Avslutande reflektioner

45 kan även finnas fall när en sådan särskilt premierad borgenär kan tvinga bolaget till ett särskilt insolvensland, som inte alls gynnar det resterande borgenärskollektivet.¹⁸⁴ Dessutom kan det finnas stora skillnader i hur välinformerade olika borgenärer är om varandra. Som exempel nämner Berends skillnaden mellan en bank och en leverantör eller entreprenör.¹⁸⁵ Stora och viktiga borgenärer är mer troliga att vara bättre informerade än andra om företagets finansiella hälsa och företagets ledning.¹⁸⁶

5.6 Avslutande reflektioner

I det föregående kapitlet har det redogjorts för att det finns en stark koppling mellan huvudkontoret och de huvudsakliga intressena. Den kritik som framfördes mot valet av presumtionen till fördel för bolagets säte har som gemensam nämnare att den premierar substans över form. I de åsikter som framförts genom doktrinen supra finns det en tydlig uppfattning – huvudkontoret är den plats som reellt korresponderar med platsen dit gäldenären har en verklig anknytning, det vill säga de huvudsakliga intressena. Med detta som bakgrund blir den regel som EUD fastslog genom Interedil-domen, att det inte kan komma på tal att bryta presumtionen till fördel för bolagets säte om sätet och huvudkontoret finns på samma plats, fullt ändamålsenlig. Liksom Wessels, är jag av uppfattningen att valet av huvudkontoret som ett ensamt och avgörande anknytningskriterium inte bör tillämpas eftersom det inte skulle vara förenligt med legaldefinitionen i artikel 3(1). Jag är av uppfattningen att substans ska premieras framför form, men anser inte att alla de faktorer som medlemsstaternas domstolar ansett utgöra uppgifter som vanligtvis ankommer ett huvudkontor uppfyller kraven enligt ordalydelsen. Faktorerna ger snarare uttryck för en inre substans som, även om de inte utgör formella kriterier, helt hänför sig till gäldenärens inre struktur. I avsaknad av någon slags vägledning från EUD eller insolvensförordningarna om vem tredje man är eller vad dessa faktorer utgörs av rent konkret finns det enligt min mening inget utrymme för att göra en sådan extensiv tolkning av EU:s reviderade insolvensförordnings bestämmelser. Huvudkontoret bör dock, trots detta, kunna fortsätta tjäna som ett starkt anknytningskriterium eftersom jag är av uppfattningen att huvudkontoret i många fall ändamålsenligt korresponderar med platsen för gäldenärens huvudsakliga

184 Se McCormack, Gerard, s. 184.

185 Se Berends, André, Eurofood, s. 339

46 intressen. Ett fåtal av de faktorer som medlemsstaternas domstolar har tagit med i sin bedömning bör rimligen kunna uppfattas som både objektiva och fastställbara för tredje man. Som exempel kan nämnas när bolagets huvudsakliga borgenärer känner till platsen för bolagets förvaltning, var kunderna genomgår en kreditkontroll, platsen för affärsrelationer med klienter och platserna för borgenärer i form av banker.¹⁸⁷

Angående platsen där gäldenären utövar sin verksamhet tyder Berends resonemang på att konkreta faktorer som centrum för ett bolags operativa verksamhet¹⁸⁸, produktionsverksamheten eller de anställdas arbetsplats ska användas som anknytningsfaktorer vid fastställandet av de huvudsakliga intressena. Jag anser att det som talar mest för verksamhetsplatsen som faktor dels är att den tar sikte på gäldenärens verkliga anknytning till en plats, dels torde uppfylla kraven på objektivitet och fastställbarhet. Dock är inte alla former av operativ verksamhet lika lätta att bedöma som objektiva och fastställbara som en affärslokal eller ett produktionsställe. För bolag som till exempel säljer finansiella- eller IT-tjänster, är rena börsbolag eller har hela sin operativa verksamhet baserad på webben kan det bli en komplicerad bedömning, vilket skulle kunna påverka både rättssäkerheten och förutsebarheten i domsrättsfrågan. Det framgår även av Mevorachs studie att verksamhetsplatsen oftast används som det avgörande kriteriet kombinerat med gäldenärens huvudkontor. Detta tyder på att platsen där gäldenären utövar sin verksamhet i praktiken har använts som en ytterligare eller stöttande anknytningsfaktor snarare än en avgörande. En stor nackdel med gäldenärens verksamhetsplats som anknytningsfaktor är att den kanske i för stor utsträckning saknar vissa formella kriterier som är viktiga för förutsebarheten i domsrättsfrågan. Platsen för ett bolags säte eller huvudkontor utgör trots allt endast en anknytningspunkt, medan ett bolag kan ha sin verksamhetsplats på en mängd olika platser. Det skulle därmed kunna bli väldigt problematiskt att fastställa de huvudsakliga intressena efter verksamhetsplatsen och det skulle knappast tjäna till att varken tydliggöra rättsläget eller uppfylla kraven på rättssäkerhet och förutsebarhet.

