Avtal som redan fanns innan beslutet om rekonstruktion

9.2.1 Dröjsmål före beslut om företagsrekonstruktion

Det finns idag en lucka i lagen för motpartens möjlighet att häva ett avtal på grund av dröjsmål. Detta gäller det fallet att en hävningsförklaring avges från en motpart efter det att ansökning om företagsrekonstruktion har gjorts men innan beslut har fattats om rekonstruktion. Det förslag som Entreprenörskapsutredningen har lagt fram gällande dröjsmål före företagsrekonstruktion innebär en reglering av denna lucka. Förslaget hindrar gäldenärens motpart från att häva redan från det att en ansökan om företagsrekonstruktion ges in, så länge denne inte var i god tro om att ansökan om företagsrekonstruktion hade lämnats in eller det kan ses som uppenbart oskäligt att hävningen inte skulle bli gällande. Man kan fråga sig hur stort problem detta vållar i praktiken men det torde oavsett utgöra en onödig lucka i lagen. Beslutet om företagsrekonstruktion ska trots allt tas av rätten och olika faktorer kan påverka som gör att det kan ta olika lång tid för rätten att fatta beslut från gång till gång. Förlägger man fristen som hindrar hävningen till tiden för ansökan så jämnar man även ut förhållandena mellan alla som ansöker om företagsrekonstruktion, då påverkar inte domstolens handläggningstid hur stor luckan för att häva avtalet, mellan ansökan och beslut, är.

Att införa en bestämmelse som den som föreslagits av Entreprenörskapsutredningen har förespråkats redan av tidigare utredningar och skulle ligga i linje med att stärka gäldenärens skydd vid en rekonstruktion. Det kan för gäldenärens del uppfattas som något känsligt att

ansöka om rekonstruktion, i och med detta ”blottar” dennes ekonomiska problematik. Dröjsmål från gäldenären kan mycket väl ligga i linje med den ekonomiska problematiken som föranleder rekonstruktion. I detta läge kan det vara av vikt att skydda gäldenären istället för att låta lagen öppna upp för att gäldenären försätts i ett utsatt läge.

Det finns en grundläggande strävan mot att fler rekonstruktioner ska lyckas. Att ha en lagstiftning som ger motparten en möjlighet att invända mot gäldenären med en hävningsförklaring mellan ansökan och beslutet om företagsrekonstruktion med dröjsmål som grund skapar vissa förutsättningar för borgenären att förhandla sig till en bättre position under rekonstruktionen. Borgenären skulle exempelvis kunna kräva att avtalet omförhandlas till ett nytt avtal efter det att beslut om företagsrekonstruktion har fattats, vi hamnar då under föregående rubrik där dessa typer av avtal enligt gällande rätt ges superförmånsrätt vid en efterföljande konkurs enligt 10 § fjärde stycket FRL.

Det som skulle kunna tala emot införandet av denna regel är att det å andra sidan skulle innebära en viss inskränkning i parternas avtalsfrihet vilket poängteras i ett av remissvaren. Det är trots allt från och med beslutet om företagsrekonstruktion som själva rekonstruktionen inleds. En annan aspekt att beakta är bankerna som borgenärer. Företrädare för bankerna uttalar i sitt remissvar att införandet av Entreprenörskapsutredningens förslag skulle innebära att bankerna inte kan fortsätta med nuvarande praxis gällande uppsägning av krediter.

