Sammanfattande reflektioner

34

4.4 Särskilt om forum shopping

Med sin grund i FEUF och den fria etableringsrätten har bolag en rättighet att flytta platsen för sitt säte, med baksidan att det möjliggör forum shopping om presumtionen om platsen för de huvudsakliga intressena obehindrat kan flyttas. Själva begreppet ”huvudsakliga intressen” är designat att förhindra forum shopping, men har blivit kritiserat för att inte uppnå sitt ändamål.¹⁴⁶ I praktiken kan det vara svårt att avgöra om en ändring av sätet utgör forum shopping eller ej eftersom det i många fall kan gynna vissa av gäldenärens borgenärer samtidigt som det missgynnar andra.¹⁴⁷ Ringe skriver i en artikel att medlemsstaternas nationella domstolar generellt sett har varit villiga att acceptera att platsen för en gäldenärs säte flyttas, förutsatt att de huvudsakliga intressena följer med ändringen. Det har däremot inte ansetts acceptabelt att ett bolag flyttar platsen för sätet efter att en ansökan om att inleda insolvensförfaranden har inkommit.¹⁴⁸

4.5 Sammanfattande reflektioner

Genom EUD:s fasta rättspraxis står det klart att de huvudsakliga intressena ska ha en självständig innebörd och att de tolkas teleologiskt, med hänsyn till dess bakomliggande syfte och ändamål. Det känns som ett klokt beslut, med tanke på begreppets svårtillämplighet. I syfte att harmonisera begreppet och för att öka rättssäkerheten och förutsebarheten i den internationella domsrättsfrågan bör EUD ha en exklusiv behörighet att tolka begreppet, så att det tillämpas enhetligt av medlemsstaternas domstolar.

EUD:s fasta rättspraxis ska tolkas så att alla de relevanta faktorerna vid fastställandet av de huvudsakliga intressena sammanställs och bedöms som en helhet. Detta bör rimligen även innebära att en enskild faktor inte ensam kan fastställa att de huvudsakliga intressena finns på en plats, om de andra faktorerna pekar i en annan riktning. Helhetsbedömningen borde dock inte hindra en medlemsstats domstol från att finna att en eller flera faktorer är mer relevanta än andra. Genom EUD:s fasta rättspraxis har det även fastslagits att legaldefinitionen ”platsen

146 Se SWD(2012) 416, s. 20. Se även COM(2012) 744, s. 18.

147 Se INSOL-rapporten, s. 43.

35 för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man” innebär att de faktorer som ligger till grund för fastställandet av de huvudsakliga intressena ska vara objektiva och fastställbara, ur tredje mans synvinkel.¹⁴⁹ Därvid har principerna om rättssäkerhet och förutsebarhet en överordnad ställning i domsrättsfrågan. Jag anser dock att det går att ifrågasätta om begreppet ”huvudsakliga intressen” görs tydligare genom legaldefinitionen eftersom formuleringen inte ger någon handfast vägledning om vad definitionen rent konkret innefattar. Eftersom begreppet har en sådan vag definiering är det därför en rimlig utgångspunkt att ett fåtal särskilda grundsatser leder tillämpningen och tolkningen av begreppet. En otydlig definiering av begreppet ”huvudsakliga intressen” får konsekvenser till nackdel för den enhetliga rättstillämpningen. Dels finns det en risk för att medlemsstaternas domstolar gör skönsmässiga bedömningar, dels är det varken rättssäkerhet eller förutsägbart om medlemsstaternas domstolar fattar olika beslut i liknande frågor.¹⁵⁰ Det är givetvis svårt att fastställa en konkret ram eller metod för problem kopplade till gränsöverskridande insolvensförfaranden, eftersom omständigheterna ofta är många, specifika och invecklade. Det är dock önskvärt att EUD i framtida avgöranden kommenterar vilka konkreta faktorer som de facto ligger till grund för att underlätta bedömningen vid fastställandet av de huvudsakliga intressena. Den enda handfasta vägledning EUD har givit hittills var i Interedil-domen då fastigheter, hyresavtal och ett låneavtal ansågs vara objektiva och fastställbara faktorer, ur tredje mans synvinkel.¹⁵¹ Eftersom dessa faktorer torde vara offentliga ansågs de även som fastställbara. Men vad lägger en sådan tolkning för krav på bolagets borgenärer? Inkluderar bedömningen alla typer av offentliga uppgifter rörande ett bolag? Som nu kan förstås, lämnar EUD:s avgöranden rent innehållsmässigt mer att önska.

