5. KONVENTIONENS GENOMBROTT I SKADESTÅNDSRÄTTEN
5.5 ARGUMENTATIONENS PÅVERKAN AV ANSVARSSUBJEKTET
5.5.1 KRETSEN AV PRESUMTIVA ANSVARSSUBJEKT
Ovan nämndes att ansvarssubjekten enligt 3:2 SkL är stat eller kommun. I de ovan refererade fallen var ansvarssubjekten staten genom sina myndigheter, polisen respektive åklagarmyndigheten. Mot bakgrund av konventionens principiella erkännande i den svenska skadeståndsrätten uppkommer frågan om vart gränsen dras för kretsen av presumtiva ansvarssubjekt då dessa kränker någons rättigheter enligt konventionen. I denna del ska därför denna intressanta frågeställning om kretsen av presumtiva ansvarssubjekt kort behandlas.
160 SOU 2010:87 286 ff.
161 SOU 2010:87 s 306.
162 SOU 2010:87 s 476. Detta innebär alltså att rekvisitet ”nödvändigt” är en positiv förutsättning som måste vara uppfyllt och inte en begränsningsregel.
163 SOU 2010:87 s 294
Den beviljade talan mot staten för konventionskränkningar efterföljdes av en begräsning genom NJA 2007 s 747 av presumtiva ansvarssubjekt genom en nekad möjlighet att föra talan om skadestånd för konventionskränkningar mot privata subjekt. Frågan om konventionens horisontella verkan (så kallad ”Drittwirkung”) är dock i och med denna dom inte helt klar. Detta då frågan kring en sådan tillämpning av konventionen är mångfacetterad och bör lämpligen först differentieras.
Andersson har i en artikel framhållit att konventionen horisontella verkan kan delas in ett antal olika typfall för att argumentationen och svaren för varje typfall varierar dem emellan. Den horisontella verkans första typfall gäller situationen när ett enskilt subjekt kränker en annan enskild och där skadeståndstalan riktas mot det skadegörande subjektet. Typfall två gäller då om en enskilds kränkande agerande kan ådra staten ett ansvar, det vill säga då staten misslyckats med sina positiva förpliktelser att skydda det skadelidande subjektet (så kallad indirekt horisontell effekt). Typfall tre gäller huruvida konventionen kan utgöra ett hinder för utdömande av vissa anspråk, om anspråket grundar sig på en konventionsstridig bestämmelse (negativ horisontell effekt). Typfall fyra gäller hur konventionsrätten och den standard den ger upphov till påverkar de traditionella skadeståndsrättsliga frågorna i positiv riktning för den skadelidande mot den enskilde skadevållaren (positiv horisontell effekt).164
5.5.1.1 TYPFALL 1: NEKAD HORISONTELL EFFEKT
HD har som sagt genom NJA 2007 s 747 visat på att skadeståndsansvar för enskilda subjekt inte är möjligt när ansvarsgrunden utgörs av en konventionsöverträdelse.
Fallet rörde ett försäkringsärende där en privatperson påstod sig lida av en skada.
Försäkringsbolaget fattade misstanke om bedrägeri och anlitade ett externt företag som bevakade och filmade försäkringstagaren. Bevakningen resulterade i att denne inte beviljades ersättning. Då försäkringstagaren hävdade att hennes rättigheter enligt artikel 8 Europakonventionen hade kränkts yrkade hon skadestånd. Till stöd för sin talan åberopade hon att domstolen har en positiv förpliktelse, om staten försummat denna skyldighet, att skapa rättsliga förutsättningar för skadestånd mellan enskilda då någons rättigheter enligt konventionen kränkts. HD uttalar att till skillnad från ett ansvar för staten för deras rättighetskränkningar inställer sig frågan om enskildas
164 Se Andersson, JP 2/2013 s 255 f, 258, 261 f, 265 och 267.
ansvar annorlunda. HD betonar vikten av förutsebarhet för den enskilda, och med anledning av Europadomstolens dynamiska tolkningsmetoder skulle det innebära stora svårigheter för enskilda att på förhand förutse vad som skulle strida mot rättighetsartiklar, i detta fall artikel 8 Europakonventionen. Detta förutsebarhetsskäl talar således emot en sådan horisontell verkan när den konventionsstridiga handlingen/underlåtenheten inte har stöd i nationell skadeståndsrätt, vare sig direkt eller genom en konventionskonformtolkning.
