Gäldenärens befintliga avtal

Enligt de direktiv som har lämnats Entreprenörskapsutredningen som grund för deras utredning så ska de föreslå hur man kan samordna LFR och KonkL både processuellt och materiellt för att på bästa möjliga sätt åstadkomma en mer ändamålsenlig ordning. Gäldenärens avtal är ett exempel som man tar upp där det idag råder bristande samordning mellan reglerna i LFR och KonkL. På grund av tidsskäl har utredningen motiverat att de inte har kunnat behandla reglerna om gäldenärens avtal i konkurs men däremot lagt fokus vid en samordning i syfte att undvika att särintressena ska styra val av förfarande.81

Reglerna gällande gäldenärens avtal vid både företagsrekonstruktion och konkurs har berörts i tidigare utredningar, dels i förmånsrättskommittén slutbetänkande Gäldenärens avtal vid

78 SOU 2001:80 s. 155 ff.

79 SOU 2016:72 Del 2 s. 199.

80 SOU 2016:72 Del 2 s. 200.

insolvensförfaranden82 samt dels i slutbetänkandet av 2007 års insolvensutredning Ett samlat insolvensförfarande – förslag till ny lag83.

8.2.1 Dröjsmål före rekonstruktionen

En motpart som före beslutet om företagsrekonstruktion har getts hävningsrätt får inte häva ett avtal på grund av dröjsmål efter det att ett beslut om företagsrekonstruktion har lämnats i det fall att gäldenären i samtycke med rekonstruktören inom skälig tid efter motpartens förfrågan, begär att avtalet ska fullföljas, detta följer av 2 kap. 20 § LFR. Motparten har idag en möjlighet att häva ett avtal på grund av dröjsmål om hävningsförklaringen avges efter det att ansökan om företagsrekonstruktion har ingivits men innan det att beslut har fattats om företagsrekonstruktion. Det finns alltså en lucka däremellan som bör fyllas för att inte fresta motparten till att utnyttja uppkomna hävningsgrunder direkt efter ansökan om företagsrekonstruktion har givits in. Ett annat påpekande är att det idag inte finns någon regel om effekten av en avtalsklausul som innebär att motparten ges rätt att häva avtalet genom ansökan eller beslut om företagsrekonstruktion, s.k. ipso facto-klausul.84

Förmånskommittén föreslog att hävningsbegränsningen skulle utvidgas, något som aldrig skedde. I syfte att skydda gäldenären så måste bestämmelserna avseende gäldenärens avtal inträda redan vid det stadiet att ansökan om att inleda företagsrekonstruktion inkommer. Om motparten ges en möjlighet att genast efter ingivandet av en ansökan av företagsrekonstruktion utnyttja uppkomna hävningsgrunder med hopp om att få en förbättrad förhandlingsposition

82 SOU 2001:80.

83 SOU 2010:2.

84 SOU 2016:72 Del 2 s. 184 f.

Förslag: Redan en ansökan om företagsrekonstruktion ska medföra

att gäldenärens motpart blir förhindrad att häva på grund av dröjsmål eller befarat dröjsmål, såvida inte motparten – som efter

rekonstruktionsansökan häver avtalet – var i god tro och det skulle vara uppenbart oskäligt om hävningen inte blev gällande.

En s.k. ipso facto klausul, som ger motparten rätt att häva avtalet om gäldenären ansöker om företagsrekonstruktion kan inte göras gällande från och med ansökan om företagsrekonstruktion. (SOU 2016:72, s. 184)

under rekonstruktionen så kommer det inte främja utredningens mål att flera rekonstruktioner ska lyckas.85

Utredningens förslag står i likhet med det som Förmånsrättskommittén tidigare har presenterats, då ställde sig de flesta remissinstanser positiva till förändringen. Det är mot bakgrund av detta som utredningen motiverar det nya förslaget till förändring. Som utgångspunkt ska det vara gäldenären som i samtycke med rekonstruktören gör valet om denne avser att fullfölja ett avtal eller inte. Utredningen föreslår därför att man ska ändra 2 kap. 20 § LFR så att en ansökan om företagsrekonstruktion medför att gäldenärens motpart fråntas möjligheterna att häva på grund av dröjsmål eller befarat dröjsmål, förutsatt att inte motparten häver avtalet efter rekonstruktionsansökan och då är i god tro och det kan anses som uppenbart oskäligt om hävningen inte anses som giltig.86

