JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
JURISDIKTION VID
GRÄNSÖVERSKRIDANDE
INSOLVENSFÖRFARANDEN
- särskilt om fastställandet av platsen för
gäldenärens huvudsakliga intressen för
bolag och andra juridiska personer enligt
artikel 3(1) i EU:s reviderade
insolvensförordning
Ewelina Wettergren
Examensarbete i Internationell privat- och processrätt, 30 hp
I. SAMMANFATTNING
II. FÖRKORTNINGAR
Centros-domen Daisytek-domen EU EUD Eurofood-domen Eurofood Eurotunnel-domenEU:s reviderade insolvensförordning
Insolvensförordningen
Insolvenskonventionen
Interedil
Dom C-212/97 Centros Ltd
Dom Daisytek-ISA Ltd High Court of Justice Leeds, meddelat den 16 maj 2003, [2003] BCC 562; [2004] BPIR 30 (Ch D)
Europeiska unionen
EU-domstolen
Dom C-341/04 Eurofood IFSC Ltd
Eurofood IFSC Ltd
Dom Eurotunnel Finance Ltd, Tribunal de Commerce de Paris, meddelat den 2 augusti 2006
Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden
Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden
Konventionen om insolvensförfaranden av den 23 november 1995
Interedil-domen
Kommissionen
UNCITRAL:s modellag
Virgós-Schmit-rapporten
Dom C-396/09 Interedil Srl v. Fallimento Interedil Srl och Intesa Gestione Crediti SpA
Europeiska kommissionen
UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (1997)
III. FÖRKLARINGAR OCH DEFINITIONER
Bolag – förstås i denna framställning som de bolag och andra juridiska personer som avses i
artikel 3(1) insolvensförordningen och artikel 3(1) 2 st i EU:s reviderade insolvensförordning.
Forum shopping – förstås i denna framställning som en av gäldenären överföring av
tillgångar från en medlemsstat till en annan eller ett val av jurisdiktion för att få en förmånligare rättslig ställning till skada för borgenärskollektivet.1
Insolvensförordningarna – författarens samlingsnamn för insolvensförordningen och EU:s
reviderade insolvensförordning.
Insolvenslandet – förstås i denna framställning som den medlemsstat inom vars territorium
domstolarna inlett ett insolvensförfarande.
Presumtionen till förmån för bolagets säte – förstås i denna framställning som
presumtionen om att sätet ska anses vara platsen för bolag och andra juridiska personers huvudsakliga intressen enligt artikel 3(1) 2 st.
1
1 INLEDNING
1.1 Introduktion
Inom EU åtnjuter bolag de fördelar som följer av den fria etableringsrätten och den fria marknaden. Bolagen är fria att ingå rättshandlingar som till exempel innebär att de kan träffa avtal med penninginstitut, äga tillgångar och skulder och knyta investerare. Rättigheter föder dock skyldigheter och när ett bolag blir insolvent förändras dess rättsförhållanden drastiskt; aktieägarna och borgenärerna byter ekonomisk position och de senare vill ha betalt för sina fordringar. I och med dagens alltmer globaliserade samhälle uppkommer inte sällan insolvenssituationer där ett bolag har kopplingar till flera olika länder, vilket aktualiserar den internationella insolvensrätten. Den avgörande frågan som uppkommer vid ett gränsöverskridande insolvensförfarande är: vilken stats domstolar har behörighet att inleda ett insolvensförfarande?
På området EU:s internationella insolvensrätt finns det i dagsläget två regelverk som är i kraft, insolvensförordningen2 och EU:s reviderade insolvensförordning3. Den senare är, som namnet ger sken av, en omarbetning av insolvensförordningens bestämmelser.4 Regelverkens domsrättsbestämmelser är i alla väsentliga delar lika, men bestämmelserna i EU:s reviderade insolvensförordning har utökats genom en konsolidering av EUD:s tolkningar av artikel 3(1) i insolvensförordningen. Konsolideringen bygger i första hand på EUD:s tolkningar i Eurofood-domen och Interedil-domen. EU:s reviderade insolvensförordning ska tillämpas från och med den 26 juni 20175, dess domsrättsbestämmelser har därmed varken tillämpats av
medlemsstaternas nationella domstolar eller tolkats och utvecklats av EUD ännu.
När ett bolag har kopplingar till EU tillämpas alltså insolvensförordningens domsrättsbestämmelser i artikel 3(1). Enligt dessa bestämmelser har domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns
2 Se insolvensförordningen.
3 Se EU:s reviderade insolvensförordning. 4 Se COM(2012) 744.
2 behörighet att inleda ett huvudinsolvensförfarande. Platsen för de huvudsakliga intressena definieras som den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man.6 EUD har tolkat denna definition som att de huvudsakliga intressena ska fastställas utifrån faktorer som är både objektiva och fastställbara för tredje man.7 Fastställandet föregås dock av en presumtion om att det för bolag och andra juridiska personer är det registrerade sätet som är platsen för de huvudsakliga intressena.8 EUD har fastslagit att denna presumtion endast kan motbevisas om det framgår av en samlad bedömning av samtliga relevanta omständigheter som är objektiva och fastställbara för tredje man9 att det föreligger en annan faktisk situation än den som platsen för sätet antas återspegla.10 För att avgöra domsrätten och vilken medlemsstats domstolar som är behöriga att inleda insolvensförfaranden måste det således fastställas på vilken plats de huvudsakliga intressena finns. Det är en enkel uppgift när sätet återspeglar bolagets verkliga anknytning och anknytningsfaktorer som till exempel gäldenärens huvudkontor, tillgångar eller verksamhet alla befinner sig på samma plats. Det är emellertid svårare att fastställa de huvudsakliga intressena när det uppkommer tvivel om gäldenärens verkliga anknytning. När olika faktorer indikerar att gäldenärens huvudsakliga intressen kan befinna sig på olika platser uppkommer frågan: ”var kan de huvudsakliga intressena fastställas och vilka faktorer ska till grund för bedömningen?” Till följd av att de huvudsakliga intressena kan anses befinna sig på olika platser riskeras att platsen för de huvudsakliga intressena missbrukas genom att parter på den inre marknaden överför tillgångar från en medlemsstat till en annan eller väljer jurisdiktion för att få en förmånligare rättslig ställning till skada för borgenärskollektivet.11
6 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 1 st. 7 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.
8 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 2 st. 9 Se Rastelli, mål C-191/10, punkt 39.
3
1.2 Syfte
Uppsatsen syfte är att undersöka och redogöra för det behörighetsgrundande och centrala begreppet ”platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen” i EU:s reviderade insolvensförordning. För att uppnå syftet kommer några av de faktorer och tillvägagångssätt som, ur ett internationellt insolvensrättsligt perspektiv, lämpligen fastställer de huvudsakliga intressena att undersökas.
1.3 Frågeställning
För att uppnå uppsatsens syfte och redogöra för hur begreppet ”huvudsakliga intressen” fastställs kommer följande frågor att besvaras:
• Hur fastställs platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen för bolag och andra juridiska personer enligt artikel 3(1) i EU:s reviderade insolvensförordning?
Besvarandet av ovanstående frågeställning kräver också att följande frågeställningar undersöks och utreds:
• Hur bryts presumtionen till förmån för bolagets säte?
4
1.4 Metod
Denna uppsats har sitt grundval i undersökningsmetoden vilket innebär att uppsatsens problemformulering utreds med hjälp av relevant gällande rätt.12 Genom tolkningar av de relevanta förordningarnas ordalydelser, EUD:s rättspraxis samt yttranden och förklaringar i doktrinen undersöks vilka anknytningsfaktorer och tillvägagångssätt som kan anses lämpliga vid fastställandet av den internationella domsrätten.
