Juridiska institutionen Vårterminen 2014
Examensarbete i civilrätt, särskilt skadeståndsrätt 30 högskolepoäng
Ett skadeståndssanktionerat rättighetsskydd
Skadeståndsrättslig analys av rättighetsargumentet Författare: Osman Djibril
Handledare: Jur.dr Ingrid Helmius
Förkortningar
AD - Arbetsdomstolen
BrB - Brottsbalken (SFS 1962:700) BVerfG - Bundesverfassungsgericht
EEG - Europeiska Ekonomiska Gemenskapen
EG - Europiska Gemenskapen
EU - Europiska Unionen
EU-domstolen - Europeiska unionens domstol (tidigare EG-domstolen) Europadomstolen - Den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna Europakonventionen - Europeiska konventionen till skydd för de mänskliga och
fundamentala rättigheter ERT - Europarättslig tidskrift
FN - Förenta Nationerna
HD - Högsta Domstolen
JFT - Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland
JK - Justitiekanslern
JO - Justitieombudsmannen
JT - Juridisk Tidskrift
JP - Juridisk publikation
NJA - Nytt Juridiskt Arkiv
RF - Regeringsformen (SFS 1974:152)
Prop - Proposition
SFS - Svensk författningssamling SkL - Skadeståndslagen (SFS 1972:207) SOU - Statens offentliga utredningar SvJT - Svensk Juristtidning
INNEHÅLLSFÖRTECKNING
FÖRKORTNINGAR 3
1. INLEDNING 6
1.1ÄMNESPRESENTATION 6
1.2SYFTEOCHFRÅGESTÄLLNINGAR 7
1.3BEGREPPSBILDNING 8
1.4AVGRÄNSNINGAR 8
1.5METODOCHMATERIAL 9
1.6DISPOSITION 10
DEL I
2. EUROPAKONVENTIONENS INTEGRATIONSPROCESS 12
2.1INTRODUKTION 12
2.2EUROPAKONVENTIONENOCHDENSVENSKADUALISMEN 12
2.2.1BAKGRUND 12
2.2.2EUROPAKONVENTIONENOCHBRISTENPÅPOSITIVRÄTTSLIGA 13
BESTÄMMELSER 13
2.2.3EUROPAKONVENTIONENSINKORPORERING 15
2.3SAMMANFATTNING 18
3. KONVENTIONSRÄTTEN I DEN NATIONELLA RÄTTSORDNINGEN 20
3.1INTRODUKTION 20
3.2TOLKNINGOCHTILLÄMPNINGAVARTIKEL13I
EUROPAKONVENTIONEN 20
3.2.1ARTIKEL13OCHSUBSITARITETSPRINCIPEN 20
3.2.2EUROPADOMSTOLENSTOLKNINGAVARTIKEL13 23
3.3SAMMANFATTNING 25
4. DET ALLMÄNNAS SKADESTÅNDSANSVAR 26
4.1INTRODUKTION 26
4.2FELELLERFÖRSUMMELSEVIDMYNDIGHETSUTÖVNING 26
4.2.1SKADESTÅNDSLAGEN 26
4.2.2FELELLERFÖRSUMMELSE 27
4.2.3MYNDIGHETSUTÖVNING 29
4.3IDEELLASKADOR 29
4.4SAMMANFATTNING 30
DEL II
5. KONVENTIONENS GENOMBROTT I SKADESTÅNDSRÄTTEN 33
5.1INTRODUKTION 33
5.2KONVENTIONENSOMFRISTÅENDEANSVARSGRUND 34 5.3VILKARÄTTIGHETERKANRENDERAETTSKADESTÅND 37 5.4SKADESTÅNDELLERANDRAREMEDIER 39 5.5ARGUMENTATIONENSPÅVERKANAVANSVARSSUBJEKTET 41
5.5.1KRETSENAVPRESUMTIVAANSVARSSUBJEKT 41
5.6BEVILJADTALANMOTKOMMUN 45
5.7SAMMANFATTNING 45
6. KONVENTIONEN I DEN SKADESTÅNDSRÄTTSLIGA DISKURSEN 47
6.1INTRODUKTION 47
6.2KONVENTIONENSINVERKANPÅANSVARSGRUNDEN 47
6.2.1CULPABEGREPPETSFORTSATTARELEVANS 47
6.3KONVENTIONENSINVERKANPÅANSVARSGRÄNSEN 52
6.4SAMMANFATTNING 55
7. AVSLUT 57
8. KÄLLFÖRTECKNING 59
1. INLEDNING
1.1 ÄMNESPRESENTATION
När stat eller kommun kränker ens rättigheter enligt Europakonventionen uppstår frågan hur dylika kränkningar ska gottgöras. Konventionen har allt sedan dess ratificering fått ökad betydelse inom rättstillämpningen och det diskuterades länge inom rättsvetenskapen huruvida Europakonventionens införlivande i den nationella rätten medförde ett skadeståndsrättsligt ansvar.
Det svenska rättsmedvetandet har under en inte obetydlig tid påverkats av en starkt rättspositivistisk teoribildning. Till följd av detta har rättighetsteorier betraktats med viss misstro i svensk rätt.1 Motviljan mot en rättighetsargumentation i svensk rätt var teoretiskt grundad och vidhölls politiskt.2 I och med den ökade europeiska rättsharmoniseringen kom företrädare som präglades av ett naturrättsligt rättighetsskydd att använda konventionen som ett medel för att introducera ett starkare rättighetsskydd.3
I ljuset av Europadomstolen för de mänskliga rättigheternas tolkning av artikel 13 i Europakonventionen och under påverkan av konventionsrättsliga principer så som subsidiaritet och effektivitet har det ansetts att kravet på ett effektivt rättsmedel kan fullgöras genom en på nationell nivå möjlighet till skadestånd. Högsta domstolen (nedan HD) har mot bakgrund av denna tolkning i en rad fall accepterat och introducerat en rättighetsbaserad argumentation i den svenska rättstillämpningen.4 Denna praxis har bekräftats utgöra gällande rätt i efterföljande lagstiftningsarbete, särskilt i betänkandet Skadestånd och Europakonventionen (nedan betänkandet).5
Därmed är frågan inte längre om en konventionskränkning kan anses vara
1 Bernitz, Europarättens genomslag (2012) s 52.
2 Schultz, SvJT 2011 s 991 ff, angående Uppsalaskolans kritiska inställning till rättighetsteorier. Se även Peczenik (Nergelius red) ”Rättsfilosofi” (2006) s 142, om Uppsalaskolans inverkan på rättstillämpningen genom att ideologin måste ha påverkat många domare. Om det politiska motståndet se mer nedan under kap 2.
3 Kleineman JT 2008-09 s 546. Det kom att visa sig att rättighetsskyddets genomslag försenades mycket på grund av Uppsalaskolan. Denna rättighetsförnekande ideologi kom dock att utmanas från europarätten. Se mer om detta i Bernitz JT 2010-11 s 823.