När ett bolag flyttar sitt säte har lagstiftaren har lagt ett större ansvar på bolaget och dess informationsskyldighet gentemot dess borgenärer.¹⁵² I och med att ett bolag innehar den exklusiva kompetensen att välja vart det ska flytta sätet är det proportionerligt att de på något sätt tvingas ansvara för att underrätta sina borgenärer. Angående olika borgenärsgrupper går det, med utgångspunkt i gällande rätt, inte att uttala sig om huruvida vissa typer av borgenärer ska anses vara viktigare än andra. Något som i alla fall står klart är att bedömningen

149 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.

150 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 3.

151 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 53.

36 domstolen gjorde i Daisytek-domen i dagsläget varken har stöd i EU:s reviderade insolvensförordning eller EUD:s fasta rättspraxis.

Förutsebarheten i domsrättsfrågan får anse vara det bakomliggande syftet till presumtionen till förmån för sätet som platsen för de huvudsakliga intressena. Alltsedan Centros-domen har medlemsstaterna kunnat bilda ett bolag i en medlemsstat och sedan bedriva hela sin verksamhet i en annan. Med detta som bakgrund, hur effektiv är egentligen presumtionen till fördel för bolagets säte? Presumtionen torde brytas i ett mycket stort antal fall där ett bolag väljer att utnyttja den fria etableringsrätten. Enligt Virgós-Schmit-rapporten korresponderar bolagets säte normalt med bolagets huvudkontor, men det är oförenligt utvecklingen i praxis. Utifrån gällande rätt tycks presumtionen till fördel för gäldenärens säte inte leva upp till de krav på förutsebarheten och rättssäkerhet som ställs i domsrättsfrågan. Med Mucciarellis uppfattning¹⁵³ och Centros-domen i åtanke tjänar presumtionen till fördel bolagets säte i sådana fall inte heller till att öka förutsebarheten eller rättssäkerheten för tredje man. Men om sätet är oförenligt med platsen dit bolaget har en verklig anknytning, varför har det då valts som presumtion? Vid en omvänd analys av kraven på rättssäkerhet och förutsebarhet¹⁵⁴ är det registrerade sätet kanske de facto är den mest förutsebara platsen, bland annat på grund av dess bolagsrättsliga aspekter och att det endast kan finnas på en |betoning tillagd] plats. Det kan även argumenteras att sätet inte endast är förutsägbart i domsrättsfrågan, utan även för tredje man¹⁵⁵.

Men eftersom de huvudsakliga intressena ska fastställas med ledorden objektivitet och fastställbarhet torde det omfatta alla aspekter av begreppet – även platsen där sätet finns. Presumtionen valdes med målsättningen att den ska återspegla platsen dit gäldenären förvaltar sina intressen och har en verklig anknytning. I denna framställning har det framgått att verkligheten är en annan. Eftersom EUD:s fasta praxis har fastslagit att presumtionen är stark samtidigt som bolag inom EU skyddas av den fria etableringsrätten, kanske det starkt borde övervägas om inte valet av presumtion snarare möjliggör forum shopping än förhindrar det. Mot bakgrund av detta bör övervägas om presumtionen till fördel för bolagets säte ska

153 Se Mucciarelli, Federico, s. 189.

154 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.

155 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 53. Genom att uppgifter har varit offentliga har de även betraktats som fastställbara för tredje man. Om informationen om ett bolags säte är offentlig bör den även kunna betraktas som fastställbar för tredje man.

37 elimineras eller ersättas av en annan anknytningsfaktor som är bättre lämpad för de huvudsakliga intressenas ändamål.