En del av EU-rättens bestämmelser kan uppfattas som oprecisa och begreppet ”huvudsakliga intressen” utgör inget undantag. Insolvensförordningens vaga formulering av begreppet har gett upphov till särskilda svårigheter vid dess tolkning och för att utreda hur begreppet fastställs är det därför rimligt att undersökningen har sin utgångspunkt i de tolkningsmetoder EUD använder sig av i sin verksamhet. En närmare redogörelse för dessa metoder följer nedan.
En texttrogen tolkning används av EUD när domstolen vill följa en bestämmelses uttryckliga ordalydelse och förhindra att bestämmelser ges ett vidare innehåll.13 I nära anslutning den texttrogna tolkningen ligger EUD:s tolkningsmetod för språkvariation. Genom EUD:s rättspraxis har språk inom unionen samma legala status och alla språkversioner av unionsbestämmelser är lika giltiga. I jämförelser av bestämmelser på de officiella språken tillämpar EUD en bokstavstolkning eftersom den semantiska och grammatiska innebörden av ord eller meningar kan påverka tolkningen av en bestämmelse.14 Dessa tolkningsmetoder har tillämpats vid framställningen av denna uppsats med sin utgångspunkt i de svenska och engelska översättningarna av insolvensförordningarnas bestämmelser.
EUD:s lagtolkningsmetod är känd för att vara starkt ändamålsorienterad.15 Domstolen använder sig dock av många olika lagtolkningsmetoder och väljer den tolkning som är mest gynnsam för EU-rättens utveckling. Domstolen har som utgångspunkt att den vid sin tolkning inte bara ska studera en bestämmelses lydelse, utan även dess syfte och sammanhang.16
12 Se Lindskoug, Patrik, s. 3.
5 Oprecisa bestämmelser, likt den relevant för uppsatsen frågeställning, tolkas i stor utsträckning med hjälp av den så kallade teleologisk lagtolkningstolkningsmetoden. Metoden tjänar tre huvudsakliga syften: främja det syfte som eftersträvas med en viss bestämmelse, motverka orimliga konsekvenser som kan bli följden av en texttrogen tolkning och fylla ut luckor som annars skulle finnas i unionsrätten. Denna metod är dock av subsidiär karaktär och används när en bestämmelses lydelse eller kontext är oklar.17 Insolvensförordningarnas skäl innehåller inte några normativa bestämmelser och är inte bindande rätt. Trots detta är de viktiga för domsrättsbestämmelsernas tolkning eftersom de kan förklara dess bakomliggande syfte och ändamål. De är av särskild betydelse när det finns ett behov av att definiera eller klargöra otydliga begrepp eftersom EUD har slagit fast att skälen till en förordning kan användas som vägledning när ordalydelsen i en förordning är otydlig.18
Starkt sammankopplad med den teleologiska tolkningen är den systematiska lagtolkningen där rättsordningens hela systematik betraktas. Av stor betydelse är ifall en bestämmelse utgör en huvudregel eller ett undantag eftersom undantagsbestämmelser i allmänhet tolkas snävt.19
Vid författandet av denna uppsats har även en komparativ metod tillämpats. Komparativ rätt är en undersökning av minst två objekt av juridisk karaktär.20 En komparativ metod har som förutsättning att det finns en bild av det egna undersökningsobjektet och en bild av det andra undersökningsobjektet som sedan utmynnar i en jämförelse. De bestämmelser som jämförs med varandra ska vara avsedda att lösa samma problem.21
Avslutningsvis är de allmänna rättsprinciperna en grundpelare inom alla EUD:s olika tolkningsmetoder och tolkningen av en bestämmelse får inte inkräkta på dessa principer. Tolkningen av sekundärrätt ska i möjligaste mån vara förenlig med de rådande fördragen och de allmänna rättsprinciperna.22 Vid författandet av denna uppsats har insolvensförordningarna tolkats med hänsyn till de allmänna rättsprinciperna och det har därvid tagits särskild hänsyn till principerna om förutsebarhet och rättssäkerhet.
17 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 168. 18 Se Virgós & Garcimartín, s. 39, 48 p. 19 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 168. 20 Se Schultz, M, Komparativ.
6
1.5 Material
Eftersom frågeställningen anknyter till begreppet ”huvudsakliga intressen” i artikel 3(1) i EU:s reviderade insolvensförordning utgör förordningen uppsatsens grund. EU:s reviderade insolvensförordning har två föregångare, insolvensförordningen och insolvenskonventionen. Dessa regelverk bygger kronologiskt på varandra och det material som tillhör till de äldre regelverken kan även vara relevanta för tolkningen av EU:s reviderade insolvensförordnings domsrättsbestämmelser.
Uppsatsen är skriven med hjälp av det EU-rättsliga förarbetsmaterial som finns och främst i form av förklarande rapporter till framlagda kommissionsförslag samt material från utskottsbehandlingen i Europaparlamentet. Dessa dokument är tillsammans med generaladvokaternas förslag till avgöranden och den EU-rättsliga doktrinen endast vägledande rättskällor, men kan likväl vara av stor betydelse för tolkningen av en bestämmelse.23 Som en
inofficiell rättskälla används Virgós-Schmit-rapporten, den förklarande rapporten tillhörande insolvenskonventionen.24 Rapporten har haft en betydande roll vid tolkningen och
tillämpningen av insolvensförordningens domsrättsbestämmelser och tjänar som vägledning när enskilda artiklar i detalj ska tolkas och tillämpas.
Begreppet ”huvudsakliga intressen” har en autonom tolkning och därför har EUD:s rättspraxis en betydande ställning som ensamt ansvarig för begreppets utveckling. För begreppets tolkning är två avgöranden, Eurofood-domen och Interedil-domen, av stor betydelse. Den prejudicerande tyngden hos dessa avgörandens ökar i och med att de väsentligen rör sig i samma riktning.25 I den följande framställningen avses med en hänvisning till EUD:s fasta rättspraxis EUD:s resonemang i dessa två avgöranden. EU:s reviderade insolvensförordning bygger i alla materiella delar på insolvensförordningen bestämmelser och konsolidering av vissa av EUD:s resonemang i dessa avgöranden. Avgöranden som baseras på insolvensförordningen är således av betydelse även för tolkningen av EU:s reviderade insolvensförordning. Även generaladvokatens förslag till avgörande har varit av vikt vid författandet av denna uppsats. Det bör dock uppmärksammas att det ska vidtas försiktighet av
23 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 2. 24 Se Ds 2007:006, s. 88f.
7 tolkningen av dessa förslag eftersom de inte är faktiska avgöranden och därmed inte heller är prejudicerande. Trots detta kan de få en betydande roll i de fall EUD hänvisar till resonemang i förslagen eller när mer detaljerade redogörelser kring ett av EUD:s resonemang finns i förslagen. Förslagen till avgöranden kan därför vara av stor betydelse eftersom de kan hjälpa till att skapa en helhetsbild av EUD:s domslut.26
Begreppet ”huvudsakliga intressen” har en självständig innebörd27 och endast EUD har behörighet att tolka och utveckla det. Medlemsstaternas domstolar och deras tolkningar av begreppet kan dock tjäna som underlag för att skapa en djupare förståelse för hur de huvudsakliga intressena fastställs i praktiken. Detta kan bli särskilt relevant i mål när medlemsstaternas nationella domstolar har följt EUD:s fasta praxis. Dessa avgöranden är emellertid inte prejudicerande i förhållande till tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen” utan används endast för att belysa vissa omständigheter eller tillvägagångssätt.
Den praxis från EUD och medlemsstaternas domstolar som använts vid författandet av denna uppsats ska inte ses som uttömmande. De rättsfall som valts syftar till att redogöra för tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen” och urvalet har inte tagit hänsyn till hur andra bestämmelser i insolvensförordningen har tolkats.