4 Skadestånd med anledning av en rättighetskränkning utdömdes första gången i svensk domstol genom NJA 2005 s. 462. Prejudikatet stärktes genom ett antal efterföljande domar där skadestånd utgick med anledning av konventionskränkningar, se exempelvis NJA 2007 s. 295, NJA 2007 s. 584 och NJA 2009 s.463. Se även NJA 2003 s. 217 som rörde de processuella ramarna. Se även NJA 2007 s 747 angående konventionens horisontella verkan. Fallen redovisas mer ingående nedan under kap 5.
5 Genom betänkandet ”Skadestånd och Europakonventionen” (SOU 2010:87) föreslås det att HD:s praxis kodifieras in i skadeståndslagen.
skadeståndsgrundande utan frågan kretsar numera kring att identifiera de rättsliga förutsättningarna för att vara skadeståndsberättigad. I den föreliggande framställningen avser författaren att utreda just detta.
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR
Syftet med denna uppsats är att belysa rättighetsargumentets ställning inom skadeståndsrätten. Detta sker genom att frågan belyses utifrån två perspektiv som var och för sig betingas av ett antal delfrågor, men som tillsammans bidrar till att skapa en bredare förståelse för uppsatsens ämne.
Ur ett första perspektiv ska frågan om rättighetsargumentets ställning inom skadeståndsrätten belysas genom att Europakonventionens rättsliga implikationer på den nationella rätten på ett generellt plan utreds. En intressant frågeställning härvid är bland annat om det ur konventionen kan utläsas ett krav på nationell gottgörelse.
Vidare ska det mot denna bakgrund, genom ett antal rättsfallsanalyser från HD, utrönas vilka förutsättningarna är för enskilda personer att erhålla skadestånd för ekonomiska och ideella skador på nationell nivå vid kränkningar av Europakonventionen. Syftet är att urskönja och deskriptivt redogöra för hur den rättsliga ansvarsgrunden är uppbyggd.
Ur ett andra perspektiv ska frågan om rättighetsargumentets ställning inom skadeståndsrätten belysas genom att mer konkret placera in rättighetsargumentet i den skadeståndsrättsliga diskursen. Med detta avses hur konventionens ökade betydelse inom rättstillämpningen påverkar de traditionella skadeståndsrättsliga frågeställningarna och för att påvisa att rättighetsargumentet inte utgör en genväg förbi traditionella skadeståndsrättsliga spörsmål. 6 Snarare gäller det att rättighetsargumentet inordnas i dessa. Syftet med denna del ligger främst på att analysera och kritiskt värdera ansvarsgrunden vid konventionskränkningar och placera den i ett rättsligt sammanhang med den skadeståndsrättsliga culparegeln. Mot bakgrund av dessa perspektiv ska det bedömas huruvida konventionsrättens
6 Se Andersson, Skyddsändamål och adekvans (1993) s 252, som pekar på fördelen med att dela upp en skadeståndsrättslig prövning i tre led. Första ledet benämns ansvarsgrund och rör frågor om ett visst subjekts relation till en viss handling eller verksamhet, och om omständigheter kring handlingen är av sådan art att ansvar kan aktualiseras. Nästa led rör frågor om ansvarsgräns. Det vill säga att följderna ska knytas an till den ansvarsutlösande handlingen. Slutligen ska det i tredje led genomföras en ekonomisk uppskattning av de ersättningsgilla följderna ur den ansvarsutlösande handlagen av det ansvariga subjektet. Jfr Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten: Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer Bok 1 (2013) s 31, där det dock erinras att gränserna mellan leden är flytande.
uppställda krav på ett effektivt nationellt rättsmedel tillgodoses i svensk rätt.
1.3 BEGREPPSBILDNING
I syfte att undvika begreppsmässig förvirring bör begreppsbildningen vara klar. Vad gäller rättighetsargumentet kan följande sägas: I en artikel söker Schultz systematisera rättighetsargumentet genom att identifiera tre egenskaper som är behjälpliga vid identifikationen av relevanta rättigheter som argumentationen kan byggas på.7 Först påpekas det faktum att rättigheterna som argumentationen utgår ifrån agerar på en nivå som gör den överställd andra normer. Oftast återfinns sådana rättigheter i grundlagar.8 Vidare menar Schultz att rättigheterna till formen är universellt konstruerade och verkar alltså utan begränsningar på alla som återfinns inom ett visst territorium. Slutligen karaktäriseras ett rättighetsargument genom att det har en särskild relation till övriga delar av rättsordningen. Vad som menas med detta är att rättigheter som ligger till grund för en rättslig argumentation kan göras gällande oavsett positivrättsligt stöd. Denna del har en stark anknytning till en naturrättslig syn på juridiken, som för svenskt vidkommande känns främmande.9
1.4 AVGRÄNSNINGAR
En utredning om ett skadeståndssanktionerat rättighetsskydd kan, om inte en tydlig avgränsning genomförs, bli allt för omfattande. Rättigheter som en skadeståndstalan kan grunda sig på är förankrade i olika delar av rättssystemet. För svenskt vidkommande återfinns relevanta rättigheter förutom i Europakonventionen även i RF 2 kap. Men med hänsyn till avsaknad av ett konstitutionellt rättighetssystem bortses från RF:s skadeståndsrättsliga möjligheter.10 I och med den ökade europeiseringen vore det, i viss mening, vanskligt att söka utröna rättsläget beträffande skadeståndsmöjligheter vid påstådda rättighetsinskränkningar, utan att viss hänsyn tas
7 Se Schultz, SvJT 2011 s 989 f, där denne använder dessa egenskaper för att skilja rättighetsargumentet i nu avsedd mening från andra typer av rättighetsargument. Rättigheter är som bekant av vitt skilda slag, exempelvis kan man med rättigheter åsyfta immateriella, ekonomiska och sociala rättigheter.
8 Egenskaperna ska dock enligt Schultz inte ses som absoluta krav, se Schultz, SvJT 2011 s 990.
9 Schultz, SvJT 2011 s 991 f.
10 Se Bratt & Södergren, ERT 2000 s 408, särskilt not 5, där RF 2 kap mer beskrivs som en allmän programförklaring till riksdagen. Med anledning av HD:s införda princip om konventionens självständiga betydelse vid skadeståndsprövning har frågan huruvida RF:s rättighetsskydd bör ges samma effekt ställts på sin spets. Frågan diskuteras av Bengtsson i SvJT 2011 s 605.
till det EU-rättsliga skadeståndssanktionssystemet. Trots behovet av ett EU-rättsligt inslag faller EU-rätten utanför framställningen.11 I det följande innebär ett rättighetsargument således en argumentationslinje som i väsentliga delar bygger på de allmänna stadganden om mänskliga rättigheter som återfinns i Europakonventionen.
Framställningen avgränsas vidare genom att utlämna de specifika kraven i konventionens rättighetskatalog. Det primära är alltså inte att utröna och fastställa nivån på den europeiska standarden. 12 Uppsatsens premisser är att en rättighetskränkning är för handen. Således riktas fokus uteslutande på enskildas möjligheter att väcka talan samt hur ansvarsgrunden konstrueras för att därvid bedöma möjligheterna till en ekonomisk gottgörelse för ekonomiska och ideella skador. Det är således den skadeståndsrättsliga ansvarsgrunden som framställningen inriktar sig på, dock ges visst utrymme för ansvarsgränsfrågan. Då konventionen tillförsäkrar enskilda skydd gentemot staten kommer särskilt fokus att ligga på det allmännas skadeståndsskyldighet vid en konventionskränkning. Konventionens horisontella verkningar ges dock ett visst utrymme då horisontella kränkningar, det vill säga när ett privat subjekt kränker ett annat privat subjekt, även kan föranleda ett statsansvar.