8.2.1.1 Remissyttrande avseende dröjsmål som sker före rekonstruktionen

Gällande dröjsmål före rekonstruktionen så har Entreprenörskapsutredningen föreslagit att en s.k. ipso facto klausul, en klausul som ger motparten rätt att häva avtalet om gäldenären ansöker om företagsrekonstruktion, inte ska kunna göras gällande från och med ansökan om företagsrekonstruktion, något som Malmö tingsrätt ifrågasätter i sin remiss. Malmö tingsrätt ser potentiella problem med denna ordning som innebär en inskränkning av kontraktsfriheten, något som inte analyseras fullt ut av utredningen. Här efterfrågar Malmö tingsrätt en genomgång av hur vanligt det faktiskt är med dessa klausuler. Man menar i denna del att den bestämmelsen som utredningen har föreslagit utgör en risk för att de redan aktuella klausulerna omformas på ett sådant sätt att det moment som är hävningsgrundande förläggs till ett tidigare skede än rekonstruktionsansökan. Det är mot bakgrund av detta som Malmö tingsrätt väljer att avstyrka förslaget.87

REKON poängterar i sin tur att om man i framtiden skulle välja att ställa större krav på rekonstruktionens förankring hos de större borgenärerna innan det att rekonstruktionen har inletts, så är det av vikt att man även tidigarelägger detta skydd mot hävning av avtal.88

85 SOU 2016:72 Del 2 s. 185. 86 SOU 2016:72 Del 2 s. 185. 87 http://www.regeringen.se/48fc64/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/malmo-tingsratt.pdf, 2017-05-10. 88 http://www.regeringen.se/48fc65/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/rekonstruktor--och-konkursforvaltarkollegiet-i-sverige.pdf, 2017-05-10.

Ytterligare remissinstans som ställer sig frågande till detta förslag är Svenska Bankföreningen. För bankernas del skulle den lagändring som föreslås i denne del resultera i att de fortsättningsvis inte skulle kunna använda sin nuvarande praxis innebärande att de säger upp krediter efter beslut om företagsrekonstruktion på grund av befarat dröjsmål före beslutet. För bankernas del skulle detta innebära en betydande försämring jämfört med de regler som gäller idag vilket Svenska Bankföreningen poängterar i sitt remissvar.89

Uppsala universitet i sin tur ställer sig bakom dessa regler endast under förutsättning att de utvidgas till att omfatta även gäldenärens avtal vid en konkurs. Detta då de annars ser en risk för att det blir lättare att häva i en konkurs till skillnad från vid en rekonstruktion och att man då blir mer angelägen att försätta bolaget i konkurs jämfört med att ansöka om företagsrekonstruktion.90

I jämförelse med de andra remissvaren så ser det från Skatteverket (SKV) lite annorlunda ut. De har nämligen kommit med konkreta förslag till förändringar. Gällande hinder för hävning innan företagsrekonstruktionen så motsätter sig inte SKV förslaget men anser att det borde vara tillräckligt att förekomsten av god tro konstateras hos den som häver avtalet. För att genomföra detta så föreslår man att man ska ta bort lydelsen ”och det skulle vara uppenbart oskäligt om hävningen inte blev gällande” från förslaget.91

8.2.2 Verkställighet för borgenär med separationsrätt m.m.

Idag gäller att under den tid som företagsrekonstruktionen pågår så får varken utmätning eller annan verkställighet enligt utsökningsbalken (1981:774) (UB) äga rum mot gäldenären. Varken 89 http://www.regeringen.se/48fc67/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/svenska-bankforeningen.pdf, 2017-05-10. 90 http://www.regeringen.se/48fc44/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/uppsala-universitet2.pdf, 2017-05-10. 91 http://www.regeringen.se/48fc65/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/skatteverket.pdf, 2017-05-10.

Förslag: Bestämmelsen i 2 kap. 17 § LFR ändras så att

verkställighet för borgenärer med separationsrätt är möjlig om inte gäldenären begär att avtalet ska fullföljas. (SOU 2016:72, s. 186)

