

6 _{Se Hedelin (2013), Kommunal konkurrensrätt, s. 26 och för senare praxis}

www.konkurrensverket.se/konkurrens/avgoranden/konkurrensbegransande-offentlig- saljverksamhet/.

7 _{Se bl.a. EU-domstolens dom i målet C-687/17 TenderNed, EU:C:2019:932.}

8 _{Jfr Wehlander (2020), Är offentligt finansierade tjänster i valfrihetssystem för arbetsförmed-}