1.5 METOD OCH MATERIAL
Då framställningen delvis avser att utröna gällande rätt inom ett område där lagstiftaren generellt sett haft en tillbakaträdande roll – och där rättstillämparen istället fört rättsutvecklingen framåt – utgörs framställningens främsta metodologiska utgångspunkt av domstolspraxis (från både HD och Europadomstolen). Mer specifikt ska det genom närläsningar av ett antal av HD:s domar (mot bakgrund av Europadomstolens praxis) försöka placera in prejudikaten i ett större sammanhang för att därmed värdera de konkreta prejudikatens principiella giltighet. Annorlunda uttryckt: kan prejudikaten tolkas så att en generell skadeståndsmöjlighet uppstår med avseende på samtliga rättigheter i konventionen eller är prejudikaten kasuistiska i förhållande till de i fallen behandlade rättighetsartiklarna? I syfte att rättsvetenskapligt
11 Behovet grundar sig på att unionens medlemsstater numera genom Lissabonfördraget är bundna av en rättighetskatalog som i stora delar bygger på konventionen. Det förhåller sig även på så vis att unionen har för avsikt att underteckna konventionen och därmed utgöra en del av EU-rätten. Jfr dock nedan i kap 2 angående praxis från EU-domstolen som indikerar att konventionen redan nu utgör en integrerad del av EU-rätten. Därmed så ska konventionen på EU-rättslig grund ges företräde framför nationella bestämmelser. Se Crafoord, SvJT 2007 s 862.
12 Se nedan i avsnitt 6.2.1 angående begreppet europeisk standard.
berika framställningen beaktas även en rad andra traditionella rättskällor, såsom lagar, förarbeten och doktrin. I så måtto kan uppsatsen betecknas som rättsdogmatisk.
Härvid ges konventionsrättsliga rättskällor ett betydande utrymme, eftersom europarättsliga rättskällor har ökat i dignitet och de traditionella rättskällorna har utfyllts med en rad nya i och med den europiska harmoniseringen.13 Detta visar sig bland annat genom att en väldigt betydande del av materialet utgörs av sådana rättskällor. Med anledning av europeiseringen har det komparativa metodinslaget ökat i relevans. I syfte för att öka förståelsen för konventionens rättsliga implikationer på skadeståndsrätten enligt dagens ordning avser jag därför att jämföra konventionens inverkan på den nationella rättstillämpningen enligt dagens ordning med den rättsordning konventionen tidigare ansågs skapa. Genom en sådan jämförelse skapas, enligt min mening, förutsättningar för att förstå behovet av samt skapandet av nya utvecklingslinjer inom skadeståndsrätten.14
1.6 DISPOSITION
Uppsatsen har av pedagogiska skäl indelats i två delar. Del I består av kap 2-4 och inleds med en redogörelse för konventionens rättsliga inverkan sett över tiden (kap 2, särskilt avsnitt 2.2). I avsnitt 2.2.1–2.2.2 presenteras och analyseras konventionens rättsliga implikationer från dess ratificering till dess inkorporering. I kap 3 övergår arbetet till att utreda vilket rättsläge konventionen anses skapa enligt dagens ordning.
Särskilt gäller det hur överträdelse av konventionens rättigheter ska undanröjas eller kompenseras. Uppsatsens del I avslutas med kap 4 där det – mot bakgrund av det i kap 3 presenterade rättsläget – ska utredas huruvida konventionsrättens krav tillgodoses tillräckligt eller om brister anses föreligga. Framställningens del II består av kap 5–7 och inleds med kap 5, vari ett antal rättsfall från HD analyseras. Kap 5 syftar till att behandla ansvarsgrunden och den av HD fastlagda prioritetsordningen.
Vidare behandlas frågan hur skadestånd som ett möjligt remedium står sig mot andra typer av gottgörelse. Kapitlet behandlar även kretsen av möjliga ansvarssubjekt.
13 Europarätt eller EU-rätt (i vid bemärkelse) har inom doktrin nyttjats som samlingsbegrepp för både konventionsrätten (Europakonventionen) samt den överstatliga europarätten (det vill säga rättssystemet som härstammar från EES-avtalet). I denna framställning nyttjas begreppet, om inget annat anges, i dess snäva betydelse.
14 Se Asp (Asp & Kimmo red), Konsten att rättsvetenskapa – Den tysta kunskapen i juridisk forskning (2004) s 53 f, vari pekas på behovet av att i en komparativstudie anlägga ett diakront backspegelperspektiv, det vill säga istället för att titta åt sidorna, titta bakåt.
Vidare behandlas i kap 6 den skadeståndsrättsliga ansvarsgrunden, särskilt vad gäller culpakravet (i ljuset av HD-praxis) och betänkandet Skadestånd och Europakonventionen (avsnitt 6.2). I avsnitt 6.3 behandlas kort frågor kring hur konventionsrätten kan påverka de traditionella ansvarsgränsfrågorna. Framställningen utmynnar i en avslutande och sammanfattande analys (kap 7) där egna värderingar presenteras. Egna uppfattningar förekommer dock även löpande i framställningen.
DEL I
2. EUROPAKONVENTIONENS INTEGRATIONSPROCESS
2.1 INTRODUKTION
Innan framställningen övergår till att utreda förutsättningarna för skadestånd med konventionen som självständig ansvarsgrund inleds den med en redogörelse för konventionens rättsliga inverkan sett över tid. Implikationerna av konventionens rättighetsskydd i skadeståndsrättsligt hänseende ska därmed först placeras i en rättslig och historisk kontext. Syftet med detta inledande kapitel är alltså att utreda utvecklingen av konventionens rättsliga ställning och se hur den har förändrats över tiden. Först behandlas konventionens ställning från dess ratificering i Sverige strax efter andra världskrigets slut fram till 80-talet. Denna period kännetecknades av ett synsätt, enligt vilket bristen på positivrättsliga bestämmelser ansågs utgöra ett hinder mot ett nyttjande av rättighetsargument. Under perioden från 80-talet till konventionens inkorporering 1995 hamnade konventionsrätten och en argumentation baserad på dess rättighetsskydd i ett nytt ljus, detta trots bristen på positivrättsliga bestämmelser.
2.2 EUROPAKONVENTIONEN OCH DEN SVENSKA DUALISMEN 2.2.1 BAKGRUND
Europakonventionen har sin bakgrund i efterdyningarna av världskrigen, som inte endast skakade om hela den europeiska kontinenten med omnejd. Verkningarna av världskrigen kunde även betraktas i stora delar av världen i övrigt. Erfarenheterna visade att demokratin inte i sig utgör en garanti för att enskildas rättigheter ska respekteras. Det var mot bakgrund av detta som Europarådet bildades under våren 1949. Syftet var att till den demokratiska beslutsprocessen knyta an ett konstitutionellt rättighetsskydd. Tio stater var på plats vid Europarådets bildande, däribland Sverige.
