När gäldenären tecknar nya avtal under företagsrekonstruktionen

9.1.1 Samtycke från rekonstruktören

När det gäller förhållandet mellan gäldenären och rekonstruktören så framgår det av förarbetena till LFR att rekonstruktören ska inta en oberoende ställning i rekonstruktionen. Detta innebär att rekonstruktören ska beakta både gäldenärens och borgenärernas intresse. Samtidigt som rekonstruktören ska förhålla sig oberoende så föreligger oftast det förhållandet att denne har blivit utsedd till rekonstruktör efter förslag från gäldenären. Ytterligare att påpeka är att det är gäldenären som betalar rekonstruktörens arvode. Man kan utifrån detta fråga sig hur pass oberoende rekonstruktören kan hålla sig?

För det fallet att gäldenären företar en rättshandling följer enligt gällande rätt att avtalet förblir giltigt. Som redovisats ovan så spelar det ingen roll att rekonstruktören inte har samtyckt till rättshandlingen, den blir giltig ändå. Rekonstruktören har då som val att fortsätta rekonstruktionen med risk för fler illojala ageranden från gäldenären som kan försvåra rekonstruktörens arbete, alternativt att avbryta hela rekonstruktionen. Att avbryta rekonstruktionen på grund av en av gäldenären företagen rättshandling kan te sig som en ytterst

124 Se remissyttrande från exempelvis Almega, Almi företagspartner, Bolagsverket, Region Skåne, Göteborgs tingsrätt och Malmö tingsrätt.

125 Se remissyttrande från exempelvis Formas, Forte, Handelshögskolan i Stockholm och Kungliga vetenskapsakademin.

ingripande handling i förhållande till borgenärerna. Bolaget riskerar då med stor sannolikhet att gå i konkurs vilket skulle kunna sätta många borgenärer i ett sämre läge. Även om den rättshandlingen som gäldenären företagit utan rekonstruktörens samtycke inte behöver äventyra hela rekonstruktionen så innebär det ett illojalt beteende mot rekonstruktören vilket kan komma att försvåra rekonstruktörens arbete under en fortsatt rekonstruktion om gäldenären fortsätter med samma beteende.

Lagstiftaren bakom gällande rätt på området argumenterade utifrån att rekonstruktionsförfarandet är en för gäldenären frivillig åtgärd och att denna därför inte torde vilja göra annat än att samarbeta med rekonstruktören. Men som har belysts ovan så skulle man kunna uttrycka det som att gäldenären trots allt har en viss ”hållhake” mot rekonstruktören i form av dels att det är denne som betalar rekonstruktörens arvode men också för att det är bra för rekonstruktören med en lyckad rekonstruktion istället för en avbruten rekonstruktion.

Till skillnad från lagstiftaren så ansåg Entreprenörskapsutredningen att detta förhållande var en problematik värd att beakta. För att råda bot på problematiken har nu föreslagits en regel som öppnar upp en möjlighet att få rättshandlingen att gå åter, förutsatt att motparten inte var i god tro avseende rekonstruktionen. Det nya förslaget från Entreprenörskapsutredningen innebär därför en betydande förändring i denna del då.

Remissinstanserna har visat skiftande inställning till förslaget. De som ställer sig negativa till förslaget poängterar dels frivilligheten som följer i en rekonstruktion samt gäldenärens bibehållna rådighet vid en företagsrekonstruktion till skillnad från vid en konkurs. Vid en konkurs så förlorar gäldenären rådigheten över bolaget och dess egendom, vid en företagsrekonstruktion så är det fortfarande gäldenären som styr. Även om förfarandet bygger på frivillighet så finns det vissa delar som man aldrig kommer att komma ifrån – till exempel att det är gäldenären som betalar rekonstruktörens arvode. Det är förhållanden som skapar en situation där det kan vara önskvärt att kunna gå in och regler i viss mån även i frivilligheten. En regel som den föreslagna skulle på ett sätt stärka rekonstruktörens roll i förhållande till gäldenären och även kunna leda till att gäldenären förhåller sig bättre till vad lagen uttrycker – att denne ska inhämta rekonstruktörens samtycke vid företagande av rättshandling.