Majoriteten av den doktrin som det i uppsatsen hänvisas till hänför sig till tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen”, men på en rad olika sätt. Uppfattningar om tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen” i EUD:s fasta rättspraxis har främst inhämtats från artiklar och rapporter. För tolkningen av insolvensförordningen och EU:s reviderade insolvensförordnings domsrättsbestämmelser kan särskilt nämnas författarna Virgós; Moss, Fletcher & Isaacs samt Wessels. Dessa författare besitter stor expertis på området och deras uttalanden och förslag till utveckling av domsrättsbestämmelserna kan därför väga mycket tungt. Men det bör vidtas en försiktighet vid tolkningen av doktrinen eftersom den endast är en vägledande källa.
Slutligen bör framhållas att det vid författandet av denna uppsats huvudsakligen tagits del av verk skrivna eller översatta på svenska eller engelska. Den information som har inhämtats har publicerats före den 2 augusti 2016.
8
1.6 Avgränsningar
Uppsatsen behandlar frågan om domsrätt vid gränsöverskridande insolvenssituationer och fastställandet av det avgörande anknytningskriteriet ”huvudsakliga intressen”. I anslutning till detta är det nödvändigt att göra vissa avgränsningar.
Först och främst så behandlar uppsatsen endast de aspekter av EU:s internationella insolvensrätt som uppkommer på grund av frågeställningarna och relaterar till begreppet ”huvudsakliga intressen”. Som ett resultat innebär detta att frågor som hänför sig till materiella frågor inte kommer att beröras. Som exempel kan nämnas frågor om förmånsrätter, egendom och avtal. Det är med andra ord de processuella bestämmelserna med anknytande frågor som har undersökts vid författandet av denna uppsats. Uppsatsen är också avgränsad till att endast avse tolkningen av de processuella bestämmelserna i insolvensförordningarna och kommer inte beröra medlemsstaternas internationella insolvensrättsliga bestämmelser. Som en naturlig del av att EU:s internationella insolvensrätt utgör grunden för denna uppsats har huvudfokus legat på EUD:s avgöranden. Två av dessa avgöranden är av principiell betydelse för tolkningen av den reviderade insolvensförordningen och av den anledningen utgör de undersökningens kärna. Det är viktigt att nämna att de avgöranden som använts vid författandet av denna uppsats endast är ett urval av domar. Andra avgöranden kan givetvis också kan vara relevanta för tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen”, men dessa har alltså inte behandlats i denna uppsats.
Vid författandet av denna uppsats är det endast är domsrättsbestämmelserna i artikel 3(1) och begreppet ”huvudsakliga intressen” som har undersökts. Det finns bestämmelser i insolvensförordningarna som har en nära koppling till artikel 3(1) och dess tolkning, såsom sekundära och territoriellt begränsade insolvensförfaranden och de nya bestämmelserna i EU:s reviderade insolvensförordning angående bolagen i en koncern. Eftersom de huvudsakliga intressena inte är centrala för de bestämmelserna kommer de dock inte att behandlas i denna uppsats.
9 rättsordning som ska tillämpas på ett insolvensförfarande, men kommer av utrymmesskäl inte att redogöras för.
Uppsatsen är avgränsad till att endast undersöka domsrättsbestämmelserna avseende bolag och andra juridiska personer och som en naturlig del av detta kommer därför endast presumtionen till fördel för bolagets säte att redogöras för.28 Tillhörande diskussionen om ett bolags registrerade säte uppkommer frågor som rör bolagsrätten. Bolagsrättsliga frågor kommer inte att redogöras för såvida det inte har ansetts nödvändigt för den fortsatta framställningen. I EUD:s fasta rättspraxis kommer således den bolagsrättsliga bakgrunden att presenteras som en fastslagen omständighet.
1.7 Disposition
De kommande avsnitten i denna uppsats är disponerade enligt följande. I kapitel två introduceras läsaren för EU:s internationella insolvensrätt. I kapitlet redogörs inledningsvis översiktligt för det relevanta området som sedan följs av en kort presentation av grundläggande insolvensrättsliga principer och bakgrunden till EU:s internationella insolvensrätt. Kapitlet avslutas med en redogörelse för EU:s reviderade insolvensförordning genom en grundlig presentation av de relevanta domsrättsbestämmelserna i artikel 3(1).
I kapitel tre beskrivs särskilt tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen”. Begreppet och den tillhörande presumtionen till fördel för bolagets säte undersöks och framställs såsom det tolkats av EUD och i doktrinen.
I kapitel fyra redogörs för hur presumtionen till fördel för bolagets säte kan motbevisas. Diskussionen rör särskilt anknytningsfaktorer som diskuterats i eller hänför sig till EUD:s fasta rättspraxis. Därtill diskuteras anknytande frågor om bolagen i en koncern och fenomenet forum shopping. Avsnittet avslutas med sammanfattande reflektioner kring fastställandet av begreppet ”huvudsakliga intressen” såsom det redogjorts för i kapitel tre och fyra.
28 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 3 och 4 st. När det gäller enskilda som bedriver
11
2 INTRODUKTION TILL EU:S INTERNATIONELLA
INSOLVENSRÄTT
2.1 Inledning
Gränsöverskridande insolvenser inom EU hanteras av den internationella privat- och processrätten och mer specifikt av EU:s internationella insolvensrätt. Inom dessa områden utgör bestämmelserna om internationell domsrätt en grundpelare. Inom EU:s internationella insolvensrätt är det i dagsläget insolvensförordningen som tillämpas vid gränsöverskridande insolvenssituationer. Insolvensförordningens domsrättsbestämmelser har en enkel uppbyggnad, men har visat sig vara svår att tillämpa och har utvecklats av EUD i en rad viktiga avgöranden.
Domsrättsbestämmelsens tillämpningsproblematik var en av orsakerna till att Kommissionen år 2012 lade fram ett förslag om att omarbeta insolvensförordningen29, vilket resulterade i
EU:s reviderade insolvensförordning30, vilken huvudsakligen kommer att tillämpas från och med 27 juli 2017.31 Omarbetningen har inte inneburit att domsrättsbestämmelsens grundkoncept har ändrats, utan istället att den utveckling av insolvensförordningens bestämmelser som skett i EUD:s avgöranden konsoliderades. Två av dessa avgöranden, Eurofood-domen och Interedil-domen, är centrala för tolkningen av domsrättsbestämmelserna i insolvensförordningarna.
Grundkonceptet i insolvensförordningarnas domsrättsbestämmelser är begreppet ”platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen” i artikel 3(1), vilket är det enda kvalificerande kriteriet för att fastställa domsrätten. Begreppet är unikt inom EU-rätten och har en självständig innebörd, vilket innebär att EUD har exklusiv behörighet att tolka begreppet oberoende medlemsstaternas nationella domstolar. I litteraturen finns det en uppfattning om att det inte
29 Se COM(2012) 744.
30 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 88. Förordningen är inte bindande för eller tillämplig på
Danmark.
12 är de processuella bestämmelserna utan istället den mängd bestämmelser som återfinns i medlemsstaternas materiella rätt och som hänför sig till frågor om förmånsrätter, egendom, avtal, ansvarsskyldighet och huruvida den tillämpliga lagen ska skydda gäldenärens eller borgenärernas intressen, som utgör EU:s internationella insolvensrätts största olägenheter.32 Dessa är givetvis viktiga frågor, men det är domsrätten som de jure spelar en avgörande roll för hur medlemsstaternas materiella rätt tillämpas eftersom presumtionen är att lagen i den medlemsstat insolvensförfaranden inleds33 (lex fori concursus) ska vara tillämpligt på insolvensförfarandet och dess verkningar. Begreppet ”huvudsakliga intressen” är med andra ord av central och avgörande betydelse för hela insolvensprocessen.