Staterna skulle mot bakgrund av alla de övergrepp på mänskliga rättigheter som begicks under krigsåren inom Europarådet samverka för demokrati och
rättstatlighet.15 Redan samma år beslöt sig rådet för att utarbeta en konvention som inte bara skulle ge uttryck för en gemensam vilja mellan konventionsslutande stater;
avsikten var även att omgärda konventionen med ett rättsligt skydd.16 Syftet var att konventionen skulle tillförsäkra enskilda effektiva garantier för deras grundläggande rättigheter. Detta skulle ske genom att belägga konventionen med en rättslig kontroll.
Kontrollen skulle ske genom skapandet av en kommission och en domstol.17 Syftet var helt enkelt att enskilda genom dessa institutioner skulle ges möjlighet att föra talan mot en stat och därigenom kunna slå vakt om sina rättigheter.18
Konventionen utgjorde en milstolpe för utvecklingen och skyddet för mänskliga rättigheter. I och med konventionen var det första gången suveräna stater underkastade sig ett juridiskt ansvar för skyddet av mänskliga rättigheter inom sitt territorium och gav medborgare samt alla som befinner sig inom statens territorium möjlighet att föra talan mot staten inför en internationell domstol.19 Denna juridiska grund är anledningen till konventionens speciella karaktär och ligger i förgrunden till det stora genomslag konventionen fått i nationell rätt.20 Under hösten 1950 undertecknades den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna, och trädde i kraft under 1953 i Sverige.
2.2.2 EUROPAKONVENTIONEN OCH BRISTEN PÅ POSITIVRÄTTSLIGA BESTÄMMELSER
Förhållandet mellan folkrätt och nationell rätt är i vissa delar komplicerad och flitigt diskuterad inom den folkrättsliga doktrinen.21 Generellt sett brukar man tala om ett monistiskt eller dualistisk förhållningssätt rörande relationen mellan nationell rätt och internationella konventioner eller folkrättsliga traktat. I stater där man intar en monistisk inställning mellan nationell och internationell rätt blir konventioner och andra folkrättsliga akter automatiskt en del av den nationella rätten vid dess
15 Prop 1993/94:117 s 10. Jfr prop 1951:165 s 3 samt s 11.
16 Konventionen skulle i stora delar bygga på den av FN:s generalförsamling antagna universella förklaring för mänskliga rättigheter se Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2012) s 17.
Jfr prop 1951:165 s 3.
17 Notera att efter en reform 1998 så svarar Europadomstolen ensamt för uppgifter som tidigare fördelades mellan kommissionen och domstolen. Se Danelius, (2012) s 22.
18 Se Bernitz, (2012) s 53, som uppmärksammar att den dåvarande utrikesministern tillika juris professorn Undén motsatte sig europadomstolens jurisdiktion. Först efter hans avgång 1966 erkände Sverige Europadomstolen.
19 Se även Harris m fl, Law of the European Convention on Human Rights (2009) s 30.
20 SOU 2010:87 s 121. Jfr Danelius, (2012) s 19. Jfr även prop 1993/94:117 s 34.
21 Se mer angående gränsdragningsproblem mellan monism och dualism i Mahmoudi, Bring &
Wrange, Sverige och folkrätten (2011) s 47 ff.
ratificering. För stater med en dualistisk inställning blir förvisso konventioner och andra folkrättsliga akter bindande vid dess ratificering, dock fordras det ytterligare lagstiftning genom transformering eller inkorporering in i nationell rätt.22
Europakonventionen blev förvisso bindande vid dess ratificering, men då svensk rätt intar en dualistisk syn på folkrätten innebar det inte att konventionen blev direkt tillämplig vid domstolar (och andra rättstillämpande organ). Denna brist på positivrättsliga bestämmelser resulterade i att den svenska rättstillämparen led av en viss obenägenhet att tillämpa konventionen.23 Cameron menar att inget tyder på att svenska myndigheter under 70- och 80-talen varken beaktade konventionen vid utformandet vid eller tillämpningen av föreskrifter eller vid beslut i enskilda fall.24 Rättsfall från aktuell tid pekar just på bristen på positivrättsliga bestämmelser.
Exempelvis sedimenterade HD i NJA 1973 s 423 samt Regeringsrätten (nuvarande Högsta förvaltningsdomstolen) i RÅ 1974 s 121 den svenska dualistiska synen på internationella konventioner och traktat. Båda domstolarna framhöll att för att en konvention kan tillförsäkra enskilda rättigheter och skyldigheter krävs det att konventionen konverteras in i svensk rätt.
Obenägenheten och oviljan att tillämpa konventionen har även sin förklaring i lagstiftningsprocessen där regeringen inte tog konventionen med största seriositet. I propositionen varigenom konventionen ratificerades uttalade Departementschefen kort och gott att de upptagna rättigheterna i konventionen inte lär möta något hinder för Sverige att ansluta sig då svensk rätt redan låg i harmoni med konventionsrättigheterna. Det vill säga att det inte fanns något behov att beakta konventionen då svenska normer redan uppfyller rättighetskatalogen.25
Från slutet av 80-talet och framåt togs de första stegen i konventionens integreringsprocess i nationell rätt.26 Startskottet för denna process var ett antal fällande domar inför Europadomstolen. I dessa fall ansågs svensk rätt inte nå upp till konventionens minimikrav.27 Detta kontrollsystem, genom vilket enskilda ges talerätt inför en internationell domstol, har angetts som en anledning till varför
22 Harris m fl, (2009) s 24.
23 Jfr Bernitz, (2012) s 58.
24 Se Cameron, An Introduction to the European Convention on Human Rights (2011) s 182.
25 Prop 1951:165 s 11. Regeringens inställning kommenteras av Bernitz i JT 1994/95 s 259 ff där han beskriver den svenska inkorporeringen som en halvmesyr.
26 Jfr Cameron, (2011) s 182 in fine.
27 Sverige fälldes första gången i målet Sporrong och Lönnroth mot Sverige dom den 23 september 1982.
Europakonventionen har fått ett så betydande genomslag på den nationella rätten.28 Med anledning till den bristande benägenheten att i rättstillämpningen beakta konventionen förefaller det inte vid en efterhandsanalys som en chock att Sverige fälldes ett antal gången inför Europadomstolen.29 Att den svenska rättsordningen i vissa delar fälldes var inte av intresse bara för lagstiftaren, utan det innebar en milstolpe inom svensk rättstillämpning och dess relationer till den Europiska konventionen.30 HD uttalade i ett antal mål under senare delen av 80-talet samt första åren in på 90-talet att konventionen, trots att den inte var direkt tillämplig (på grund av frånvaron av lagstöd), i möjligaste mån skulle tillämpas konventionskonformt.31
Även om konventionen i sig inte innehåller någon förpliktelse för medlemsstater att följa konventionsorganens praxis i andra fall än där staten själv varit part (se artikel 46 Europakonventionen) utvecklades det inom rättstillämpningen att en konventionskonform tolkning inte endast avsåg konventionens artiklar utan även europadomstolens praxis.32 Det ansågs dock att det vid en konflikt mellan konventionen och svensk lag, skulle den svenska lagen vinna företrädde i rättstillämpningen. Uppfattningen bakom detta låg i att det ankom på lagstiftaren och inte rättstillämparen att säkerställa svensk lags förenlighet med konventionen.33
2.2.3 EUROPAKONVENTIONENS INKORPORERING
Den tidigare uppfattningen att svensk rätt låg i normharmoni med konventionen fick sig en törn efter konventionsorganens avgöranden, där svensk rätt i vissa delar inte ansågs tillräcklig. Trots konventionens genomslag på nämnda vis ansågs det ändå otillräckligt att konventionen inte utgjorde en del av den nationella rättsordningen, och man fann att en inkorporering var nödvändig.34 Även fast konventionen i sig inte krävde detta fanns det flera anledningar till att låta konventionen inkorporeras. Ett