Jag anser, i likhet med Berends, att gäldenärens tillgångar inte är en lämplig anknytningsfaktor vid fastställandet av de huvudsakliga intressena. Utöver de argument som han redan framfört uppkommer frågor som hur domstolarna ska bedöma vilken typ av

187 Se Enron, 2002. Se även McCormack, Gerard, s. 188 ff.

188 Som då bland annat skulle kunna innefatta alltifrån transporterna för logistikverksamheter till undersökningar eller affärslokaler. Se resolution om insolvensförfaranden, punkt 2.2.

47 tillgångar som utgör en majoritet. Baseras det på mängd, valör eller värde? Om inte alla tillgångar värderas enligt samma standard kan det därtill uppkomma stora kostnader för både parter och domstolar och det kan äventyra både förutsebarheten och rättssäkerheten. I Interedil-domen ansåg EUD att ett bolags fastigheter utgjorde en faktor som var både objektiv och fastställbar för tredje man. Just fastställbarheten fastställdes genom att uppgifterna om fastigheten torde vara offentliga.¹⁸⁹ Jag anser dels att det inte är förenligt med legaldefinitionens ordalydelse att anknytningsfaktorer torde vara offentliga när de huvudsakliga intressena ska fastställas av tredje man. Dock hade det i det förevarande fallet ingen betydelse eftersom en samlad bedömning av alla de relevanta faktorerna i målet inte ansågs motbevisa presumtionen till fördel för bolagets säte.190

Utöver Berends sammanfattande invändningar mot borgenärskollektivet som anknytningsfaktor kan även invändas att borgenärerna redan utgör ett avgörande anknytningskriterium. De huvudsakliga intressena fastställs utifrån tredje mans uppfattning om var borgenären har sin verkliga anknytning och det uppkommer närmast en jävsituation om borgenärerna skulle ha möjligheten att använda sig själva som en avgörande anknytningsfaktor. Därtill återkommer återigen frågan om hur borgenärskollektivet skulle fastställas. EU-domstolens uttalanden om objektiva omständigheter indikerar även att de involverade tredje männens subjektiva uppfattningar inte är av någon betydelse.

Som framgår av denna uppsats är fastställandet av de huvudsakliga intressena ingen enkel bedömning. Gränsöverskridande insolvenssituationer innehåller så många omständigheter, faktorer och intressen att det enligt min mening inte finns någon lösning som tydligt utmärker sig som bättre än de andra. Viss vägledning gällande fastställandet av de huvudsakliga intressena går att finna EUD:s praxis, men lämnar mer att önska. Eftersom det fortfarande råder oklarheter om när presumtionen till förmån bolagets säte kan brytas och vilka konkreta faktorer som kan anses ligga till grund för fastställandet av de huvudsakliga intressena går det inte att säkert uttala sig om hur de huvudsakliga intressena fastställs. Den enda konkreta och säkra vägledningen är legaldefinitionens tolkning och presumtionen till förmån för bolagets säte. Med bakgrund av den tidigare framställningen och gällande rätt, anser jag att den lämpligaste metoden vid fastställandet av de huvudsakliga intressena är att sammanställa alla de relevanta faktorerna och pröva dem enligt legaldefinitionen. I den bedömningen bör

189 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 53.

48 faktorer som är objektiva och fastställbara uppväga de andra faktorerna. Därvid bör, liksom det har framförts, huvudkontoret ges en särskild ställning och kunna ha en avgörande roll om det tillsammans med andra faktorer kan anses bättre återspegla bilden av de huvudsakliga intressena än någon annan plats. I slutändan måste anknytningsfaktorerna uppfylla de krav på förutsebarhet och rättssäkerhet som fastslagits av EUD och det är viktigt att understryka att EUD har exklusiv behörighet att tolka och utveckla begreppet ”huvudsakliga intressen”. Det är i dagsläget cirka ett år kvar tills EU:s reviderade insolvensförordning börjar tillämpas och det återstår att se hur de huvudsakliga intressena, enligt sitt nya utseende, kommer att tillämpas i praktiken.

49