Det Nordisk-Baltiska nätverket har också behandlat frågan om rekonstruktörens samtycke. Nätverket uttrycker en rekommendation om att ge gäldenären rätt att företa alla de

rättshandlingar som tillhör den löpande driften utan rekonstruktörens samtycke, något som även en remissinstanserna har utryckt ett förslag på. Det kan te sig positivt att gäldenären ska kunna företa sådana rättshandlingar som tillhör den vanliga driften utan rekonstruktörens samtycke, ett problem med detta är dock att det uppstår ett gränsdragningsproblem – vilka rättshandlingar faller under att tillhöra den dagliga driften?

Det följer av 10 § fjärde stycket FRL att superförmånsrätt följer av fordringar som tillkommer efter beslut om företagsrekonstruktion med rekonstruktörens samtycke. Risken finns att det uppstå en situation där leverantören kräver att ett nytt avtal ska tecknas under tiden för rekonstruktionen i syfte att komma åt superförmånsrätten. Denna problematik är däremot inget som utredningen har behandlat närmare men som däremot kan vara ytterst viktig att behandla.

Sammanfattningsvis kan sägas att det finns både för- och nackdelar med den föreslagna ändringen. Däremot torde det vara av väsentlig vikt att rättshandlingar som företas utan rekonstruktörens samtycke ska kunna gå åter och inte äventyra hela rekonstruktionen. Detta dels då det kan frågas om rekonstruktören verkligen står helt oberoende i förhållande till gäldenären samt dels i syfte att skydda verksamheten – anställda, borgenärer och själva företaget. Mot bakgrund av detta ter sig den föreslagna förändringen som en positiv sådan i förhållande till gällande rätt.

9.1.2 Fullföljd som ger allmän förmånsrätt

Fordringar som grundar sig på avtal med rekonstruktörens samtycke alternativt separat ackord föreslår Entreprenörskapsutredningen ska ges allmän förmånsrätt enligt 10 § fjärde stycket FRL om förfarandet skulle utmynna i en konkurs. Skulle det däremot utmynna i ett ackord så ska den allmänna förmånsrätten upphöra att gälla ett år från det att beslutet vunnit laga kraft. Förverkas däremot ackordet under ettårs-fristen så fortsätter fordran att vara förenad med allmän förmånsrätt.

Detta förslag på regel uppställer ett skydd för borgenärerna i och med att de ges allmän förmånsrätt för de fordringar som faller in under regeln. Något som kan upplevas som problematiskt ur gäldenärens synpunkt är att förmånsrätten fortsätter gälla trots att en rekonstruktion kan upplevas som lyckad. Man kan dock fråga sig när en rekonstruktion kan anses som lyckad. Tidsaspekten är något som även det Nordisk-Baltiska nätverket har tagit fasta på. I deras rekommendationer framförs att superförmånsrätt borde gälla men endast under

tillfällen då rekonstruktionen omedelbart efter några veckor efterföljs av en konkurs. Entreprenörskapsutredningen innehåller endast en tidsbegränsning i förhållande till ackord.

För att en borgenär ska vara villig att träffa nya avtal under en gäldenärs företagsrekonstruktion så krävs det att denne ges någon form av skydd, det görs delvis genom denna regel. Borgenären ges då en säkerhet för sin fordran genom en allmän förmånsrätt vid en eventuell efterföljande konkurs, alternativt om ackordet skulle förverkas under ettårsfristen. Några utvecklade synpunkter på detta förslag har inte framförts av remissinstanserna. Entreprenörskapsutredningen har utvecklat förslaget mot bakgrund av tidigare utredningar samt remissinstansernas inställning till tidigare förslag och har därför beaktat tidigare framförd kritik. Mot bakgrund av det ovan framförda torde förslaget därför utgöra en positiv förändring av gällande rätt.