28 Cameron, (2011) s 182.
29 De följande åren efter Sporrong och Lönnroth mot Sverige fram till konventionens inkorporering fälldes Sverige 20 ggr. Se Victor, SvJT 2013 s 349. Se även Cameron, (2011) s 182 f. Se vidare Danelius, SvJT 1989 s 656 ff för en överblick i hur Europadomstolen genom sin praxis tvingade den svenska lagstiftaren till lagändringar.
30 Jfr Bernitz, (2012) s 58.
31 Bernitz, (2012) s 58 f. Jfr tillägget i NJA 1992 s. 532 vari justitierådet Lind uttalar att domstolar ska tolka nationell rätt konventionskonformt även om det innebär att uttalanden i motiven eller praxis frångås samt att endast är lagens ordalydelse som har högre status.
32 Cameron, SvJT 2006 s 558. Motiven till inkorporationslagen nämner inte saken mer än att rättstillämparen ska ta del av praxis för att kunna konstatera vilket innehåll en konventionsartikel har, se prop 1993/94/117 s 37.
33 Victor, SvJT 2013 s 348.
34 Jfr prop 1993/94:117 s 33.
svenskt införlivande av konventionen hade diskuterats under åren som föregick dess inkorporering, men det var först Sveriges inträde i EU 1995 som ledde till konventionens inkorporering.35 Detta berodde på att EG-domstolen (numera EU- domstolen) i en rad fall från 70-talet, under tydlig påverkan av den tyska författningsdomstolen (BVerfG), introducerade ett rättighetsskydd baserat på Europakonventionen. I målet Internationale Handelsgesellschaft från 1974 uttalade BVerfG att så länge (”solange”) gemenskapsrätten saknade ett rättighetsskydd som var jämförbart med det tyska, var BVerfG oförhindrad från att underkänna gemenskapsakter ifall de ansågs utgöra otillåtna rättighetsbegränsningar. Domstolens uttalande försatte gemenskapsorganen inför en prekär situation – att medlemsstater kan underkänna gemenskapsakter innebär enligt min mening ett allvarligt hot mot den europiska harmoniseringen. EG-domstolen tog sig ur denna konflikt genom att absorbera ett rättighetsskydd baserat på Europakonventionen. I en efterföljande dom från 1986 (Solange II) uttalade BVerfG att med anledning av EG-domstolens utveckling av rättighetsskydd skulle de numera inte granska gemenskapsakter så länge EG-domstolen ansågs kunna skydda grundläggande friheter. Konventionen ansågs därmed utgöra en del av EU-rätten.36 Ett införlivande skulle därmed förhindra den otillfredsställande situationen där konventionen tillämpas i frågor som rör sig inom den EU-rättsliga sfären emedan konventionen i relation till en nationell situation inte får samma genomslag.37
Det svenska rättsmedvetandet betraktade som bekant rättighetsskyddet med viss skepsis och från politiskt håll rådde oenighet rörande rättighetsskyddets omfattning i svensk rätt. Därmed var det kanske inte helt oväntat att inkorporeringen föregicks av kompromisser. Man kom härvid överens om att konventionen inte skulle få grundlagsstatus. Då konventionen inte fick ställning som grundlag uppstod frågan hur en konflikt mellan konventionen och annan lag (så kallad normkonflikt) skulle lösas.38 I detta avseende ansågs det nödvändigt att genom en grundlagsregel kunna ge
35 Flera anledningar nämns av Cameron, dock uppfattas just EU-inträdet som droppen som fick bägaren att rinna över, se Cameron, (2011) s 184 f. Jfr prop 1993/94:117 s 33.
36 Se Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder (2010) s 127 f med vidare hänvisningar. Principen om att EU ska respektera de mänskliga rättigheterna, så som de kommer till uttryck i konventionen har numera kodifierats i unionsfördraget (artikel 6.3 FEU) EU har även för avsikt att underteckna konventionen (artikel 6.2 FEU).
37 Se Cameron, (2011) s 185. Bernitz, (2012) s 59. Jfr Bernitz & Kjellgren, (2010) s 127.
38 Cameron, (2011) s 186.
rättstillämparen möjlighet till lagprövning.39 Därmed upptogs det i RF en ny bestämmelse i 2:23 RF (numera 2:19 RF) med innebörden att lag och andra föreskrifter inte får meddelas i strid med konventionen.40 Detta innebar att det vid en eventuell normkonflikt som inte ansågs vara uppenbar,41 eller där lagprövningsregler inte anses tillämpliga, fick rättstillämparen söka lösa konflikten enligt traditionella tolkningsmetoder. Den redan etablerade konventionskonforma tolkningsmetoden ansågs endast i vissa delar kunna lösa dylika normkonflikter.42
I fråga om relationen mellan svensk lag och konventionen fördes ett ganska intressant resonemang i förarbetena, som dock var allt annat än tydligt. Resonemanget utgick från de gamla tolkningsprinciperna lex specialis och lex posterior, som då bedömdes skulle kunna avvärja tveksamheter i rättstillämpningen.43 Principerna tolkas av Bernitz på så vis att konventionen skulle kunna få stå tillbaka vid konkurrens med senare tillkommen lag (lex posterior) eller för lagar med ett mer konkret innehåll (lex specialis). Detta innebär alltså att lagstiftaren alltjämt ges möjlighet att lagstifta bort konventionen.44 Ett förhållande som klart får bedömas vara otillfredsställande med hänsyn till de bakomliggande intentionerna med konventionen. Härvid är det min uppfattning att man inte ska förledas att tro att lagstiftarens möjlighet att lagstifta bort konventionen var en olycklig konsekvens av otydliga motivuttalanden, min uppfattning är att detta var just vad lagstiftaren eftersökte. I motiven framhålls exempelvis att konventionen, även efter dess inkorporering, inte ska rubba balansen mellan den lagstiftande och dömande makten.45 Denna politiska antipati mot ett starkt rättighetsskydd kan enligt Schultz förklaras genom den svaga maktdelningstraditionen som är karaktäristiskt för Sverige.
Rättighetsskyddet avser att ge individerna makt på bekostnad av den statliga överhögheten.46
Enligt min mening råder det viss oklarhet i exakt hur en normkonflikt ska
39 Notera att grundlagsregeln inte utgör en lagvalsregel. Nergelius menar att bestämmelsen bör ses som en ordningsregel för lagstiftaren. Se Nergelius, Svensk statsrätt (2010) s 179.