2.2 Grundläggande principer
EU:s internationella insolvensrätt har sin grund i universalitetsprincipen och har som huvudregel att det ska inledas ett [betoning tillagd] ensamt insolvensförfarande med allmän räckvidd (huvudinsolvensförfarande), som effektivt samordnar insolvensprocessen. Huvudinsolvensförfarandet ska inkludera gäldenärens samtliga tillgångar och borgenärer, oavsett var de är belägna.34 Universalitetsprincipen kan dock inte tillämpas fullt ut, eftersom
EU:s internationella insolvensrätt måste ta hänsyn till skillnaderna i medlemsstaternas rättsordningar och vissa särskilda skyddsintressen, som till exempel lokala borgenärer. Detta försvårar användandet av ett allmängiltigt insolvensförfarande inom hela unionen och därför innehåller insolvensförordningarna bestämmelser om sekundärförfaranden.35 Denna utformning av insolvensförordningarnas domsrättsbestämmelser kallas för modifierad universalitet och ämnar hitta en balans mellan effektivitet och skyddsintressen.36 Sekundärförfaranden kan under vissa förutsättningar inledas i en annan medlemsstat än insolvenslandet, men är territoriellt begränsade till att endast avse egendom belägen i den medlemsstat de inleds.37
32 Se Wood, Philip R., s. 30.
33 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 7.
34 Se Bogdan, Michael, Svensk konkurs, s. 321. Se även EU:s reviderade insolvensförordning, skäl
23.
13
2.3 Bakgrund
EU:s internationella insolvensrätt härstammar från en lång historia av förhandlingar och diskussioner som startade under 1960-talet. Under 1990-talet var det nära att EU antog en insolvenskonvention, men det var inte förrän år 2002 som EU:s internationella insolvensrätt fick sitt egentliga genomslag när insolvensförordningen trädde i kraft.38 EU:s reviderade
insolvensförordning bygger till stor del på insolvensförordningens huvudprinciper och innehåller bestämmelser om jurisdiktion, lagval, samverkan mellan flera samtidigt pågående insolvensförfaranden samt erkännande och verkställande. Men det finns även ett antal nya och ännu oprövade bestämmelser om inrättandet av ett europeiskt insolvensregister, syntetiska förfaranden och samordnade insolvensförfaranden för medlemmar i en koncern.39
Ett av de huvudsakliga motiven till insolvensförordningens omarbetning har sin grund i förordningens bestämmelser eller – i flera fall – avsaknaden av bestämmelser.40 I det förslag som Kommissionen lade fram uppgavs att det var svårt för medlemsstaternas nationella domstolar att avgöra om den internationella domsrätten befann sig inom deras territorium eftersom begreppet ”gäldenärens huvudsakliga intressen” inte definieras i förordningen.41 Även fast det inom EU fanns ett stort stöd för konceptet hade det alltså inneburit stora svårigheter att tillämpa det i praktiken och det fanns ett stort behov av att tydliggöra rättsläget, vilket kom att resultera i EU:s reviderade insolvensförordning.
2.4 EU:s reviderade insolvensförordnings tillämpningsområde
EU:s reviderade insolvensförordning är med sina 89 premisser och 92 artiklar mer omfattande än sin föregångare.42 Förordningen består av sex kapitel med rubrikerna: allmänna bestämmelser, erkännande av insolvensförfaranden, sekundära insolvensförfaranden, upplysningar till borgenärer och anmälan av deras anspråk, insolvensförfaranden för38 Se insolvensförordningen, artikel 47.
39 Se Bogdan, Michael, EU:s omarbetade insolvensförordning, s. 14. 40 Se COM(2012) 744, s. 2 f.
41 Se a.a., s. 2.
14 medlemmar i en koncern och uppgiftsskydd. Förordningen innehåller även fyra bilagor som bland annat räknar upp vilka av medlemsstaternas nationella insolvensförfaranden som faller in under insolvensförordnigens tillämpningsområde och vem som utses som förvaltare.
Artikel 1(1) 1 st. ”Denna förordning ska tillämpas på offentliga kollektiva förfaranden, inbegripet intermistiska förfaranden, vilka grundar sig på lagstiftning om insolvens och i vilka, för räddnings-, skuldsanerings-, omstrukturerings- eller likvidationsändamål (a) en gäldenär helt eller delvis berövas rådigheten över sina tillgångar och en förvaltare utses, eller (b) en gäldenärs tillgångar och verksamhet är föremål för kontroll eller övervakning av en domstol eller på grund av lag i syfte att möjliggöra förhandling mellan gäldenären och dennes borgenärer, förutsatt att uppskjutandeförfarandet skyddar borgenärskollektivets intressen och, om ingen överenskommelse nåtts, efterföljs av ett av förfarandena i led (a) eller (b).”43
EU:s reviderade insolvensförordning definierar inte begreppet insolvens, utan tillämpas istället på vissa typer av insolvensförfaranden. Artikel 1(1) ska läsas tillsammans med artikel 2(4) som stadgar att de nationella insolvensförfaranden som uppräknas i bilaga A ska falla in under förordningens tillämpningsområde. Enligt premiss 9 är bilagan uttömmande.44 Gemensamt för de nationella insolvensförfarandena som uppräknas i bilaga A är att de, oavsett om det rör sig om renodlade likvidations- eller rekonstruktionsförfaranden, endast kan inledas på den plats där gäldenären har sina huvudsakliga intressen. En tillämpning av EU:s reviderade insolvensförordning är utesluten när platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen ligger utanför EU.45 När ett insolvensförfarande har inletts i enlighet med
domsrättsbestämmelserna i artikel 3(1) omfattar förfarandet alla gäldenärens tillgångar och borgenärer, oavsett var i världen de befinner sig.
43 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 1(1) 1 st. 44 Se Bogdan, Michael, EU:s omarbetade insolvensförordning, s. 5.
15
2.5 Domsrättsbestämmelserna i artikel 3(1)
EU:s reviderade insolvensförordning bygger väsentligen på sina två föregångare: insolvenskonventionen och insolvensförordningen. Regelverkens domsrättsbestämmelser har samma uppbyggnad och är hierarkisk designade, med ett [betoning tillagd] universellt huvudinsolvensförfarande.46 Detta innebär att ett huvudinsolvensförfarande endast kan inledas av domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium de huvudsakliga intressena finns. Som ett resultat kan inte de övriga medlemsstaterna inleda parallella, konkurrerande huvudinsolvensförfaranden och ska erkänna och verkställa insolvensrättsliga beslut fattade av insolvenslandet.47
Domsrättsbestämmelsernas struktur är simpel och i insolvensförordningarna återfinns begreppet ”huvudsakliga intressen” i artikel 3(1). Tillhörande förklaringar och vägledning återfinns i insolvensförordningarnas skäl. I det följande kommer endast EU:s reviderade insolvensförordnings artikel 3(1) och dess tillhörande skäl att presenteras. Anledningen till detta är att den exakta ordalydelsen i insolvensförordningens artikel 3(1) och skäl 13 återfinns i EU:s reviderade insolvensförordnings artikel 3(1). För att tydligt illustrera de ändringar omarbetningen medfört har den text som utgör nyheter i EU:s reviderade insolvensförordning kursiverats.
Artikel 3(1) 1 st. ”Domstolarna i den medlemsstat inom vars territorium platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen finns, har behörighet att inleda ett insolvensförfarande (nedan kallat huvudinsolvensförfarande). Platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man.”48
I insolvensförordningen definierades aldrig begreppet ”huvudsakliga intressen”, men förklaringen i skäl 13 som lyder ”[p]latsen för de huvudsakliga intressena bör vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man”
46 Se Fletcher, Ian, s. 1004.
47 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 183 f. Se även EU:s reviderade insolvensförordning,
artikel 19. Se även Gdynia, mål C-444/07, 47 p.
