Särskilt om bolagen i en koncern

31 tredje man kan uppfatta som anknytningspunkt, vilket framgår av Virgós-Schmit-rapporten. EUD har med bakgrund av detta fastslagit att för en situation när huvudkontoret de facto är beläget på samma plats som bolagets säte är det redan från början uteslutet att bryta presumtionen och förlägga gäldenärens huvudsakliga intressen på någon annan plats.¹³¹ Enligt den tolkningen är det alltså inte aktuellt att bryta presumtionen förrän huvudkontoret, ur tredje mans perspektiv, inte finns på samma plats som bolagets säte. Först om huvudkontoret och sätet befinner sig på olika blir det aktuellt att ta hänsyn till var bolaget har sina tillgångar eller driftställen eller var dess verksamhet bedrivs. Dessutom fordrar artikel 3(1) 1 st andra meningen att ytterligare objektiva faktorer måste tas i beaktan och det ska göras en samlad bedömning i varje enskilt fall.132

4.3 Särskilt om bolagen i en koncern

Ett av huvudproblemen i Eurofood-domen och med insolvensförordningen i stort är att det saknas bestämmelser som reglerar koncerner.¹³³ Av EUD:s fasta rättspraxis följer att varje gäldenär är en egen fristående juridisk person och har en egen specifik plats för sina huvudsakliga intressen, enligt det system som införts genom insolvensförordningen.¹³⁴ Denna bestämmelse innebär att medlemsstaternas domstolar vid fastställandet av de huvudsakliga intressena ska utgå från att varje enskilt bolag i en koncern har sina egna huvudsakliga intressen vid platsen för bolagets registrerade säte. Medlemsstaternas domstolar får sedan göra en helhetsbedömning av de faktorer som talar för att presumtionen kan brytas, i enlighet med förordningens sedvanliga systematik.

131 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 50. Se även förslag till avgörande i Interedil, mål C-396/09, punkt 69.

132 Se förslag till avgörande i Interedil, mål C-396/09, punkt 70.

133 Se EU:s reviderade insolvensförordning, kapitel V. I EU:s reviderade insolvensförordning finns det gällande insolvensförfaranden för medlemmarna i en koncern möjlighet för samarbete och kommunikation mellan bland annat förvaltare och domstolar. Dessa regler kommer dock inte att beröras ytterligare i denna framställning och varje enskilt bolag betraktas enligt EU:s reviderade insolvensförordning fortfarande som en fristående juridisk person.

32

4.3.1 Kontroll- och ledningstestet

I Eurofood-domen fastslog EUD att endast det faktum att ett bolags ekonomiska val kan eller faktiskt kontrolleras av ett moderbolag i en annan medlemsstat inte räcker för att bryta presumtionen i artikel 3(1) 2 st.¹³⁶ I målet förespråkade den ena parten vad som i litteraturen har omnämnts som ”kontroll- och ledningstestet”. EUD kommenterade i sitt avgörande inte varför faktorer som innefattades av moderbolagets kontroll inte kunde bryta presumtionen, men generaladvokaten presenterade dock en utförlig analys som redogörs infra.

I Eurofood-domen gällde huvudfrågan relationen mellan ett moder- och dotterbolag. Dotterbolaget Eurofood hade sitt säte i Irland, men var ett helägt dotterbolag till ett italienskt bolag Parmalat med säte i Italien. Eurofood förvaltade sina intressen på ett sätt som var fastställbart för tredje man och dessutom kontinuerligt och helt i överensstämmelse med dess egen företagsidentitet i den medlemsstat där det hade sitt säte. Moderbolaget Parmalat innehade dock en ställning som, på grund av sitt aktieinnehav och sin befogenhet att utse företagsledningen, gjorde att den kunde utöva och faktiskt också utövade kontroll över dotterbolagets verksamhet. Den italienska regeringen och förvaltaren ansåg att moderbolagets utövande av kontroll över dotterbolaget var synonymt med uppgifter som vanligtvis utförs av ett huvudkontor och i och med den särställning huvudkontoret har genom Virgós-Schmit-rapporten ansåg den italienska parterna därför att presumtionen till förmån för bolagets säte skulle brytas.¹³⁷

