3 SÄRSKILT OM TOLKNINGEN AV ARTIKEL (1)
3.4 Särskilt om artikel 3(1) 1 st andra meningen
23 ”huvudsakliga intressen” göras en samlad bedömning i varje enskilt fall.80 Ett avgörande från en av medlemsstaternas domstolar som överensstämmer med detta resonemang är den engelska Daisytek-domen i vilken The High Court i Leeds slog fast att den för att fastställa de huvudsakliga intressena var tvungen att göra en avvägning av en rad olika samlade faktorer. Domstolen bedömde dels av vilken omfattning och betydelse det var att gäldenärens intressen förvaltades på en specifik plats, dels av vilken omfattning och betydelse det var att samma gäldenärs intressen även förvaltades från andra platser som också skulle kunna anses vara platsen för de huvudsakliga intressena.81 Domstolen ansåg att denna avvägning alltid ska göras, oavsett om de olika platserna har sin grund i presumtionen till fördel för bolagets säte eller i andra anknytningsfaktorer.82
3.4 Särskilt om artikel 3(1) 1 st andra meningen
Meningen ”platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man” begränsar räckvidden av och definierar begreppet ”huvudsakliga intressen”.83 Legaldefinitionen har sin grund i Virgós-Schmit-rapporten i vilken författarna förklarar att ”[k]onceptet ”huvudsakliga intressen” måste tolkas som platsen där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som är fastställbart för tredje man” [författarens översättning].84 Författarna skriver också att eftersom ett bolags insolvens är en förutsägbar risk, är det viktigt att den internationella domsrätten fastställs på en plats som gäldenärens borgenärer känner till. Frågan om den internationella domsrätten är i sin tur en juridisk risk85 vilket en gäldenärs borgenärer också måste ta med i sina beräkningar.86 Enligt Bob Wessels innehåller definitionen därför både en ekonomisk och en juridisk dimension.87
80 Se förslag till avgörande i Interedil, mål C-396/09, punkt 70.
81 Se Daisytek, 2003.
82 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184.
83 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 32.
84 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51, 75 p.
85 I Virgós-Schmit-rapporten förklarar inte författarna vad de juridiska riskerna innefattar, men de utgörs rimligen av lagvalsfrågan eftersom den är direkt kopplad till domsrätten.
86 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51, 75 p.
24
3.4.1 Faktorerna ska vara objektiva och fastställbara för tredje man
Det följer av EUD:s fasta praxis att insolvensförordningens formuleringen ”den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen och är fastställbar för tredje man” är vägledande för definitionen av begreppet ”huvudsakliga intressen”.88 EUD har genom denna definition fastställt att de huvudsakliga intressena ska fastställas utifrån kriterier som är objektiva och fastställbara för tredje man.89 De objektiva och fastställbara kriterierna är uppfyllda när tredje man har kunnat få kännedom om de konkreta omständigheter som beaktas för att fastställa de huvudsakliga intressena. För att tredje man ska kunna få kännedom om omständigheterna ska de vara offentliggjorda eller i varje fall tillräckligt transparanta för att det ska vara möjligt att få kännedom om dem.90 Viktigt att notera är att det inte räcker att faktorer är att betrakta som objektiva utan de måste även betraktas som fastställbara, vilket innebär att faktorerna bedöms i ”två steg”.91
I litteraturen har framhållits att formuleringen ger upphov till en rad frågor, men indikerar att begreppets anknytningsfaktorer ska utgöras av ett test där faktorer som transparens och objektivt fastställande dominerar. Vid fastställandet anser Moss, Fletcher och Isaacs att det är systematiska faktorer, som företagets systematiska ledning och organisation, som ska tas med i bedömningen.92 De anser att om dessa faktorer ligger till grund för fastställandet av de huvudsakliga intressena borde det bli omöjligt för gäldenären att organisera sin verksamhet på ett sätt som är ämnat att dölja den verkliga platsen för de huvudsakliga intressena där gäldenärens intressen systematiskt förvaltas. Det framförs vidare att det alltså är ett företags funktionella verksamhet, snarare än formella kriterier (substans över form) som till exempel sätet eller var bolaget bildats, som utgör de kriterier som används för att bestämma insolvensförordningens tillämpning och grunda internationell domsrätt.93 Denna uppfattning stöds av Europaparlamentet som anser att definitionen bör ta hänsyn till kännetecken såsom till exempel externt märkbar avveckling av företagets huvudsakliga verksamhet, tillgångarnas
88 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 47. Se även Eurofood, mål C-341/04, punkt 32.