40 Prop 1993:94/117 s 36 f. Grundlagsregeln avsåg dock varken ge konventionen grundlagsstatus eller skapa en ny nivå i normhierarkin.
41 Uppenbarhetsrekvisitet i 11:14 och 12:10 RF utmönstrades genom lag (2010:1408). Motiven till grundlagsändringen pekar på att konventionen därmed kan öka sin betydelse speciellt i fall där en ordalydelse i en lag inte medger en konventionskonform tolkning, se SOU 2007:85 s 95.
42 Prop 1993:94/117 s 37 in fine.
43 Prop 1993:94/117 s 37 f.
44 Se även Bernitz, ERT 2001 s 497.
45 SOU 1993:40 del B s 126 f.
46 Se Schultz, SvJT 2011 s 994 f om det politiska motståndet.
avhjälpas. Propositionens uttalanden är minst sagt otydliga. Detta har bland annat sin grund i den politiska kompromissen som föregick beslutet att inkorporera konventionen. Jag menar dock att vissa faktorer pekar på (även om detta inte direkt anges i motiven) att konventionen bör ges ett visst företräde då konventionen utgör sista led för enskildas rättighetsskydd. Exempelvis anges det i propositionen att det vid en normkonflikt ankommer på rättstillämparen att avgöra hur konflikten ska lösas.47 Man har således lämnat den frågan öppen. Härvid kan det även erinras om HD:s remissyttrande inför inkorporationslagen, där man lyfte fram en ny princip med innebörden att konventionen avser att tjäna som ett rättighetsskydd för mänskliga rättigheter, varför den har en speciell karaktär och därmed bör ges en särskild vikt vid konflikt med nationella bestämmelser.48
Konventionen fick ställning som lag den 1 januari 1995 genom lag (1994:1219) men dess betydelse och verkningar förändrades inte så mycket mot bakgrund mot konventionens betydelse redan innan dess inkorporering.49 Men med tiden innebar konventionens ställning som lag att attityden gentemot konventionen sakta förändrades.50 Inom rättstillämpningen har konventionen fått ökad betydelse, detta då konventionens rättighetsskydd i första hand ska upprätthållas nationellt.
Rättstillämparen såg det som sin uppgift att tillämpa svensk lag så att tillämpningen inte skulle underkännas vid en eventuell prövning i Europadomstolen.51,52
2.3 SAMMANFATTNING
Av det ovan redovisade angående konventionens integrationsprocess kan det
47 Jfr utskottsbetänkandet 1993/94:KU24 s 18 ff, vari framgår att det i de fall en svensk bestämmelse anses stå i strid med konventionen är det en uppgift för domstolar och myndigheter att avgöra hur konflikten ska lösas.
48 Efter en sammanfattning av propositionen till inkorporeringslagen är det enligt Nergelius mening att propositionen ger ett vist företräde för konventionen vid en normkonflikt. Se Nergelius, (2010) s 182 f.
Angående HD:s tolkningsprincip, se prop 1993/94:117 s 38
49 Danelius, (2012) s 39.
50 Jfr Kleineman, JT 2008/09 s 547.
51 Se SOU 2010:87 s 123. Jfr Cameron, (2011) s 183.
52 Se NJA 2000 s 622, en dom från HD som sedermera gått under benämningen klart stöd-doktrinen.
HD uttalar i denna dom att om konventionens artiklar inte gav upphov till ett stöd, krävs det ett klart stöd i europadomstolens praxis för att bortse från en nationell bestämmelse. Se även NJA 2010 s 168 I
& II angående frågan om konventionen ställning vari det erinras att då inkorporeringen av konventionen syftade till att skapa en möjlighet för rättstillämparen att direkt tillämpa konventionen och europadomstolens praxis innebär detta då att möjligheten finns för rättstillämparen att frångå uttalande om en viss lagregels innebörd samt praxis. Dock så framhåller HD att det främst ankommer på lagstiftaren att tillse att nationell rätt överensstämmer med konventionen. Vidare uttalar HD att det ändock föreligger en möjlighet för rättstillämparen om det finns ett klart stöd i konventionen eller europadomstolens praxis.
konstateras att diskussionerna om konventionens ställning i förhållande till nationell rätt inte sällan handlade om dess konflikt med svenska normer och hur en normkonflikt bör lösas. Det kom dock att visa sig att konventionens status som lag och den i RF upptagna bestämmelsen inte fick avsedd verkan. Visserligen gav grundlagsregeln ett konstitutionellt skydd vid stiftande av nya bestämmelser, dock fanns det inga tydliga svar på hur åtgärder i strid med konventionen skulle gottgöras.
Av det ovan redovisade framstår det klart att konventionen ska beaktas både vid all ny lagstiftning samt att det i rättstillämpning utvecklats principer där rättighetsskyddet utgör hinder för tillämpning av konfliktande nationella bestämmelser. Därmed ställer konventionen ett sådant krav på både normgivande organ och rättstillämparen i konventionsstaterna att det vart fall är min uppfattning att en rättighetsbaserad argumentation med konventionen som grund ger ett visst skydd vid normkonflikter.
Det ska dock noteras att det trots detta föreligger vissa brister. Främst syftar jag till fall där en enskild hävdar att dennes rättigheter redan har kränkts.
3. KONVENTIONSRÄTTEN I DEN NATIONELLA RÄTTSORDNINGEN
3.1 INTRODUKTION
Vilka möjligheter för sanktion eller kompensation finns det då? Frågan är mångfacetterad men i ett försök att pedagogiskt besvara frågan ska det i detta kapitel utredas huruvida ett krav på en nationell sanktion kan utläsas ur konventionen. I det efterföljande kapitalet (kap 4) utreds sedan hur ett sådant krav enligt gällande nationella bestämmelser uppfylls. Konkret innebär det att en inventering företas av det skadeståndsrättsliga ansvaret för stat och kommun för att därmed påvisa brister i det skadeståndsrättsliga regelverket med hänsyn konventionsrättens krav och ställning i den nationella ordningen. Därmed skapas en förståelse för HD:s utvecklande (i positiv mening) utvidgning av den skadeståndsrättsliga diskursen.
3.2 TOLKNING OCH TILLÄMPNING AV ARTIKEL 13 I EUROPAKONVENTIONEN
3.2.1 ARTIKEL 13 OCH SUBSITARITETSPRINCIPEN
Grundandet av Europadomstolen avsåg att säkerställa att staterna skulle efterfölja konventionen (se artikel 19 Europakonventionen). Därmed ska Europadomstolen enligt artikel 32 vara behörig att pröva alla ärenden som rör tolkning och tillämpning av konventionen.53 Talan inför Europadomstolen kan väckas av enskilda eller grupper av enskilda samt icke-statliga organisationer som hävdar att deras rättigheter enligt konventionen har kränkts (se artikel 34 Europakonventionen).54 I artikel 41 förekrivs att Europadomstolen har möjlighet att utdöma ersättning (skälig gottgörelse) till den klagande parten när en stat kränker dennes rättigheter som är skyddade enligt konventionen. Enligt artikel 35 får ett mål anhängiggöras hos Europadomstolen först när alla nationella rättsmedel har uttömts. De rättsmedel som ska vara uttömda är sådana som ger den enskilde en effektiv och tillräcklig möjlighet att vinna rättelse.