Utredningens förslag avseende dröjsmål som sker innan rekonstruktionen innebär ett förstärkt skydd för gäldenären men istället ett försvagat skydd för borgenärerna. Detta måste vägas mot syftet med dels lagstiftningen i dess helhet avseende företagsrekonstruktioner samt syftet med Entreprenörskapsutredningens förslag. I och med att utredningen sträva efter fler lyckade rekonstruktioner samt ett processuellt bättre sammanordnat förhållande mellan LFR och KonkL så är det av vikt att reglerna samspelar mellan dessa två lagrum. Just i denna del så innehåller inte KonkL några uttryckliga regler som föreslås införas i LFR. Vid en konkurssituation får man istället söka ledning i KöpL. Detta är något som utredningen inte tagit upp närmar i sin argumentering vilket kan ifrågasättas då risken finns att borgenärerna ges förmånligare möjligheter att häva avtal på grund av dröjsmål vid en konkurs i jämförelse med vid företagsrekonstruktioner om man inför regler som försvagar borgenärernas skydd. Risken finns då att en borgenär nekas hävningsrätt under en företagsrekonstruktion för att brytpunkten går redan vid ansökan om rekonstruktion och att borgenären då istället agerar motsträvigt under

rekonstruktionen för att sträva mot konkurs och då ges andra möjligheter till hävning. Förslaget i denna del har en god tanke men det bör redogöras bättre i förhållande till konkursförfarandet för att främja till fler lyckade företagsrekonstruktioner.

Sammanfattningsvis så kan sägas att regeln visserligen ter sig positiv ur gäldenärssynpunkt men mindre förmånlig i förhållande till borgenärerna. Dock så torde den inte begränsa borgenärerna i den mån att regeln inte skulle kunna leda till fler lyckade företagsrekonstruktioner, så länge inte reglerna vid en konkurs blir mer förmånliga. Det är mot bakgrund av detta som den föreslagna regeln ter sig som en positiv förändring i förhållande till gällande rätt.

9.2.2 Borgenärer med separationsrätt och deras verkställighet

Gällande utmätning eller annan verkställighet enligt UB så får inte det ske under pågående företagsrekonstruktion enligt gällande rätt. Entreprenörskapsutredningen föreslår däremot att så ska få ske så länge inte gäldenären begär att avtalet ska fullföljas. I och med detta skulle verkställighet för en borgenär med separationsrätt vara möjlig om inte gäldenären riktar en begäran om att avtalet ska fullföljas. Fördelen med en sådan reglering kan vara att det uppmuntrar en borgenär till att medverka under rekonstruktionen istället för att denne ska vilja sträva mot en konkurs. I och med separationsrätten har borgenären annars en bättre position under konkursen och skulle därför kunna tänkas vilja motverka en företagsrekonstruktion för sin egen fördel. Entreprenörskapsutredningens förslag skulle förbättra borgenärernas ställning i denna del.

Det man kan fråga sig är däremot om det finns något verkligt behov av ett införande enligt detta vilket flera av remissinstanserna har påpekat. I förhållande till vad som föreslagits ovan i den delen att redan ansökan om företagsrekonstruktion ska hindra motparten från att häva på grund av dröjsmål eller befarat dröjsmål som då är en förändring som är till nackdel för borgenärerna så är detta en regel till förmån för borgenärerna. Man kan då tänka sig att denna regel kan väga upp den förändring som är till nackdel för borgenärerna. Mot bakgrund av detta ter sig därför fördelarna med regelns införande väga över nackdelarna och därför utgöra en positiv förändring i förhållande till gällande rätt.

9.2.3 Besked om fullföljd

Om gäldenären hamnar i ett dröjsmål som utgör grund för hävning innan företagsrekonstruktionen så måste prestation utges i samma stund som motparten fullgör avtalet eller lämnar säkerhet för sin prestation. Entreprenörskapsutredningen föreslår en bestämmelse där motparten ges en rätt att begära ett besked från gäldenären om avtalet ska fullföljas eller inte. Om inte gäldenären svarar inom skälig tid med samtycke från rekonstruktören så har motparten rätt att häva avtalet.