16 har haft principiell betydelse för begreppets tolkning och har flyttats till artikel 3(1) 1 st andra meningen i EU:s reviderade insolvensförordning. Det kan te sig vara en liten förändring, men definitionen har genom denna ändring fått status som bindande unionsrätt. Motivet bakom ändringen kan återfinnas i behovet av att definiera49 och tydliggöra begreppet ”huvudsakliga intressen” och i den betydelsefulla och vägledande roll skäl 13 har fått av EUD för fastställandet av de huvudsakliga intressena.50
Insolvensförordningarnas domsrättsbestämmelser har en lång historia bakom sig av diskussioner och överväganden. Det tidigare valet att placera definitionen i skälen motiverades av att lagstiftaren dels ville säkerställa att medlemsstaternas nationella domstolar definierade de huvudsakliga intressena på rätt sätt, dels ville ha en allmänt hållen ordalydelse i själva domsrättsbestämmelsen.51 Att definitionen sedan dess har kommit att få en central roll
för tolkningen av begreppet ”huvudsakliga intressen” får genom ändringen anses etablerat och erkänt. Den semantiska innebörden av att ordet ”bör” har ersatts med ”ska” innebär att de huvudsakliga intressena ovillkorligen ska korrespondera med den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man, vilket även framgår av EUD:s fasta rättspraxis. Det är en normativ bestämmelse med en öppen hållning eftersom det inte tydliggörs hur bedömningen ska ske eller vilka faktorer som är av betydelse.
Den engelska översättningen av artikel 3(1) 1 st andra meningen lyder ”[t]he centre of main interests shall be the place where the debtor conducts the administration of its interests on a regular basis and [betoning tillagd] which is ascertainable by third parties”. Enligt Bob Wessels delar ordet ”och” mellan platsen för de huvudsakliga intressena och fastställbarheten för tredje man in meningen i två kumulativa rekvisit. Den svenska översättning som använts vid författandet av denna uppsats bör tolkas på samma sätt eftersom insolvensförordningarna ska tillämpas enhetligt i alla medlemsstaterna.52
49 Se avsnitt 2.3.
50 Se COM(2012) 744, s. 6.
51 Se Virgós & Garcimartín, s. 39, 48 p.
17 Skäl 28. ”Vid bedömningen av huruvida platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbar för tredje man, bör man ta särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var en gäldenär förvaltar sina intressen. Detta kan, om platsen för de huvudsakliga intressena ändras, innebära att borgenärerna vid lämplig tidpunkt måste informeras om den nya plats där gäldenären bedriver sin verksamhet, till exempel genom att adressförändringen påpekas i affärskorrespondens eller genom att den nya platsen offentliggörs på andra lämpliga sätt.”53
I skäl 28 i EU:s reviderade insolvensförordning kan medlemsstaternas nationella domstolar finna vägledning i hur de ska tolka de huvudsakliga intressena och anknytningsfaktorn ”fastställbar för tredje man”. Skälet behandlar även den situation när platsen för de huvudsakliga intressena flyttas.54 EU:s reviderade insolvensförordning är ännu oprövad och det går därför inte att med säkerhet säga hur dess bestämmelser och skäl kommer att tolkas. Ponera dock att det uppkommer en situation där platsen för de huvudsakliga intressena har flyttats och det uppstår en fråga om vilken plats som får anses vara fastställbar för tredje man, den gamla eller den nya? I den situationen kan domstolen finna vägledning i att den nya platsen för det första ska offentliggöras borgenärerna och för det andra ska ha offentliggjorts vid en lämplig tidpunkt. Hur ett bolag offentliggör sina huvudsakliga intressen ”på andra lämpliga sätt” och vad som får anses vara en ”lämplig tidpunkt” återstår dock att se.
Artikel 3(1) 2 st. ”För bolag och andra juridiska personer ska sätet anses vara platsen för de huvudsakliga intressena, om inte annat visas. Den presumtionen gäller endast om sätet inte har flyttats till en annan medlemsstat inom en tremånadersperiod före ansökan om att ett insolvensförfarande ska inledas.”55
Domsrättsbestämmelsernas systematik är relativt enkel, men kan te sig komplicerad och svårförstådd. Utgångspunkten är att platsen för de huvudsakliga intressena grundar den internationella domsrätten, men den bedömningen föregås av en presumtion. En gäldenär kan endast ha sina huvudsakliga intressen på en geografisk plats och för bolag och andra juridiska
53 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 28. 54 Se infra.
18 personer presumeras detta vara bolagets registrerade säte56, så länge inget annat visas. Presumtionen utgör dock ingen garanti för att ett huvudinsolvensförfarande kan inledas i medlemsstaten där bolagets säte finns; för om en medlemsstats domstolar finner det visat att gäldenären har sin verkliga anknytning till en annan medlemsstat bryts presumtionen. I insolvensförordningarna ges ingen definition av ett bolags säte, utan det fastställs enligt medlemsstaternas nationella rätt.
Forum shopping är ett begrepp som innebär att parter på den inre marknaden överför tillgångar från en medlemsstat till en annan eller väljer jurisdiktion för att få en förmånligare rättslig ställning till skada för borgenärskollektivet.57 Som ett uttalat motiv ska EU:s
reviderade insolvensförordning motverka denna typ av missbruk.58 Innan omarbetningen av
insolvensförordningen fanns det inte några handfasta bestämmelser som preventivt reglerade forum shopping, men på inrådan av bland annat Europaparlamentet så infördes tremånadersregeln i artikel 3(1) andra stycket.59
Skäl 30. ”Det bör därför vara möjligt att bryta presumtionen att sätet […] är platsen för de huvudsakliga intressena och den behöriga domstolen i en medlemsstat bör göra en noggrann bedömning av om platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen faktiskt finns i den medlemsstaten. I fråga om [bolag] bör det vara möjligt att bryta denna presumtion om [bolagets] huvudkontor är beläget i en annan medlemsstat än den där det har sitt säte, och när en övergripande bedömning av alla relevanta faktorer på ett sätt som kan fastställas av tredje part visar att centrum för företagets ledning och övervakning samt för tillvaratagande av företagets intressen finns i denna andra medlemsstat.”60
Skäl 30 sammanfattar domsrättsbestämmelsernas komplexitet. Även fast bestämmelserna har sin utgångspunkt i presumtionen till fördel för bolagets säte går det inte att anta att ett bolag med sitt säte i en medlemsstat i alla fall skulle bli föremål för ett insolvensförfarande där. Medlemsstaternas domstolar ska ex officio pröva sin egen behörighet enligt artikel 3(1) och i
56 Skillnaden på faktiskt och stadgeenligt säte är att det stadgeenliga sätet är platsen där ett bolag är inregistrerat
eller bildat, medan det faktiska säte är platsen där bolaget har sitt säte eller bedriver sin huvudsakliga verksamhet. Se Severinsson, Daniel, s. 71 f.
57 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 5. 58 Se EU:s reviderade insolvensförordning, skäl 29. 59 Se resolution om insolvensförfaranden, punkt 2.2.
19 varje fall det är fråga om ett gränsöverskridande insolvensförfarande mellan två medlemsstater måste medlemsstaternas nationella domstolar ställa sig frågan: ”Har vi internationell domsrätt i enlighet med insolvensförordningen för att kunna inleda ett huvudinsolvensförfarande?”61
20
3 SÄRSKILT OM TOLKNINGEN AV ARTIKEL 3(1)
3.1 Inledning
Utgångspunkten för denna uppsats är fastställandet av begreppet ”huvudsakliga intressen” i EU:s reviderade insolvensförordning. I det föregående kapitlet har domsrättsbestämmelserna i artikel 3(1) i EU:s reviderade insolvensförordnings presenterats grundligt och i de följande kapitlen är därför avsikten att göra en fördjupad undersökning av bestämmelserna, som de presenterats supra, tillsammans med det övriga materialet.
