3 SÄRSKILT OM TOLKNINGEN AV ARTIKEL (1)
3.5 Särskilt om ett bolags säte
26 framgår av EU:s reviderade insolvensförordnings systematik att förordningen ska tillämpas på alla typer av borgenärer och tredje män eftersom den inte gör någon skillnad på varken gäldenärens art eller struktur.103 I EUD:s fasta rättspraxis används definitionen ”tredje man” utan någon närmre specificering. Den enda gången som tredje man särskilt specificeras är i Interedil-domen där EUD fastslår att kraven på objektivitet och fastställbarhet är uppfyllda när”[t]redje man, det vill säga bland annat bolagets borgenärer” fått kännedom om de konkreta omständigheter som beaktas vid fastställandet av de huvudsakliga intressena.104 Av skäl 28 i EU:s reviderade insolvensförordning framgår endast att det vid bedömningen av huruvida platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbara för tredje man, bör tas särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var en gäldenär förvaltar sina intressen.105
3.5 Särskilt om ett bolags säte
För bolag ska dess registrerade (formella) säte anses vara platsen där de huvudsakliga intressena finns, om inte annat visas.106 Presumtionen till fördel för bolagets säte är en central anknytningsfaktor för de huvudsakliga intressena. På grund av skillnaderna i medlemsstaternas rättsordningar107 kan bolag bildas och registreras på olika sätt och inom EU finns det stora skillnader mellan hur och var olika bolag väljer att lägga sina säten. I praktiken innebär det i vissa fall att bolagets registrering, säte och huvudkontor finnas på olika platser vilket kan skapa problem vid fastställandet av de huvudsakliga intressena.108
Virgós och Garcimartín förklarar att begreppet ”huvudsakliga intressen” har sin historiska och teoretiska bakgrund i Sitztheorie, principen om det faktiska sätet [författarens översättning]. Begreppet uppfanns eftersom det eftersöktes ett objektivt kriterium som skulle avslöja den verkliga kopplingen mellan ett bolag och en stat.109 Det kriterium som man ansåg bäst korresponderade med den verkliga platsen var platsen för gäldenärens centrala förvaltning,
103 Se Virgós & Garcimartín, s 38, 47 p.
104 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 49.
105 Se Rådets motivering, s. 56, 17 p.
106 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 2 st.
107 För försök till bolagsrättslig harmonisering, se bland annat SE-förordningen. Se även FEUF artiklarna 49-55.
108 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184 f. Enligt engelsk rätt är det till exempel vanligt att sätet och huvudkontoret läggs i olika medlemsstater.
27 vilken bedömdes utgöras av bolagets huvudkontor. Enligt Virgós och Garcimartín författades insolvensförordningen med hänsyn till både begreppet ”huvudsakliga intressen” och ”gäldenärens centrala förvaltning”.110 De huvudsakliga intressena är utgångspunkten, men ”platsen där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen” är en definition som i alla högsta grad liknar begreppet ”gäldenärens centrala förvaltning” och i Virgós-Schmit-rapporten fastslår författarna att platsen för sätet vanligtvis korresponderar med gäldenärens huvudkontor.111 I praktiken har sätets och huvudkontorets roll gett upphov till en rad diskussioner kring hur de huvudsakliga intressena ska fastställas. I Eurofood-domen så argumenterade ena parten för att sätet vid gränsöverskridande handel oftast väljs av skattemässiga- och lagstiftningsskäl och därför saknar ett verkligt samband med den plats där uppgifter som ankommer ett huvudkontor faktiskt utförs.112 Denna uppfattning bedömdes vara både rimlig och övertygande.113
Med utgångspunkt i de ovanstående resonemangen och i att fastställandet av de huvudsakliga intressena ska fastställas där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som är fastställbart för tredje man har valet av sätet som presumtion fått utstå kritik för att den inte är förenlig med legaldefinitionens ändamål.114 Ett bakomliggande skäl till valet av sätet som presumtion är att det ut processuell synvinkel är det lättare att föra bevisning kring formella kriterier, som det registrerade sätet, än faktiska kriterier som till exempel gäldenärens huvudkontor.115 Dessutom blir en medlemsstats domstol, om den inleder ett insolvensförfarande i samma medlemsstat där gäldenären har sitt registrerade säte, behörig att tillämpa både sin insolvens- och bolagsrättsliga lagstiftning. Enligt Mucciarelli är detta förenligt med den starka kopplingen som finns mellan dessa två rättsområden.116 Utöver detta finns det även ett unisont stöd för presumtionen till fördel för sätet i andra internationella insolvensrättsliga instrument. Det amerikanska Chapter 15 och UNCITRAL:s modellag har sina utgångspunkter i både begreppet ”huvudsakliga intressena” presumtionen till fördel för
110 Se Virgós & Garcimartín, s. 37 f.
111 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 52, 75 p. ”När det gäller bolag, presumerar konventionen, att så länge det inte motbevisas, är platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen platsen för gäldenärens säte. Den platsen korresponderar vanligtvis med gäldenärens huvudkontor” [författarens översättning].
112 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 111.
113 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 112. Argumenten ansågs som rimliga och övertygande, men hjälpte inte till att besvara tolkningsfrågorna. Målet gällde relationen mellan två fristående juridiska personer, men argumenten bör trots detta kunna tillämpas på en situation när ett ensamt bolag har sitt säte och sitt huvudkontor i två olika medlemsstater.
114 Se Duursma-Kepplinger, artikel 12, 23 p. Se även Mucciarelli, Federico, s. 191.
115 Se Virgós & Garcimartín, s. 44.
28 bolagets säte.117 Även professor Wessels ställer sig positiv118 till presumtionen till fördel för bolagets säte och har tolkat ordalydelsen ”[n]är det gäller bolag, presumerar konventionen, att så länge det inte motbevisas, är platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen platsen för gäldenärens säte” i Virgós-Schmit-rapporten119 som att presumtionen utgör en regel som undanröjer tvivel om var platsen för de huvudsakliga intressena finns och ökar förutsebarheten.120
Presumtionen om att de huvudsakliga intressena korresponderar med bolagets säte tjänar, enligt Mucciarelli, endast sitt syfte med att öka förutsebarheten om det är inga eller små avvikelser mellan platsen för sätet och platsen för de huvudsakliga intressena och om det är omöjligt eller extremt svårt att flytta platsen för bolagets säte till en annan medlemsstat.121
Efter Centros-domen får ett bolag ha sitt säte och sin huvudsakliga verksamhet i olika medlemsstater.122 Ett bolag kan därför placera sätet på en plats enbart av juridiska skäl, men utöva sin huvudsakliga verksamhet i en annan.123.
117 Se Ragan, Alexandra, s. 132 f.
118 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s185.
119 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 52, 75 p
120 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s185. Insolvensförordningarna ger inga svar på vilken part som bär bevisbördan eller vad bevisen ska bestå av för att presumtionen ska brytas. Bevisbördan torde dock ligga på den part som motsäger presumtionen och hävdar att platsen för de huvudsakliga intressena finns på en annan plats än platsen för bolagets säte.
121 Se Mucciarelli, Federico, s. 189.
122 Se Centros, mål C-212/97, 30 p.
123 I dessa fall borde enligt insolvensförordningarnas systematik de huvudsakliga intressena finnas i den medlemsstat där bolaget har sin huvudsakliga verksamhet, så länge dess omständigheter är fastställbara för tredje man.
29