kvarstad eller betalningssäkring får heller meddelas. Detta framgår av 2 kap. 17 § LFR. Undantaget från förbudet är däremot fordringar som är säkerställda genom handpanträtt eller retentionsrätt eller avser underhållsbidrag. Förmånsrättskommittén föreslog i sin utredning att separationsrätt skulle vara möjlig om inte gäldenären begärde att avtalet skulle fullföljas. Vidare föreslogs att man inte skulle undanta en retentionsrätt som inte var förenad med försäljningsrätt. 2007 års Insolvensutredning ställde sig inte likgiltiga till Förmånsrättskommitténs förslag utan ansåg att de skäl som tidigare hade framförts som pekade på att man inte kan jämställa handpanträtt och retentionsrätt inte var tillräckligt övertygande och ansåg därför att den nu rådande lydelsen skulle kvarstå vilket den gjorde. Remissinstanserna i sin tur tillstrykte eller lämnade Förmånsrättskommitténs förslag utan erinran. Mot bakgrund av detta har Entreprenörskapsutredningen ansett det finnas skäl till en förändring av bestämmelsen i 2 kap. 17 § LFR innebärande att verkställighet för borgenärer med separationsrätt möjliggörs förutsatt att gäldenären inte uttrycker en begäran om att avtalet ska fullföljas. På detta sätt skulle man möjligtvis kunna öka villigheten att delta i förfarandet för de borgenärer som kan åberopa separationsrätt. Anledningen till att en sådan borgenär inte skulle vilja medverka i en rekonstruktion är att dennes position är sämre i en rekonstruktion i förhållande till positionen vid en konkurs.92

Utredningen strävar dels efter att föreslå ett förfarande som kan öka antalet lyckade företagsrekonstruktioner men även att förfarandet ska samordnas med reglerna som gäller vid konkurs i syfte att det ena förfarandet inte ska vara mer förmånligt än det andra och därmed väljas. Utredningen ser att förslaget i denna del är ett steg i rätt riktning med avseende på detta, nämligen att borgenärer med separationsrätt behandlas på ett likartat sätt både vid företagsrekonstruktion och vid konkurs.93

8.2.2.1 Remissvar avseende verkställighet för borgenärer med separationsrätt

Utredningens förslag som utgör ett verkställighetsförbud ser inte Ackordscentralen något behov av att införa, något som även Gotlands tingsrätt poängterar i sitt remissvar. Ackordscentralen motiverar detta utifrån att om gäldenären använder sig av separationsegendom under rekonstruktionen så är denne skyldig att utge ersättning för nyttjandet, i annat fall uppstår en skuld. Har inte gäldenären något behov av att utnyttja separationsegendom så finns det inte

92 SOU 2016:72 Del 2 s. 186 f.

heller i praktiken något skäl för gäldenären att motsätta sig ett återlämnande av egendomen till ägaren. Att då uppställa exekutiva åtgärder torde vara en överloppsgärning. Om gäldenären trots allt skulle motsätta sig ett återlämnande i en situation som denna och han inte följer anvisningar om ett återlämnande från rekonstruktören så torde det finnas skäl för att rekonstruktören begär ett upphörande av rekonstruktionen.94 Gotlands tingsrätt ser istället att det finns större behov av en reglering som denna med tillämpning på konkursförfaranden än vid en situation för företagsrekonstruktion.95

Svenska Bankföreningen uttrycker sig istället positiva till förslaget i denna del och uttrycker sig dela utredningens uppfattning.96

8.2.3 Begäran om fullföljd

Har gäldenären kommit i hävningsgrundande dröjsmål innan företagsrekonstruktionen så måste denna utge sin prestation i samma stund som motparten fullgör eller ställer säkerhet för sin motprestation om anstånd har getts i avtalet, detta följer av 2 kap. 20 § LFR. Denna bestämmelse är däremot inte tillämplig i de fall att gäldenären inte har gjort sig skyldig till något hävningsgrundande dröjsmål innan rekonstruktionen.97

Förmånsrättskommittén föreslog i sin utredning att motparten alltid skulle ha en möjlighet att begära att gäldenären inkom med ett besked avseende avtalets fullföljande, förutsatt att gäldenären avsåg att undvika hävning.98 I den mening att motparten ska ges en rätt att få besked av gäldenären om avtalet ska fullföljas eller inte så håller Entreprenörsutredningen med tidigare 94 http://www.regeringen.se/48fc66/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/stiftelsen-ackordscentralen.pdf, 2017-05-10. 95 http://www.regeringen.se/492593/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/gotlands-tingsratt.pdf, 2017-05-10. 96 http://www.regeringen.se/48fc67/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/svenska-bankforeningen.pdf, 2017-05-10. 97 SOU 2016:72 Del 2 s. 191. 98 SOU 2001:80, s. 11.