Den omständigheten att moderbolaget ”på grund av sitt aktieinnehav och befogenhet att utse företagsledningen intog en ställning som gjorde att den kunde utöva och de facto också utövade kontroll över dotterbolagets verksamhet”¹³⁸ uppfyllde inte de krav på öppenhet och fastställbarhet som framställs genom insolvensförordningen. Dessutom utgjorde den omständigheten att moderbolaget, genom dessa faktorer, intog en ställning som möjliggjorde för den att kontrollera dotterbolagets verksamhet inget bevis på att bolaget faktiskt [betoning tillagd] kontrollerade dotterbolagets verksamhet. Men även om moderbolaget objektivt sett

135 Författarens översättning av det engelska begreppet ”command and control”.

136 Se Ragan, Alexandra, s. 138.

137 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 111.

33 faktiskt kontrollerade dotterbolagets verksamhet så måste dessa omständigheter kunna vara enkelt fastställbart för tredje man.¹³⁹

I målet argumenterade den ena parten för att moderbolagets ”kontroll” kunde anses utgöra den förvaltning som avses i definitionen ”platsen bör motsvara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar [betoning tillagd] sina intressen”. Generaladvokaten ansåg att den uppfattningen inte hade stöd i insolvensförordningen eftersom det inte framgår av ordalydelsen vilka beståndsdelar som ska anses utgöra förvaltning.¹⁴⁰

4.3.2 Särskilt om medlemsstaternas nationella domstolar

Medlemsstaternas nationella domstolar har nekat jurisdiktion vid ett antal tillfällen och har, i strid med Eurofood-domen, tenderat att behandla en koncern som en helhet.¹⁴¹ I Eurotunnel-domen ansåg de franska domstolarna att de var behöriga att inleda insolvensförfaranden innefattade hela 17 olika bolag, varav flera hade sitt säte i andra medlemsländer än Frankrike. De franska domstolarna grundade sin internationella domsrätt på faktorer som att koncernens gemensamma styrelse sammanträdde i Frankrike, att koncernens ekonomiska beslut, bokföringen och rekonstruktionsförhandlingarna skedde i Frankrike och att ordföranden för majoriteten av bolagen i gruppen var fransk medborgare med fransk hemvist.¹⁴² Som andra faktorer medlemsstaternas nationella domstolar har använt för att fastställa de huvudsakliga intressena kan nämnas: moderbolagets lokalisering143, platsen för de strategiska och ekonomiska besluten avseende en koncern, vd:ns hemvist, driftchefens hemvist och arbetsplats, vilken börs bolagen var noterade på, vilken aktiekurs borgenärerna följde144 och platsen för de anställdas arbetsplats¹⁴⁵.

139 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkterna 120-121.

140 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 118.

141 Se McCormack, Gerard, s. 185.

142 Se Eurotunnel, 2006.

143 Se Belvédère, 2008.

144 Se Lennox Holdings, 2008.

34

4.4 Särskilt om forum shopping

Med sin grund i FEUF och den fria etableringsrätten har bolag en rättighet att flytta platsen för sitt säte, med baksidan att det möjliggör forum shopping om presumtionen om platsen för de huvudsakliga intressena obehindrat kan flyttas. Själva begreppet ”huvudsakliga intressen” är designat att förhindra forum shopping, men har blivit kritiserat för att inte uppnå sitt ändamål.¹⁴⁶ I praktiken kan det vara svårt att avgöra om en ändring av sätet utgör forum shopping eller ej eftersom det i många fall kan gynna vissa av gäldenärens borgenärer samtidigt som det missgynnar andra.¹⁴⁷ Ringe skriver i en artikel att medlemsstaternas nationella domstolar generellt sett har varit villiga att acceptera att platsen för en gäldenärs säte flyttas, förutsatt att de huvudsakliga intressena följer med ändringen. Det har däremot inte ansetts acceptabelt att ett bolag flyttar platsen för sätet efter att en ansökan om att inleda insolvensförfaranden har inkommit.¹⁴⁸