3.2 Platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen
Det framgår av EUD:s fasta rättspraxis att begreppet ”huvudsakliga intressen”62 ska inneha en autonom innebörd. Begreppet ska således tolkas enhetligt och oberoende av medlemsstaternas nationella lagstiftning.63 De huvudsakliga intressena som det avgörande kriteriet för att fastställa den internationella domsrätten motiveras av att insolvensförfaranden ska behandlas av domstolarna i den medlemsstat till vilken gäldenären har en verklig anknytning [betoning tillagd]. Begreppet ämnar reflektera den centrala punkten för gäldenärens ekonomiska verksamhet och förutsätter att det finns någon form av institutionell närvaro64 på den platsen.65 I generaladvokatens förslag till avgörande i Eurofood-domen motiverades de huvudsakliga intressena som det avgörande anknytningskriteriet vid fastställandet av den
62 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 1 st första meningen. Det är artikel 3(1) i
insolvensförordningen som tolkats i EUD:s avgöranden, men regelverkens bestämmelser har samma ordalydelse. I den följande framställningen är det endast EU:s reviderade insolvensförordnings domsrättsbestämmelser som kommer att diskuteras.
63 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 31. Se även Interedil, mål C-396/09, punkterna 43 och 44 där domstolens
resonemang befästes ”Vad närmare bestämt gäller begreppet ’platsen där de huvudsakliga intressen finns’ i den mening som avses i artikel 3.1 i förordningen, slog domstolen i punkt 31 i domen i det ovan nämnda målet Eurofood IFSC fast att det är ett begrepp som är specifikt för förordningen och därför har en autonom innebörd och ska tolkas enhetligt och oberoende av nationell lagstiftning. […] Begreppet ’platsen där gäldenärens huvudsakliga intressen finns’, i den mening som avses i artikel 3.1 i förordningen, ska tolkas utifrån unionsrätten”.
64 Se Virgós & Garcimartín, s. 37, 46 p.
21 internationella domsrätten med behovet av att få fram ett test vars främsta kännetecken är öppenhet och objektiv fastställbarhet. Dessa allmänna principer ansågs vara ändamålsenliga eftersom det är av yttersta vikt att ett bolags potentiella borgenärer i förväg vet om vilken rättsordning som kan komma att reglera en eventuell insolvens, i syfte att öka förutsebarheten ex ante.66 Det är dessutom särskilt betydelsefullt för investerarna att de redan vid tidpunkten för investeringen vet om vilken medlemsstats domstolar som är behöriga att inleda ett insolvensförfarande.67 Begreppet går även i linje med den internationella insolvensrätten på den globala nivån eftersom begreppet utgör det avgörande kriteriet för att fastställa den internationella domsrätten enligt UNCITRAL:s modellag68 och det amerikanska Chapter 1569.
3.3 Systematiken vid fastställandet av de huvudsakliga
intressena
Den semantiska innebörden av att den internationella domsrätten grundas ”där de huvudsakliga intressena finns [betoning tillagd]”, ger uttryck för begreppets vida tillämpning och mobilitet. Den vida tillämpningen kan dock skapa stora praktiska problem eftersom den kräver en extensiv undersökning av alla relevanta omständigheter och kan leda till att medlemsstaternas nationella domstolar gör olika bedömningar i liknande fall.70
För varje enskilt bolag ska platsen för de huvudsakliga intressena fastställas med utgångspunkt i presumtionen till förmån för bolagets säte enligt artikel 3(1) 2 st.71 Genom denna systematik ska medlemsstaternas domstolar vid fastställandet av de huvudsakliga intressena inledningsvis utgå från att de huvudsakliga intressena befinner sig på platsen för bolagets säte. Innan ett insolvensförfarande inleds måste domstolarna aktivt undersöka huruvida platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen faktiskt faller in under deras jurisdiktion.72 Detta innebär inte att platsen för sätet måste vara registrerat inom den medlemsstat där ansökan om att inleda ett insolvensförfarande inkommer, utan i den
66 Se Mucciarelli, Federico, s. 189.
67 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 118. 68 Se UNCITRALS modellag.
69 Se Chapter 15.
22 situationen får domstolarna där ansökan inkommer fastställa om de huvudsakliga intressena ligger inom dess territorium. Dock alltid med utgångspunkten att de huvudsakliga intressena finns i samma medlemsstat som sätet.
Det framgår av själva ordalydelsen i artikel 3(1) 2 st att presumtionen till fördel för ett bolags säte inte nödvändigtvis korresponderar med platsen för de huvudsakliga intressena.73 Men den presumtionen bryts endast under speciella omständigheter om det framgår av omständigheter som är både objektiva och fastställbara för tredje man att det föreligger en annan faktisk situation än den som platsen för sätet anses återspegla.74 Om det finns faktorer som ger upphov till tvivel om domstolens internationella domsrätt, bör den alltid kräva att gäldenären lämnar ytterligare bevisning till stöd för sina påståenden om platsen för de huvudsakliga intressena. Den ska också, om medlemsstaternas materiella rätt tillåter det, ge borgenärerna möjlighet att lägga fram sina åsikter.75 Om en ansökan om att inleda ett insolvensförfarande inkommer till domstolarna i en medlemsstat inom vars territorium platsen för bolagets säte finns, kan domstolen ändå finna att den inte har behörighet eftersom medlemsstaternas domstolar alltid har en skyldighet att pröva sin behörighet ex officio.76 Det framgår motsatsvis av EU:s reviderade insolvensförordnings ordalydelse att en domstol därmed ska förklara sig obehörig om den finner att de huvudsakliga intressena inte befinner sig inom dess territorium.77
Enligt Wessels ska beslut angående de huvudsakliga intressena vara faktarelaterade. Men vilka faktarelaterade omständigheter som är att anse som relevanta? Tyvärr ger varken insolvensförordningarna eller EUD:s fasta rättspraxis något bra svar på frågan. I Eurofood-domen gav inte domstolen någon indikation om vilka faktorer som var relevanta för domstolens bedömning och domskälen innehöll få relevanta fakta, vilka varken motiveras eller kommenteras av EUD.78 Enligt Michael Bogdan är det dock troligen endast ekonomiska intressen som ska tas med i bedömningen.79 Av EUD:s fasta rättspraxis framgår det dock att alla fakta som ligger till grund för bedömningen av de huvudsakliga intressena måste vara objektiva och fastställbara för tredje man. Dessutom ska det vid bedömningen av begreppet
73 Se Burgo Group, mål C-327/13, 29 p.
74 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 35. Se även Bogdan, Michael, EU Private International Law, s. 168. 75 Se Rådets motivering, s. 56, 19 p.
76 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 4(1).
77 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 4(1) e contrario. 78 Se Ragan, Alexandra, s. 139.
23 ”huvudsakliga intressen” göras en samlad bedömning i varje enskilt fall.80 Ett avgörande från en av medlemsstaternas domstolar som överensstämmer med detta resonemang är den engelska Daisytek-domen i vilken The High Court i Leeds slog fast att den för att fastställa de huvudsakliga intressena var tvungen att göra en avvägning av en rad olika samlade faktorer. Domstolen bedömde dels av vilken omfattning och betydelse det var att gäldenärens intressen förvaltades på en specifik plats, dels av vilken omfattning och betydelse det var att samma gäldenärs intressen även förvaltades från andra platser som också skulle kunna anses vara platsen för de huvudsakliga intressena.81 Domstolen ansåg att denna avvägning alltid ska göras, oavsett om de olika platserna har sin grund i presumtionen till fördel för bolagets säte eller i andra anknytningsfaktorer.82
3.4 Särskilt om artikel 3(1) 1 st andra meningen
Meningen ”platsen för de huvudsakliga intressena ska vara den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som kan fastställas av tredje man” begränsar räckvidden av och definierar begreppet ”huvudsakliga intressen”.83 Legaldefinitionen har sin grund i Virgós-Schmit-rapporten i vilken författarna förklarar att ”[k]onceptet ”huvudsakliga intressen” måste tolkas som platsen där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som är fastställbart för tredje man” [författarens översättning].84 Författarna skriver också att eftersom ett bolags insolvens är en förutsägbar risk, är det viktigt att den internationella domsrätten fastställs på en plats som gäldenärens borgenärer känner till. Frågan om den internationella domsrätten är i sin tur en juridisk risk85 vilket en gäldenärs borgenärer också måste ta med i sina beräkningar.86 Enligt Bob Wessels innehåller definitionen därför både en ekonomisk och en juridisk dimension.87
80 Se förslag till avgörande i Interedil, mål C-396/09, punkt 70. 81 Se Daisytek, 2003.
82 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184. 83 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 32.