Sett ur ett borgenärsperspektiv så innebär detta ett förstärkt skydd. Vad som utgör skälig tid kommer visserligen att avgöras genom praxis men motparterna ges genom detta förslag en direkt rätt att häva ett avtal om gäldenären inte kan ge besked om fullföljd. Det kan ses som en sund tanke att oavsett om gäldenären är i dröjsmål innan rekonstruktionen eller inte, lämna besked om avsikten att fullfölja avtalet eller inte. Från det att rekonstruktionen har inletts så kommer rekonstruktören med i bilden. Från den tidpunkten kan då rekonstruktören ge sin uppfattning kring om avtalet kan tänkas att komma att fullföljas eller inte. I och med Entreprenörskapsutredningens förslag föreskriver samtycke från rekonstruktören så reduceras risken för att gäldenären endast ger besked till motparten om att avtalet planeras att fullföljas i syfte att hålla kvar motparten under rekonstruktionen. Ser rekonstruktören inga möjligheter till att fullföljande kan ske så har inte gäldenären rätt att uttrycka motsatsen till motparten. Skulle gäldenären trots allt lämna ett besked utan rekonstruktörens samtycke så är vi åter på ovan diskuterade regler om rättshandlingar utan rekonstruktörens samtycke.

Att beakta i denna del är dock om den situationen uppstår att gäldenären lämnar ett besked till motparten och uppger att avtalet ska fullföljas men att företagsrekonstruktionen slutar i konkurs utan att fullgörelse har skett. Även om motparten då har en fordran i konkursen kan det så klart vara frustrerande att inte ha fått den fullgörelse som har utlovats. Enligt KöpL uppställs däremot vissa möjligheter att häva ett avtal på grund av dröjsmål vid konkurs.

Sammanfattningsvis ter sig den föreslagna regeln som en positiv förändring av gällande rätt. Få remissinstanser har uttryckligen behandlat förslaget i denna del men de som gjort ställer sig positiva till införandet.

9.2.4 Partiell fullföljd

Enligt gällande rätt så ges gäldenären en möjlighet att antingen ge motparten rätt att häva avtalet eller kräva fullföljd av de återstående prestationerna med avseende på partiell fullföljd. Entreprenörskapsutredningens förslag innebär att gäldenären ges möjlighet att kräva fullföljd av viss tid eller mängd med avseende på delbara eller fortlöpande prestationer. Detta kan te sig positivt både ur gäldenärens som borgenärens ögon. För borgenärernas del så kan det ge dem en bättre förutsättning för att planera då en rekonstruktion av gäldenärens verksamhet annars kan skapa en oviss situation samt att gäldenärens position stärks genom att de ges denna möjlighet. För borgenärens del kan det dessutom vara fördelaktigt att viss del av avtalet fullföljs istället för att ingen del fullföljs.

Flertalet remissinstanser ställde sig positiva till Entreprenörskapsutredningens förslag i denna del och såg möjligheterna i att regeln kan komma att underlätta rekonstruktionsförfarandet. Något som bör beaktas kan dock vara begränsningen i förslaget. Den begränsade fullföljden är undantagen om det skulle medföra ”väsentlig olägenhet” för motparten. Då detta är en regel som inte finns sedan tidigare skulle praxis behöva formas kring vad som utgör en väsentlig olägenhet. Även om ledning finns att hämta i t.ex. KöpL så kan det vara av vikt att utredarna förtydligar vad som ryms inom begreppet.

Risken som bör poängteras är att man ger gäldenären för förmånliga villkor i förhållande till avtalsfriheten. Även om företagsrekonstruktion är ett förfarande som syftar till att ge företag i ekonomisk kris en andra chans så får inte reglerna i förfarandet bli sådana att gäldenären gynnas för mycket.

I förhållande till att förslaget ger motparten en rätt att få besked från gäldenären som denne avser att fullfölja avtalet eller inte efter att rekonstruktion som nämnts ovan, samt efter analys av för- respektive nackdelarna med införandet så kan denna föreslagna regel peka på en positiv förändring av gällande rätt. Som poängteras av två remissinstanser så utgör den föreslagna regeln en positiv förändring för både gäldenären och motparten.