När ett bolag flyttar sitt säte är det ett beslut som fattas av bolaget och dess aktieägare men som direkt påverkar bolagets borgenärer om platsen för de huvudsakliga intressena också flyttas. Därför kan det anses motiverat att införa en bestämmelse som begränsar bolagets makt att självmant bestämma jurisdiktion. I syfte att förhindra forum shopping gäller inte presumtionen till förmån bolagets säte om ett bolag har flyttat sitt säte till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan om att ett insolvensförfarande ska inledas.156 Det kan dock ifrågasättas om så kort period som tre månader kommer att kunna tjäna sitt syfte.157 När ett bolag blir insolvent sker det generellt sett inte över en natt och om ett bolag planerar att flytta sitt säte till en förmånligare jurisdiktion sker det antagligen mer än tre månader innan ansökan om att inleda ett insolvensförfarande inkommer. Hur denna bestämmelse ska tillämpas i praktiken är ännu oprövat, men baserat på ordalydelsen och insolvensförordningarnas målsättning att förhindra forum shopping bör den resultera i att medlemsstaternas nationella domstolar får fastställa de huvudsakliga intressena med utgångspunkten att presumtionen redan är bruten. Domstolarna får därvid göra en samlad bedömning av alla de relevanta omständigheterna i målet för att fastställa på vilken plats bolaget har sin närmaste anknytning, på ett sätt som är fastställbart för tredje man.¹⁵⁸

En omständighet som ensam aldrig är tillräcklig för att bryta presumtionen till fördel för bolagets säte gällande dotterbolag är att moderbolaget kan eller faktiskt kontrollerar dotterbolaget. För att presumtionen ska kunna brytas krävs att ytterligare omständigheter som är objektiva och fastställbara för tredje man kan visa att de huvudsakliga intressena befinner sig i samma medlemsstat som moderbolagets. Presumtionen till fördel för bolagets säte kan med andra ord brytas med hänvisning till att uppgifterna som ankommer på ett huvudkontor utförs av ett moderbolag i en annan medlemsstat, under förutsättning att det utöver denna ledning och kontroll finns ytterligare omständigheter som talar för att de huvudsakliga intressena är belägna i den medlemsstaten. Omständigheter måste därtill fastställas som är objektiva och fastställbara för tredje man. Av Eurofood-domen framgår också att det inte

156 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 31.

157 Jfr NSOL-rapporten, s. 43. I rapporten föreslog författarna att presumtionen skulle brytas om platsen för gäldenärens säte flyttats ett år innan ansökan om att inleda ett insolvensförfarande inkommit.

158 Vid den bedömningen kan utgångspunkten vara att de huvudsakliga intressena presumeras befinna sig på den sista platsen för bolagets huvudsakliga intressen. Se Interedil, mål C-396/09, punkt 55. Jfr Staubitz-Schreiber, mål C-1/04, punkt 29.

38 räcker att enbart flytta det registrerade sätet till en annan medlemsstat, för vid rent fiktiva situationer kommer presumtionen att brytas.¹⁵⁹ Men det resonemanget torde endast kunna tillämpas när ett bolag inte bedriver någon verksamhet i den medlemsstat där bolagets säte är beläget.¹⁶⁰ Det rör sig i sådana fall om ett textboksexempel av forum shopping vilket knappast underlättar eller tydliggör bedömningen i situationer där ett bolag bedriver någon form av verksamhet i samma medlemsstat som sätet, men omständigheter talar för att de huvudsakliga intressena finns i en annan medlemsstat.

Insolvensförordningens ordalydelse är otydlig och svårbegriplig¹⁶¹ och det har beskrivits som olyckligt att begreppet ”huvudsakliga intressen” inte definierats, med tanke på den centrala roll begreppet spelar för domsrättsfrågan.162 Själva begreppet är inneboende problematiskt och kapabelt till att resultera i en mängd olika juridiska tolkningar. Även efter Eurofood-domen, i vilken begreppet definierades¹⁶³, så har insolvensförordningen fått utstå fortsatt kritik.¹⁶⁴ Eftersom omarbetningen har konsoliderat EUD:s praxis finns det därför en risk att även EU:s reviderade insolvensförordnings domsrättsbestämmelser kommer att uppfattas som odefinierade och svårtillämpliga. Många av de konkreta frågeställningar knutna till de huvudsakliga intressena som uppkom innan omarbetningen kvarstår; för vad händer till exempel om gäldenärens huvudsakliga tillgångar, affärsverksamhet, huvudkontor och platsen för bolagets säte ligger i olika medlemsstater? Vilka faktorer, ensamma eller tillsammans, grundar den internationella domsrätten? Svaren på de frågorna framgår inte tydligt av varken insolvensförordningarna eller EUD:s praxis. Avslutningsvis så lämnar därför troligtvis EU:s reviderade insolvensförordning fortfarande mer att önska.

159 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 36.

160 Se Eurofood, mål C-341/04, punkterna 29 och 34.

161 Se Bogdan, Michael, EU Private International Law, s. 169.

162 Se Moss, Fletcher & Isaacs, s. 45. 163 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.

39