53 Domstolen är förvisso den främsta uttolkaren till konvention, dock ges konventionsstaterna en
“margin of appreciation”, innebärande att staterna ges möjlighet att i visa fall anpassa sina bedömningar till nationella förhållanden, se Danelius, (2012) s 51 f.
54 Bernitz & Kjellgren, (2010) s 133. Konventionen och prövnings möjlighet i europadomstolen tar sin utgångspunkt i den så kallade fjärdeinstansprincipen. Principen innebär att domstolen inte är en instans för överklagan. Domstolens uppgift är alltså inte att överpröva ett ärende i ett materiellt hänseende med en ny bevisupptagning, utan att utreda huruvida den nationella domstolen fullgjort kraven enligt konventionen. Se Harris m fl, (2009) s 14 f.
Möjligheterna till dessa rättsmedel ska vidare framgå av lag eller tydligt framgå av praxis så att enskilda verkligen vet att de existerar.55 Detta innebär att möjligheten till skälig gottgörelse vid påstådda konventionskränkningar enligt artikel 41 är subsidiär.
Ersättningen enligt artikel 41 utgår då endast om den nationella rätten inte medger ersättning eller medger ersättning till en viss del.56
Ur konventionens förarbeten framgår att syftet med bestämmelsen är att tillförsäkra enskilda möjligheter till upprättelse på nationell nivå innan man klagar inför konventionsorganen. 57 Rättspolitiskt kan en sådan syn på konventionen argumenteras dels utifrån principiella, dels utifrån praktiska skäl. Principiellt skulle subsidiaritetsprincipen utan tvekan undergrävas om enda möjlighet till gottgörelse för konventionskränkningar låg i om saken prövades av Europadomstolen. Med tanke på den stora måltillströmning som belastar Europadomstolen talar praktiska skäl för att omvägen via Europadomstolen bör minimeras. Risk för sammanbrott är inte orealistiskt om inte ett större nationellt ansvar tas.58 Dessa principiella och praktiska skäl vinner erkännande särskilt om man beaktar att konventionen främst avsåg att tillämpas dels på lagstiftningsnivå genom att säkerställa att lagstiftning ligger i överenstämmelse med konventionen, dels på rättstillämpningsnivå genom att myndigheter beaktar konventionen när de tillämpar nationella normer.59
Det sagda innebär att artikel 13 i ljuset av artikel 35 (även artikel 41) Europakonventionen ger ett tydligt uttryck för att rättighetsskyddet primärt ska skyddas nationellt. Det är i denna rättsliga kontext som artikel 13 ska läsas.60 Detta innebär att utan minsta möjlighet till inhemsk gottgörelse skulle varje enskild som ansåg att dennes rättigheter blivit kränkta vara tvungen för att få upprättelse gå hela
55 Danelius, (2012) s 28 f.
56 Andersson, (2013) s 553. Se även Crafoord, ERT 2005 s 13, om hur debatten rörande skadestånd direkt på grundval av konventionen förvirrades när en del debattörer ansåg att nationella domstolar med direkt tillämpning av artikel 41 Europakonventionen skulle utdela skadestånd. Crafoord erinrar läsaren att bestämmelsen ger Europadomstolen möjlighet att reparera en brist i den inhemska ordningen, det vill säga först om en kränkning inte kan gottgöras på nationell nivå. Se även SOU 2010:87 s 296 ff, angående diskussionen om vilken konventionsrättslig grund en nationell skadeståndsregel ska vila på. Artikel 13 Europakonventionen pekas ut som en lämplig kandidat trots att bestämmelsen inte i sig ger ett uttryck för skadeståndsansvar. Emedan artikel 41 Europakonventionen och praxis rörande denna artikel har en mer indirekt betydelse.
57 Travaux Préparatoires of the European Convention on Human Rights, vol. II p. 485 ff och 490 samt vol. III s 651.
58 Se Schultz SvJT, 2011 s 1011. Jfr Cameron, SvJT 2006 s 567.
59 Bernitz & Kjellgren, (2010) s 132.
60 Jfr Lind, Sociala rättigheter i förändring: En konstitutionellrättslig studie (2009) s 265, om nationella domstolars nödvändiga medverkan för skyddet av rättigheter. Jfr även Cameron SvJT 2006 s 559, om att nationell medverkan är av praktiskt betydelse, då en sådan medverkan skyddar en stat från att ständigt fällas i Europadomstolen.
vägen till Strasbourg för att få sin talan prövad. En sådan tillämpning leder onekligen till att rättighetsskyddet inte får det genomslag det var tänkt från början.
Präglad av en subsidiaritetsprincip stadgar artikel 13 Europakonventionen att den, vars rättigheter kränkts, ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet.61,62 Bestämmelsen är kompletterande och innebär att en kränkning av de substantiella rättigheterna ska föranleda en rättslig prövning inför en nationell domstol.63 Så här långt synes artikel 13 inte medföra några större svårigheter. Det förhåller sig dock på så vis att artikeln är en av konventionens mest svårtolkade bestämmelser. Artikeln har vållat stora tolkningsproblem då begreppet rättsmedel i artikel 13 (på engelska ”remedy”) har visats sig ha ett bredare tillämpningsområde än vad den språkligt sett ger sken av. Den svenska översättningen leder tanken främst till processrättsliga spörsmål, exempelvis resning och andra extraordinära rättsmedel, medan det engelska begreppet innefattar flera element. Det kan nämnas att begreppet
”remedy” används i betydelsen möjlighet till eller rättelse i dom eller beslut. Vidare omfattar begreppet ”remedy” även olika former av gottgörelse så som skadestånd, strafflindring och avhjälpande. 64 Även om den svenska upplagan av konventionstexten leder tanken till en mer begränsad roll för artikel 13 ges konventionen en autonomtolkning med Europadomstolen som dess främsta uttolkare.65
Utan hinder av det svenska begreppets språkliga brister ska begreppet rättsmedel i artikeln ges den betydelse som Europadomstolen finner korrekt.66 Begreppet rättsmedel bör därför förstås i dess konventionsrättsliga sammanhang för att undvika en konventionskränkning på grund av en snäv tolkning av begreppet. Därmed kan många olika remedier av både processuell och materiell natur bli aktuella.
61 Se även artikel 1 Europakonventionen vilket stadgar att fördragsslutande parter ska garantera var och en som befinner sig under dras jurisdiktion de fri- och rättigheter som anges i avdelning I i konventionen.
62 Då framställningen många gånger refererar till subsidiaritetsprincipen vill jag erinra läsaren om att denna princip i ett EU-rättsligt sammanhang har en annan betydelse än i ett konventionsrättsligt sammanhang. Ur ett konventionsrättsligt perspektiv innebär principen att överträdelse i första hand ska beivras på nationell nivå, se Crafoord, ERT 2001 s 523 not 14. Emedan det EU-rättsliga närmast angränsar till principen om tilldelad befogenhet, se artikel 5 EU-fördraget.