Förslag: Motparten ska alltid kunna begära att gäldenären ger

besked om avtalet ska fullföljas, om gäldenären vill undvika hävning. Om gäldenären inte inom skälig tid med rekonstruktörens samtycke ger besked i vad mån avtalet ska fullföljas får motparten häva. (SOU 2016:72, s. 191)

presenterade förslag. Rätten ska vara oberoende av om gäldenären före rekonstruktionen har gjort sig skyldig till ett dröjsmål som är hävningsgrundande. Ett likabehandlande av borgenärerna utgör ett främjande för rekonstruktionen och motverkar incitament att försätta gäldenären i konkurs. Det är mot bakgrund av detta i samspel med att flera remissinstanser tidigare tillstyrkt eller lämnat Förmånsrättskommitténs förslag utan erinran som Entreprenörskapsutredningen motiverar sitt införande av en regel innebärande att motparten alltid har en möjlighet att begära ett besked från gäldenären gällande om avtalet tänker fullföljas eller inte förutsatt att gäldenären vill undvika hävning. 99

8.2.3.1 Remissvar avseende fullföljd

Utredningens förslag om att motpart har rätt att häva avtal på grund av dröjsmål redan i samband med ansökan om företagsrekonstruktion ställer sig ackordscentralen positiva till, däremot ställer de sig kritiska till förslaget som säger att motparten ges rätt att häva avtalet förutsatt att vederbörande är i god tro. Ett sådant förfarande tros kunna leda till betydande bevissvårigheter vilket inte kommer underlätta förfarandet utan snarare komplicera genomförandet av rekonstruktioner.100

8.2.4 Gäldenärens partiella fullföljd

Om inte gäldenären kräver fullföljd så har motparten rätt att häva avtalet och i och med detta befria sig från sin skyldighet att fullgöra prestationer. Här har alltså gäldenären en möjlighet att antingen ge motparten en hävningsrätt, alternativt kräva fullföljd av de prestationer som återstår. Förmånsrättskommittén förslog tidigare en regel som möjliggjorde för gäldenären att

99 SOU 2016:72 Del 2 s. 192.

100 http://www.regeringen.se/48fc66/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/stiftelsen-ackordscentralen.pdf, 2017-05-10.

Förslag: Gäldenären ska vid fortlöpande eller delbara prestationer

kunna kräva fullföljd endast avseende viss tid eller mängd av återstoden. Gäldenären ska fritt få bestämma med rekonstruktörens samtycke för vilken tid eller till vilken mängd fullföljd ska ske.

Det gäller dock inte om en begränsad fullföljd skulle medföra väsentlig olägenhet för motparten. Detsamma gäller om motparten har sakrättsligt skydd till gäldenärens prestationer, såsom borgenärer med separationsrätt. (SOU 2016:72, s. 193)

kräva fullföljd avseende viss tid eller viss mängd av det som återstod vid delbara eller fortlöpande prestationer. Förmånsrättskommittén föreslog vidare att gäldenären inte skulle ges en rätt att kräva partiell framtida fullföljd om den framtida fullföljden skulle innebära betydande olägenheter för motparten. Av de remissinstanser som yttrade sig på Förmånsrättskommitténs förslag så var det endast två som inte ställde sig positiva till förslaget.101

Utredningen ser idag förslaget på denna regel som en möjlighet att underlätta för gäldenärens rekonstruktion, ge borgenärerna bättre förutsättningar för att kunna planera samt minska eventuella förluster. Mot bakgrund av att Förmånsrättskommitténs tidigare förslag mötte avsevärd positiv respons är utredningen av den uppfattningen att det finns skäl att föreslå en regel där gäldenären fritt ska få bestämma för vilken tid samt till vilken mängd som fullföljd ska ske. Dock med den begränsningen att det inte gäller om det skulle medföra väsentlig olägenhet för motparten alternativt om motparten besitter sakrättsligt skydd till gäldenärens prestationer.102

8.2.4.1 Remissvar avseende gäldenärens partiella fullföljd

Ackordscentralen ställer sig positiva till förslaget och tror på att det kan leda till ett underlättat genomförande av rekonstruktioner.103 Även REKON uttrycker sig positiva till tanken bakom förslaget och tror att det kan ge betydande fördelar för gäldenären och i och med detta vara en god förutsättning för att kunna lyckas med en rekonstruktion. Man belyser fördelen för både gäldenär och borgenär med partiell fullföljd, det kan vara missgynnsamt för borgenären om gäldenären skulle tvinga avstå helt från fullföljd. REKON efterlyser däremot en förklaring i förarbetena till en sådan regel, i förarbetena önskas att det ges exempel på alternativt annan vägledning avseende vad som anses utgöra väsentlig olägenhet vid begränsad fullföljd.104