Nämnda rättsfall kommer med två förtydligande, dels kan en enskild inte bli skadeståndsrättsligt ansvarig för ett agerande som innebär en konventionskränkning om inte agerandet enligt gängse normer även kan karaktäriseras som culpöst enligt SkL. Dels kan inte rättstillämparen ålägga privata subjekt enskilt ansvar om stöd inte finns i nationell rätt.165
5.5.1.2 TYPFALL 2: BEJAKAD INDIREKT HORISONTELL EFFEKT
Enligt artikel 1 Europakonventionen ska fördragsslutande parter garantera var och en som befinner sig under deras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i konventionen. Denna bestämmelse har jämte andra artiklar som rör specifika rättigheter tolkats ge ett uttryck för statens negativa och positiva skyldigheter. Med negativt menas att staten ska avstå från ett rättighetskränkande agerande, exempelvis att avhålla sig från att tortera enskilda (artikel 3 EKMR). Med statens positiva förpliktelse menas att staten har en skyldighet att agera, via lagstiftning eller vid rättstillämpningen, för att säkerställa skyddet för mänskliga rättigheter.166 Denna positiva skyldighet innebär att ifall staten inte erbjuder tillräckligt skydd, för exempelvis rätten till privatliv enligt artikel 8, i relationen mellan enskilda, så bryter staten mot sina åtagande enligt konventionen.167
Den indirekta horisontella effekten kan illustreras med ett färskt fall från Europadomstolen i målet Söderman mot Sverige. Bakgrunden var i korthet följande;
en flicka på 14 år hade blivit smygfilmad i duschen av styvfadern. Styvfadern åtalades men friades av hovrätten då smygfilmning i sig inte var brottsligt. Eftersom
165 Det sagda innebär alltså att lagstiftaren kan införa bestämmelser i SkL med den innebörden att även enskilda kan åläggas ansvar för konventionsbrott.
166 Harris m fl, (2009) s 18.
167 Jfr Andersson, JP 2/2013 s 262, som menar på att termen horisontell effekt (”Drittwirkung”) i denna del är missledande då ansvaret stannar på staten även om det är den enskilda som utför den konventionsstridiga handlingen/underlåtenheten. Notera dock att det i denna situation är staten som kränker och inte den enskilda även om handlingen/underlåtenheten de facto genomförs av den enskilde.
styvfaderns uppsåt inte täckte det faktum att flickan upptäckte kameran kunde han inte häller fällas för sexuellt ofredande. Efter nekat prövningstillstånd av HD förde flickan sedermera talan inför Europadomstolen. I målet anför Europadomstolen att Sverige kränkt flickans rättigheter enligt artikel 8 och artikel 13 Europakonventionen genom att Sverige misslyckat med att skydda hennes privatliv då ingreppet i hennes privatliv inte ansågs utgöra en brottslig handling, vilket också innebär att skadestånd med anledning av brott inte kunnat utgå. Domstolen uttalade att svensk rätt så som den såg ut vid tiden för händelsen inte fullgjort sin positiva förpliktelse. Detta då flickan varken, på en straffrättslig eller civilrättslig grund, kunde erbjudas ett effektivt rättsmedel. Annorlunda uttryckt fanns inga remedier tillgängliga för att flickan skulle få gottgörelse, vilket alltså resulterade i en kränkning av artikel 8 Europakonventionen.168
5.5.1.3 TYPFALL 3: BEJAKAD NEGATIV HORISONTELL EFFEKT
Vidare gör sig konventionens horisontella effekter påminda vid en situation när ena parten i en tvist mellan enskilda grundar sitt anspråk på nationella bestämmelser som är konventionsstridiga. Konventionens rättsliga ställning som den redovisats ovan i kap 2 leder till att en dylik situation innebär att en sådan tillämpning bör förhindras.
Den part som åberopar en sådan konventionsstridigt bestämmelse bör sålunda vara förhindrad att åberopa en sådan nationell bestämmelse.169 I stycket ovan nämndes det att domstolarna inte kan med konventionen som grund skapa nya ansvarsnormer i tvister mellan enskilda, men den negativa horisontella effekten innebär att staten, genom dess domstolar har en aktiv skyldighet att förhindra tillämpning av nationella bestämmelser mellan två enskilda som leder till konventionskränkningar.
5.5.1.4 TYPFALL 4: NEKAD POSITIV HORISONTELL EFFEKT
Konventionens möjliga horisontella effekter kan även aktualiseras inom ramen för existerande skadeståndsnormer. Exempelvis kan man fråga sig om culpabedömningen enligt 2:1 SkL (det vill säga mellan privata subjekt) kan förstärkas genom hänvisningar till den europeiska standarden.170 Sådana hänvisningar till den europiska
168 Söderman mot Sverige, dom den 12 november 2013.
169 Jfr Andersson, JP 2/2013 s 263 f. Se även AD 2012 nr 74 vari Arbetsdomstolen uttalade att enskilda visserligen inte kan åläggas skadeståndsansvar med konventionen som grund, men konventionen kan omöjliggöra en nationelltillämpning mellan enskilda som skulle leda till att konventionens rättighetsskydd försummas.
170 Angående den europeiska standarden, se nedan i avsnitt 6.2.1.
standarden i en sådan situation är av flera skäl inte ändamålsenligt. Dels så omfattas inte ideella och rena förmögenhetsskador av culparegeln. Dels då culpabedömningen handlar om en avvägning mellan risker och mothänsyn, och ”därvid kan olika etiska och värderingsmässiga fragment ingå i avvägningen”.171 Då en avvägning av etiska och värderingsmässiga fragment sker på ett nationellt plan bör det rimligtvis vara svårt att culpastämpla ett handlande eller underlåtenhet som enligt gängse svenska normer inte är att anse som culpa.172 Det sagda innebär således att konventionens horisontella verkan är beroende på hur talan läggs upp och vem käranden väljer att ansöka stämning om.173