9.2.5 Fullfölja avtalet

Om avtalet ska fullföljas så ska motparten under en rekonstruktion av gäldenären göra detta mot att gäldenären utger vederlag för prestationerna. Utredningen föreslår att vid den

situationen att ett avtal ska fullföljas så ska detta ske efter parternas avtalade villkor. Om avtalet inte kan delas upp utan väsentlig olägenhet för motparten så åligger det gäldenären att betala även för det som fullgjorts före rekonstruktionen. Den föreslagna regeln uttrycker explicit att prestationer innan tidpunkten för rekonstruktionen ingår i ackordet och att gäldenären endast betalar för framtida prestationer. Liknande regel har föreslagits i tidigare utredningar men Entreprenörskapsutredningen har valt begreppet ”väsentlig olägenhet” i jämförelse med Förmånsrättskommitténs ”betydande olägenhet”. Till skillnad från tidigare föreslaget begrepp så finns det ledning att hämta i KöpL avseende utredningens val av begrepp. Denna regel hänger samman med ovan redovisade begäran om fullföljd. Kommer parterna överens om att avtalet ska fullföljas så ska det ske enligt denna regel. Den regel som utredningen föreslår innebär i stora delar ett förtydligande på området.

Som Ackordscentralen argumenterar för i sitt remissvar så skiljer sig dessa regler från hur det ser ut i konkurslagstiftningen. Vid konkurs gäller istället enligt 5 kap. 1 § KonkL att endast fordringar som uppkommit innan konkursbeslutet får göras gällande i konkursen. Annat gäller för arbete som utförs under konkursen. Vid en konkurs så garanteras inte borgenären betalning utan det sker efter förmånsrättsordningen. Vid en rekonstruktion ska gäldenären istället utge vederlag enligt dessa bestämmelser. Visserligen kan fordringarna variera beroende på ackord men enligt dessa bestämmelser ska vederlag utgå. Trots den skillnad som uppstår i denna del mellan reglerna för företagsrekonstruktion respektive konkurs så torde förändringen vara av positiv natur i syfte att uppnå ett ökat antal lyckade rekonstruktioner.

9.2.6 Gäldenären förfogar över prestation utan vederlag

Gällande rätt säger att om ansökan om företagsrekonstruktion fullföljs och säljaren levererar en vara till gäldenären efter denna tidpunkt, har gäldenären då inte betalat varan så har säljaren rätt att återkräva varan. Detta utgör med andra ord ett skydd för säljaren. Vid konkurs gäller istället att om konkursboet har sålt varan alternativt inte har möjlighet att återlämna varan i väsentligt oförändrat eller oförminskat skick så anses det som att konkursboet har inträtt i avtalet. Gäld som konkursboet åsamkar sig utgör massafordringar och är prioriterade enligt FRL. Någon exakt motsvarande bestämmelse finns inte i LFR. Det finns med andra ord ingen regel i LFR som reglerar den händelsen att gäldenären exempelvis skulle ha sålt vidare en prestation och inte har möjlighet att återlämna den.

Det som Entreprenörskapsutredningen föreslår i denna del närmar sig regleringen i konkurslagstiftningen samt stärker skyddet för gäldenärens motparter. Man föreslår att om det inte har bestämts om avtalet ska fullföljas eller inte och gäldenären förfogar över prestationen så ska det anses som att denne har krävt fullföljd avseende prestationen. Likande gäller om gäldenären utnyttjar en prestation som inte kan återlämnas. Remissinstanserna har inte lämnat några djupgående påståenden kring utredningens förslag i denna del och har därför inte riktat några uttryckliga invändningar mot förslaget.

Sista delen av förslaget som föreskriver att ett förfogande inte kan anses ha skett förens rekonstruktören fått kännedom om prestationen tyder på vikten av rekonstruktörens delaktighet samt motiverar ytterligare vikten av rekonstruktörens samtycke.

Förslaget innebär framförallt ett utökat skydd för gäldenärens motpart samt innebär ett närmande mot konkurslagstiftningen. Det ligger i linje med tidigare utredningar på området och därmed också det Nordisk-Baltiska nätverket. Sammantaget ter sig därför förslaget som en positiv förändring av gällande rätt.