Stockholms universitet i sin tur anser att förslaget om den partiella fullföljden är svårförståelig. De uttrycker i sitt remissvar att meningen med bestämmelsen är att gäldenären ska ha en möjlighet att begära partiell fullföljd av ett tillsvidarekontrakt men förutsatt då att motparten inte har en position som är sakrättsligt skyddad. Samtidigt ska dessa borgenärer delta vid 101 SOU 2016:72 Del 2 s. 193 f. 102 SOU 2016:17, s. 194 f. 103 http://www.regeringen.se/48fc66/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/stiftelsen-ackordscentralen.pdf, 2017-05-10. 104 http://www.regeringen.se/48fc65/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/rekonstruktor--och-konkursforvaltarkollegiet-i-sverige.pdf, 2017-05-10.

ackordsförhandling vid ett utvidgat ackord, ett förfarande som tenderar att bli komplicerat enligt Stockholms universitets uppfattning.105

8.2.5 Verkan avseende fullföljd

Sett till den lagstiftning som råder idag så är utgångspunkten att om avtalet ska fullföljas så ska motparten fullgöra de återstående förpliktelserna mot vederlag från gäldenären för dessa förpliktelser. Har motparten utgett prestation innan rekonstruktionsförfarandet så behöver således gäldenären inte utge fullt vederlag, jfr. 2 kap. 20§ andra stycket LFR.106

Den tidigare Förmånsrättskommittén föreslog ett undantag för de avtal som föreskrev att gäldenärens prestations kulle ske i natura och dessa prestationer inte kunde delas upp utan betydande olägenheter för motparten. Detta undantag kunde enligt en del remissinstanser medföra tillämpningsproblem då man ansåg att begreppet ”betydande olägenhet” kunde vålla praktiska problem. Utredningen har nu beaktat den kritik som riktades mot den tidigare Förmånsrättskommittén och utifrån detta istället valt begreppet ”väsentlig olägenhet”. Till detta begrepp kan ledning hämtas från den nuvarande Köplagen (KöpL), 43–44 §§ KöpL. Det är mot bakgrund av remissinstansernas synpunkter som utredningen har kommit fram till detta nya förslag. Vid fullföljande av avtal så ska det ske på de avtalade villkoren för prestationerna som ömsesidigt återstår att utväxla när beslut om företagsrekonstruktion fattas. Gäldenären ska utge vederlag för motpartens fullgörelse före ansökan om rekonstruktion, dock i den mån det enligt avtalet inte låter sig uppdelas utan väsentlig olägenhet för motparten.107

105 http://www.regeringen.se/48fc66/contentassets/f40c4b104d0c48f190d17efeda9c49e4/stockholms-universitet.pdf, 2017-05-10.

106 SOU 2016:72 Del 2 s. 195.

107 SOU 2016:72 Del 2 s. 196.

Förslag: När ett avtal ska fullföljas ska detta ske på avtalade villkor

för de prestationer som ömsesidigt återstår att utväxla när företagsrekonstruktionen beslutas.

I den mån det som enligt avtalet åligger gäldenären inte låter sig uppdelas utan väsentlig olägenhet för motparten, ska gäldenären utge vederlag även för det som motparten fullgjort före ansökningen om företagsrekonstruktion. (SOU 2016:72, s. 195)

8.2.5.1 Remissvar avseende verkan av fullföljd

Även då detta förfarande avviker från vad som gäller vid ett konkursförfarande vid fall då köparen är en näringsidkare och utredningen vid flera tillfällen skriver att rekonstruktionsreglerna bör överstämma med konkurslagens bestämmelser så anser Ackordscentralen att det är ett bra förslag som utredningen presenterar.108 Övriga remissinstanser har valt att inte kommentera förslaget närmare i denna del.

8.2.6 Tillgodogörande av prestation

Gällande rätt återfinns idag i 20 kap. 20 § femte stycket LFR. Denna regel hänvisar till KöpL regler om den s.k. aktiva stopprätten som finns i 63 § fjärde stycket KöpL. Den regeln föreskriver att om köparen får en vara efter att ansökan om företagsrekonstruktion enligt LFR har gjorts beträffande köparen och betalning ej skett vid denna tidpunkt, så får säljaren kräva återlämnande av varan. Om betalning sker genast behöver dock inte varan återlämnas. Vid konkurs finns en regel som säger att har konkursboet sålt varan alternativt på annat sätt förfogat över den så att den inte kan återlämnas i väsentligt oförändrat och oförminskat skick så anses det som att konkursboet har inträtt i avtalet. Någon motsvarande regel finns idag inte avseende ett förfarande om företagsrekonstruktion.109

Den tidigare Förmånsrättskommittén presenterade ett förslag innebärande att om gäldenären