63 Andersson, (2013) s 553.
64 SOU 2010:87 s 152 f. Bernitz, JT 2010/11 s 830.
65 Europadomstolen tillämpar en autonom tolkningsmetod, vilket innebär att rekvisiten och begreppen i konventionen ges en enhetlig betydelse oavsett konventionsstaternas olika rättstraditioner. Exempelvis kom artikel 6 Europakonventionen och begreppet civila rättigheter att visa sig ha ett betydligare vidsträckt tillämpningsområde än vad som först troddes. Se Harris m fl, (2009) s 16.
66 SOU 2010:87 s 143.
3.2.2 EUROPADOMSTOLENS TOLKNING AV ARTIKEL 13
Utöver nämnda tolkningssvårighet har även tillämpningen av artikeln vid Europadomstolen inte varit entydig. Praxis från Europadomstolen visar på att domstolen ibland tillämpar artikel 13 Europakonventionen i kombination med andra artiklar och ibland tillämpar artikel 13 självständigt.67 Det går dock att urskilja en utveckling där bestämmelsen ges en mer självständig betydelse. Utifrån det nu sagda kan ett antal frågeställningar urskiljas. För det första kan man fråga sig om ett påstående om en rättighetskränkning kan och ska prövas nationellt. Om frågan besvaras jakande kan man för det andra fråga sig om kränkningen kan och ska gottgöras nationellt. I ett tredje led kan man sedan fråga sig vad den nationella gottgörelsen kan bestå av.68
Vad gäller första och andra delfrågan har Europadomstolen uttalat i det uppmärksammade fallet Kudla mot Polen att syftet med artikel 13 är att tillförsäkra enskilda möjligheter till upprättelse.69 En förutsättning för att nå en upprättelse är då att en påstådd kränkning tas upp till prövning.70 Europadomstolen har således funnit att en kränkning av artikeln föreligger om enskilda står utan möjlighet till rättelse.71 Med tydlig utgångspunkt från effektivitetsprincipen har Europadomstolen vidare uttalat att rättsmedlet ska vara effektivt och prövningen tillräckligt omfattande så att den klagande ges en rimlig chans till framgång (förutsatt att klagan grundar sig på ett rimligt grundat påstående om en kränkning av de substantiella rättigheterna).72 Det sagda innebär att det enligt artikel 13 inte bör föreligga några processuella hinder för
67 Med självständigt menas när en nationell domstol inte genomför en fullgod rättslig prövning över en påstådd rättighetskränkning (exempelvis artikel 6 Europakonventionen) vilket även medför att en kränkning av artikel 13. Detta även om Europadomstolen i en efterföljande process kommer fram till att inga rättigheter kränkts, se Bratt & Södergren, ERT 2000 s 419. Se även Danelius, (2012) s 505 f.
Jfr Cameron, SvJT 2006 s 567, om förhållandet när Europadomstolen konstaterat en rättighetskränkning, exempelvis artikel 8 Europakonventionen, innebär också att en kränkning av artikel 13. Eftersom om ett effektivt rättsmedel hade funnits skulle det inte föreligga skäl att ta upp målet för prövning.
68 Se avsnitt 5.4, där skadestånd beskrivs som en av flera möjliga gottgörelser.
69 Kudla mot Polen, dom den 26 oktober 2000.
70 Se Klass m fl mot Tyskland, dom den 6 September 1978 vari domstolen menar på att det räcker, för att aktivera artikel 13, att den enskilda påstår att en överträdelse av konventionen skett. Detta har i en efterföljande dom, Silver m fl mot förenade kungariket dom den 25 mars 1983, bekräftats och preciserats genom att endast den som på rimliga grunder hävdar en rättighetskränkning har möjlighet att aktivera artikel 13 Europakonventionen .
71 Danelius, (2012) s 507.
72 Tanrikulu mot Turkiet, dom den 8 juli 1999. Dock innebär artikel 13 inte en rätt till framgång, se Bratt & Södergren, ERT 2000 s 418. Jfr även Airey mot Irland, dom den 9 oktober 1979 vari domstolen uttalar att konventionen avser tillförsäkra enskilda rättigheter som inte är teoretiska och illusoriska utan som är praktiska och effektiva.
att få sin sak prövad av nationell domstol.73,74 Kravet på effektivt rättsmedel innefattar även att rättsmedlen måste vara praktiskt möjliga för den enskilda att nyttja.
Att möjligheten formellt finns i lag eller praxis är således inte tillräckligt.75 Målet Shamayev m fl mot Georgien och Ryssland rörde en situation där en grupp personer hade hindrats att överklaga beslutet om utlämning genom att först strax innan verkställighet informeras om att de skulle utlämnas till Ryssland. Detta resulterade i att möjligheten till överklagande inte kunnat nyttjas. Förfarandet ansågs därför strida mot artikel 13 Europakonventionen.76
Vad gäller tredje delfrågan kan det frågas vad ett konstaterande av en rättighetskränkning innebär. Vilka nationella rättsmedel bör finnas vid en rättighetskränkning? Innefattar rättsmedlen en möjlighet till ekonomisk gottgörelse?
Generellt kan det nämnas att Europadomstolen har uppställt två krav för att enskilda ska förlora sin ”victim status”.77 Dels krävs det att de nationella myndigheterna i huvudsak har medgivit en kränkning av konventionen. Dels krävs det att rättsmedlet, det vill säga rättelsen eller gottgörelsen är tillräckligt och adekvat.78
Vad innebär då kraven på tillräcklighet och adekvans rent konkret? I målet Wainwright mot Storbritannien framhåller domstolen att kravet på effektiva rättsmedel inte är uppfyllt utan en processuell möjlighet att föra talan om skadestånd vid kränkningar av konventionen. Således innebär denna processuella brist en kränkning av artikel 13 Europakonventionen.79 I en efterföljande dom, T. P & K. M mot Storbritannien, uttalar domstolen att det måste finnas en möjlighet till kompensation både för ekonomisk och ideell skada på nationell nivå när det finns skäl för det (”in appropriate cases”).80 Frågan om när sådana skäl kan föreligga knyts an till domstolens praxis kring artikel 41 Europakonventionen, det vill säga när
73 I NJA 2003 s 217 prövades frågan om ett skadeståndskrav direkt på konventionen skulle avvisas (vilket skedde i underinstanserna). HD ansåg att målet inte skulle avvisas utan återförvisa målet till materiell prövning. Fallet redovisas nedan i avsnitt 5.2.
74 Rätt till en rättslig prövning enligt konventionen framgår även ur andra bestämmelser. Se särskild artikel 5.4 samt 6.1 Europakonventionen angående frihetsberövande och fastställande av civila rättigheter och skyldigheter och prövningar med anledning av brott. Bestämmelserna ger en mer långtgående möjlighet till domstolsprövning. Angående artikel 13 och dess relation till artikel 5.4 och art 6.1 Europakonventionen, se Danelius, (2012) s 510-513.
75 Danelius, (2012) s 507.
76 Shamayev m fl mot Georgien och Ryssland, dom den 12 april 2005.
77 Kravet på “victim status” innebär att klaganden redan på nationell nivå åtnjutit kravet på effektivt rättsmedel därmed förlorat sin klagorätt inför Europadomstolen. Se härom SOU 2010:87 s 162.
78 SOU 2010:87 s 162.
79 Wainwright mot Storbritannien, dom den 26 september 2006.
80 T.P & K.M mot Storbritannien, dom den 10 maj 2001.