84 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51, 75 p.
85 I Virgós-Schmit-rapporten förklarar inte författarna vad de juridiska riskerna innefattar, men de utgörs
rimligen av lagvalsfrågan eftersom den är direkt kopplad till domsrätten.
86 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51, 75 p.
24
3.4.1 Faktorerna ska vara objektiva och fastställbara för tredje man
Det följer av EUD:s fasta praxis att insolvensförordningens formuleringen ”den plats där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen och är fastställbar för tredje man” är vägledande för definitionen av begreppet ”huvudsakliga intressen”.88 EUD har genom denna definition fastställt att de huvudsakliga intressena ska fastställas utifrån kriterier som är objektiva och fastställbara för tredje man.89 De objektiva och fastställbara kriterierna är uppfyllda när tredje man har kunnat få kännedom om de konkreta omständigheter som beaktas för att fastställa de huvudsakliga intressena. För att tredje man ska kunna få kännedom om omständigheterna ska de vara offentliggjorda eller i varje fall tillräckligt transparanta för att det ska vara möjligt att få kännedom om dem.90 Viktigt att notera är att det inte räcker att faktorer är att betrakta som
objektiva utan de måste även betraktas som fastställbara, vilket innebär att faktorerna bedöms i ”två steg”.91
I litteraturen har framhållits att formuleringen ger upphov till en rad frågor, men indikerar att begreppets anknytningsfaktorer ska utgöras av ett test där faktorer som transparens och objektivt fastställande dominerar. Vid fastställandet anser Moss, Fletcher och Isaacs att det är systematiska faktorer, som företagets systematiska ledning och organisation, som ska tas med i bedömningen.92 De anser att om dessa faktorer ligger till grund för fastställandet av de huvudsakliga intressena borde det bli omöjligt för gäldenären att organisera sin verksamhet på ett sätt som är ämnat att dölja den verkliga platsen för de huvudsakliga intressena där gäldenärens intressen systematiskt förvaltas. Det framförs vidare att det alltså är ett företags funktionella verksamhet, snarare än formella kriterier (substans över form) som till exempel sätet eller var bolaget bildats, som utgör de kriterier som används för att bestämma insolvensförordningens tillämpning och grunda internationell domsrätt.93 Denna uppfattning stöds av Europaparlamentet som anser att definitionen bör ta hänsyn till kännetecken såsom till exempel externt märkbar avveckling av företagets huvudsakliga verksamhet, tillgångarnas
88 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 47. Se även Eurofood, mål C-341/04, punkt 32. 89 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 33.
90 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 49. 91 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 53.
92 Se Moss, Fletcher & Isaacs, s. 46, 3.11 p. Stycket lyder ”This should enable parties who have
dealings with a debtor to found their expectations on the reasonable conclusion to be drawn from systematic conduct of arrangements for which the debtor is responsible.”.
25 lokalisering, centrum för den operativa verksamheten eller produktionsverksamheten och de anställdas arbetsplats.94
(i) Särskilt om tredje man
Av Virgós-Schmit-rapporten följer att definitionen ”fastställbarhet för tredje man” motiveras av att ett bolags potentiella insolvens utgör en framtida risk för dess potentiella borgenärer. I och med denna risk är det viktigt att den internationella domsrätten baseras på en plats som är känd för gäldenärens borgenärer.95 Enligt Bob Wessels är meningen ”på ett sätt som kan fastställas av tredje man” ett uttryck för hur gäldenären vanligtvis visar upp sig för omvärlden. För bolag blir meningen synonym med hur bolaget visar upp sig för marknaden.96 Det är därtill avgörande att det rör sig om hur en ensam gäldenär visar upp sig för tredje man.97 Men vem är den tredje man som avses? I Daisytek-domen fastslog The High Court i
Leeds att de viktigaste tredje parterna utgörs av gäldenärens potentiella borgenärer.98 På grund av valet av begreppet ”tredje man” kan det dock även vara andra fysiska eller juridiska personer, som berörs av ett rättsförhållande men som inte är part av det. I Daisytek-domen utvecklade domstolen sitt resonemang ytterligare genom att fastslå att olika borgenärer kan vara olika betydelsefulla för olika typer av bolag, som exempel nämns ett grossistbolags investerare eller leverantörer.99 I målet ansåg den större majoriteten av de potentiella och mer
betydelsefulla borgenärerna att en plats särskilt urskilde sig som platsen där bolaget förvaltades och domstolen ansåg att det utgjorde det relevanta kriteriet för att fastställa de huvudsakliga intressena.100 Den engelska domstolen gjorde i och med detta en subjektiv bedömning av platsen för de huvudsakliga intressena, vilket inte motsvarar sig den ursprungliga avsikten i Virgós-Schmit-rapporten eller den utveckling som senare skedde genom EUD:s avgöranden101. Enligt dessa rättskällor ska bedömningen grunda sig på objektiv faktorer fastställbara för tredje man, vilken rimligtvis skulle innefatta hela borgenärskollektivet utan någon inbördes ordning102. Virgós och Garcimartín menar att det
94 Se resolution om insolvensförfaranden, punkt 2.2. 95 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 51.
96 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184. 97 Se Eurofood, mål C-341/04, punkt 30.
98 Se Daisytek, 2003. 99 Se Daisytek, 2003.
100 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184. 101 Se Eurofood, mål C-341/04.
102 Se BenQ, 2007. Bolag i samma koncern kan inte anses som tredje män vid bedömningen av var de
26 framgår av EU:s reviderade insolvensförordnings systematik att förordningen ska tillämpas på alla typer av borgenärer och tredje män eftersom den inte gör någon skillnad på varken gäldenärens art eller struktur.103 I EUD:s fasta rättspraxis används definitionen ”tredje man” utan någon närmre specificering. Den enda gången som tredje man särskilt specificeras är i Interedil-domen där EUD fastslår att kraven på objektivitet och fastställbarhet är uppfyllda när”[t]redje man, det vill säga bland annat bolagets borgenärer” fått kännedom om de konkreta omständigheter som beaktas vid fastställandet av de huvudsakliga intressena.104 Av skäl 28 i EU:s reviderade insolvensförordning framgår endast att det vid bedömningen av huruvida platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen är fastställbara för tredje man, bör tas särskild hänsyn till borgenärerna och deras uppfattning om var en gäldenär förvaltar sina intressen.105
3.5 Särskilt om ett bolags säte
För bolag ska dess registrerade (formella) säte anses vara platsen där de huvudsakliga intressena finns, om inte annat visas.106 Presumtionen till fördel för bolagets säte är en central anknytningsfaktor för de huvudsakliga intressena. På grund av skillnaderna i medlemsstaternas rättsordningar107 kan bolag bildas och registreras på olika sätt och inom EU finns det stora skillnader mellan hur och var olika bolag väljer att lägga sina säten. I praktiken innebär det i vissa fall att bolagets registrering, säte och huvudkontor finnas på olika platser vilket kan skapa problem vid fastställandet av de huvudsakliga intressena.108
Virgós och Garcimartín förklarar att begreppet ”huvudsakliga intressen” har sin historiska och teoretiska bakgrund i Sitztheorie, principen om det faktiska sätet [författarens översättning]. Begreppet uppfanns eftersom det eftersöktes ett objektivt kriterium som skulle avslöja den verkliga kopplingen mellan ett bolag och en stat.109 Det kriterium som man ansåg bäst
korresponderade med den verkliga platsen var platsen för gäldenärens centrala förvaltning,
103 Se Virgós & Garcimartín, s 38, 47 p. 104 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 49. 105 Se Rådets motivering, s. 56, 17 p.