89 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.
90 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 49.
91 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 53.
92 Se Moss, Fletcher & Isaacs, s. 46, 3.11 p. Stycket lyder ”This should enable parties who have dealings with a debtor to found their expectations on the reasonable conclusion to be drawn from systematic conduct of arrangements for which the debtor is responsible.”.
25 lokalisering, centrum för den operativa verksamheten eller produktionsverksamheten och de anställdas arbetsplats.94
(i) Särskilt om tredje man
Av Virgós-Schmit-rapporten följer att definitionen ”fastställbarhet för tredje man” motiveras av att ett bolags potentiella insolvens utgör en framtida risk för dess potentiella borgenärer. I och med denna risk är det viktigt att den internationella domsrätten baseras på en plats som är känd för gäldenärens borgenärer.95 Enligt Bob Wessels är meningen ”på ett sätt som kan fastställas av tredje man” ett uttryck för hur gäldenären vanligtvis visar upp sig för omvärlden. För bolag blir meningen synonym med hur bolaget visar upp sig för marknaden.96 Det är därtill avgörande att det rör sig om hur en ensam gäldenär visar upp sig för tredje man.97 Men vem är den tredje man som avses? I Daisytek-domen fastslog The High Court i Leeds att de viktigaste tredje parterna utgörs av gäldenärens potentiella borgenärer.98 På grund av valet av begreppet ”tredje man” kan det dock även vara andra fysiska eller juridiska personer, som berörs av ett rättsförhållande men som inte är part av det. I Daisytek-domen utvecklade domstolen sitt resonemang ytterligare genom att fastslå att olika borgenärer kan vara olika betydelsefulla för olika typer av bolag, som exempel nämns ett grossistbolags investerare eller leverantörer.99 I målet ansåg den större majoriteten av de potentiella och mer betydelsefulla borgenärerna att en plats särskilt urskilde sig som platsen där bolaget förvaltades och domstolen ansåg att det utgjorde det relevanta kriteriet för att fastställa de huvudsakliga intressena.100 Den engelska domstolen gjorde i och med detta en subjektiv bedömning av platsen för de huvudsakliga intressena, vilket inte motsvarar sig den ursprungliga avsikten i Virgós-Schmit-rapporten eller den utveckling som senare skedde genom EUD:s avgöranden101. Enligt dessa rättskällor ska bedömningen grunda sig på objektiv faktorer fastställbara för tredje man, vilken rimligtvis skulle innefatta hela borgenärskollektivet utan någon inbördes ordning102. Virgós och Garcimartín menar att det
94 Se resolution om insolvensförfaranden, punkt 2.2.
95 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51.
96 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184.
97 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 30.
98 Se Daisytek, 2003.
99 Se Daisytek, 2003.
100 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184.
101 Se Eurofood, mål C-341/04.
102 Se BenQ, 2007. Bolag i samma koncern kan inte anses som tredje män vid bedömningen av var de huvudsakliga intressena är lokaliserade.
26 framgår av EU:s reviderade insolvensförordnings systematik att förordningen ska tillämpas på alla typer av borgenärer och tredje män eftersom den inte gör någon skillnad på varken gäldenärens art eller struktur.103 I EUD:s fasta rättspraxis används definitionen ”tredje man” utan någon närmre specificering. Den enda gången som tredje man särskilt specificeras är i Interedil-domen där EUD fastslår att kraven på objektivitet och fastställbarhet är uppfyllda när”[t]redje man, det vill säga bland annat bolagets borgenärer” fått kännedom om de konkreta omständigheter som beaktas vid fastställandet av de huvudsakliga intressena.104 Av skäl 28 i EU:s reviderade insolvensförordning framgår endast att det vid bedömningen av huruvida platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbara för tredje man, bör tas särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var en gäldenär förvaltar sina intressen.105