106 Se EU:s reviderade insolvensförordning, artikel 3(1) 2 st.
107 För försök till bolagsrättslig harmonisering, se bland annat SE-förordningen. Se även FEUF artiklarna 49-55. 108 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s. 184 f. Enligt engelsk rätt är det till exempel vanligt att
sätet och huvudkontoret läggs i olika medlemsstater.
27 vilken bedömdes utgöras av bolagets huvudkontor. Enligt Virgós och Garcimartín författades insolvensförordningen med hänsyn till både begreppet ”huvudsakliga intressen” och ”gäldenärens centrala förvaltning”.110 De huvudsakliga intressena är utgångspunkten, men ”platsen där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen” är en definition som i alla högsta grad liknar begreppet ”gäldenärens centrala förvaltning” och i Virgós-Schmit-rapporten fastslår författarna att platsen för sätet vanligtvis korresponderar med gäldenärens huvudkontor.111 I praktiken har sätets och huvudkontorets roll gett upphov till en rad diskussioner kring hur de huvudsakliga intressena ska fastställas. I Eurofood-domen så argumenterade ena parten för att sätet vid gränsöverskridande handel oftast väljs av skattemässiga- och lagstiftningsskäl och därför saknar ett verkligt samband med den plats där uppgifter som ankommer ett huvudkontor faktiskt utförs.112 Denna uppfattning bedömdes vara
både rimlig och övertygande.113
Med utgångspunkt i de ovanstående resonemangen och i att fastställandet av de huvudsakliga intressena ska fastställas där gäldenären vanligtvis förvaltar sina intressen på ett sätt som är fastställbart för tredje man har valet av sätet som presumtion fått utstå kritik för att den inte är förenlig med legaldefinitionens ändamål.114 Ett bakomliggande skäl till valet av sätet som presumtion är att det ut processuell synvinkel är det lättare att föra bevisning kring formella kriterier, som det registrerade sätet, än faktiska kriterier som till exempel gäldenärens huvudkontor.115 Dessutom blir en medlemsstats domstol, om den inleder ett insolvensförfarande i samma medlemsstat där gäldenären har sitt registrerade säte, behörig att tillämpa både sin insolvens- och bolagsrättsliga lagstiftning. Enligt Mucciarelli är detta förenligt med den starka kopplingen som finns mellan dessa två rättsområden.116 Utöver detta finns det även ett unisont stöd för presumtionen till fördel för sätet i andra internationella insolvensrättsliga instrument. Det amerikanska Chapter 15 och UNCITRAL:s modellag har sina utgångspunkter i både begreppet ”huvudsakliga intressena” presumtionen till fördel för
110 Se Virgós & Garcimartín, s. 37 f.
111 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 52, 75 p. ”När det gäller bolag, presumerar konventionen, att så länge det inte
motbevisas, är platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen platsen för gäldenärens säte. Den platsen korresponderar vanligtvis med gäldenärens huvudkontor” [författarens översättning].
112 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 111.
113 Se förslag till avgörande i Eurofood, mål C-341/04, punkt 112. Argumenten ansågs som rimliga och
övertygande, men hjälpte inte till att besvara tolkningsfrågorna. Målet gällde relationen mellan två fristående juridiska personer, men argumenten bör trots detta kunna tillämpas på en situation när ett ensamt bolag har sitt säte och sitt huvudkontor i två olika medlemsstater.
114 Se Duursma-Kepplinger, artikel 12, 23 p. Se även Mucciarelli, Federico, s. 191. 115 Se Virgós & Garcimartín, s. 44.
28 bolagets säte.117 Även professor Wessels ställer sig positiv118 till presumtionen till fördel för bolagets säte och har tolkat ordalydelsen ”[n]är det gäller bolag, presumerar konventionen, att så länge det inte motbevisas, är platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen platsen för gäldenärens säte” i Virgós-Schmit-rapporten119 som att presumtionen utgör en regel som undanröjer tvivel om var platsen för de huvudsakliga intressena finns och ökar förutsebarheten.120
Presumtionen om att de huvudsakliga intressena korresponderar med bolagets säte tjänar, enligt Mucciarelli, endast sitt syfte med att öka förutsebarheten om det är inga eller små avvikelser mellan platsen för sätet och platsen för de huvudsakliga intressena och om det är omöjligt eller extremt svårt att flytta platsen för bolagets säte till en annan medlemsstat.121
Efter Centros-domen får ett bolag ha sitt säte och sin huvudsakliga verksamhet i olika medlemsstater.122 Ett bolag kan därför placera sätet på en plats enbart av juridiska skäl, men utöva sin huvudsakliga verksamhet i en annan.123.
117 Se Ragan, Alexandra, s. 132 f.
118 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s185. 119 Se Virgós-Schmit-rapporten, s. 52, 75 p
120 Se Wessels, Bob, The Place of the Registered Office, s185. Insolvensförordningarna ger inga svar på vilken
part som bär bevisbördan eller vad bevisen ska bestå av för att presumtionen ska brytas. Bevisbördan torde dock ligga på den part som motsäger presumtionen och hävdar att platsen för de huvudsakliga intressena finns på en annan plats än platsen för bolagets säte.
121 Se Mucciarelli, Federico, s. 189. 122 Se Centros, mål C-212/97, 30 p.
123 I dessa fall borde enligt insolvensförordningarnas systematik de huvudsakliga intressena finnas i den
29
4 NÄR BRYTS PRESUMTIONEN TILL FÖRDEL FÖR
BOLAGETS SÄTE?
4.1 Inledning
När ett bolag bedriver sin verksamhet i den medlemsstat där sätet är beläget, är det enkelt att fastställa platsen för de huvudsakliga intressena. De båda platserna sammanfaller och presumtionen bryts som huvudregel inte. Fastställandet blir endast problematisk i de fall när platsen för bolagets säte inte kan anses sammanfalla med platsen för de huvudsakliga intressena. Det blir då upp till medlemsstaternas nationella domstolar att bedöma huruvida presumtionen kan brytas och ifall de huvudsakliga intressena ska fastställas på en annan plats.124
4.2 Vilka omständigheter kan bryta presumtionen?
Enligt artikel 3(1) 1 st andra meningen och EUD:s fasta rättspraxis kan medlemsstaternas domstolar bryta presumtionen till förmån för bolagets säte genom faktorer som är objektiva och fastställbara för tredje man. Enligt EUD:s fasta rättspraxis är dock presumtionen stark och kan endast brytas om en samlad bedömning av de specifika omständigheter visar att situationen de facto är en annan än vad placeringen av sätet ger en bild av.125 Detta är ett högt
beviskrav som innebär att medlemsstaternas nationella domstolar för att kunna bryta presumtionen måste vara fullt övertygade om att de huvudsakliga intressena finns på en annan plats än sätet.126
124 Insolvensförordningarna ger inga svar på vilken part som bär bevisbördan eller vad bevisen ska bestå av för
att presumtionen ska brytas. Bevisbördan torde dock ligga på den part som motsäger presumtionen och hävdar att platsen för de huvudsakliga intressena finns på en annan plats än platsen för bolagets säte.
125 Se Interedil, mål C-396/09, punkt 51.
