6. Analys
6.6 Avtalsfrihet
Som vi tidigare anfört i arbetet råder det stor frihet för kommuner och landsting att sluta avtal med privata utförare.145 Detta avtal kommer vara styrande för hur förhållandet mellan den privata utföraren och kommunen eller landstinget kommer att se ut. KL har formen av en ramlag och därmed generell karaktär. Detta medför en brist på detaljreglering för exakt vad som ska tas upp i
142 Se avsnitt 3.5.5.
143 Se SOU 2013:79.
144 SOU 2014:31.
145 Se avsnitt 3.2.
avtalet utan stadgar endast att avtal ska slutas om vården av kommunal angelägenhet överlämnas till privat utförare. Hur avtalet sedan är utformat stadgas inte i kommunallagen utan som riktlinjer för detta bör förarbetena till nya laglydelsen beaktas. För att kommunen eller landstingen ska ha rätt till kontroll och uppföljning ska detta regleras på avtalsrättslig väg.146 Avtalet mellan den privata utföraren angående kontroll och uppföljning ska enligt förarbetena reglera kontrollerbara och uppföljningsbara kriterier.147 Utformningen av dessa kriterier diskuteras i stor utsträckning i förarbetena men ger enligt oss mer en uppfattning om lagstiftarens vilja än ett exakt svar. Exempelvis diskuteras mätbarhet av kriterierna men i vilken grad och form det ska vara lämnas till kommunerna att tillgodose i avtalet. Sett till den vaghet som uttrycket mätbarhet innebär kan det enligt vår mening anses att denna fråga lämnas lite väl öppen för tolkning av kommuner och landsting.
Gällande vad avtalet ska reglera, förutom kontroll-, uppföljnings- och insynsrättigheter, är det helt upp till kommunerna eller landstinget att avtala angående innehållet. Anledningen till detta är som tidigare i detta avsnitt nämnt att kommunallagen är en ramlagstiftning och innehåller inte någon styrning i de frågorna förutom på ett övergripande plan. Vad kommunallagen, likväl som speciallagstiftning, saknar i denna bemärkelse är möjligheterna till tvingande regler om sanktioner mot den privata utföraren om denne bryter mot avtalspunkterna. Vid ett avtal om kontroll och uppföljning bör sanktionsmöjligheter som viten eller hävning avtalas om enligt oss, för att utöva påtryckning den privata utföraren att avhjälpa ett eventuellt missförhållande eller liknande problem. Att detta inte explicit uttrycks i lagen utan faller in under det avtalsrättsliga området kan verka problematiskt i vår mening. Å ena sidan gäller avtalsfrihet i Sverige, med andra ord, du behöver inte ingå ett avtal om du inte vill. Det torde kunna vara gångbart med en skyldighet eller åtminstone möjlighet i lag för kommuner och landsting att genom sanktioner utöva påtryckningar mot den privata utföraren. I förarbetena argumenterades det för att denna del skulle förbli på en avtalsrättslig nivå för att inte inkräkta på det kommunala självstyret. Det kan å andra sidan tänkas att ett införande borde ge en grundläggande säkerhet mot missade avtalsvillkor från kommuner och landstings sida. Detta för att i slutändan upprätthålla en kvalitativ verksamhet.
6.7 Socialtjänsten
Som vi tidigare anfört finns det vissa begränsningar i speciallagstiftningen inom socialtjänsten gällande överlämnande av kommunal verksamhet till privata utförare.148 På vissa specifika punkter inom KL, såsom uppföljning och kontroll råder stor handlingsfrihet för kommunerna och landstingen själva att genom avtal ange förutsättningarna för hur saker och ting bedrivs. Som framgår av vår exemplifiering genom att lyfta fram socialtjänsten kan dock aktuell speciallagstiftning istället agera inskränkande på denna handlingsfrihet. KL är trots allt en ramlag och anger egentligen enkom grundläggande aspekter, medan speciallagstiftning sedan
146 SOU 2013:53, s. 85.
147 Prop. 2013/14:118, s. 53.
148 Se avsnitt 5.
träder in och påverkar förfarandet ytterligare. Hur dessa i slutändan blir utformade beror givet på vilket rättsområde vi befinner oss inom samt hur speciallagstiftningen i sin tur är utformad. Att därmed enbart angripa KL och dess bestämmelser och ifrågasätta dess frånvaro av viss reglering kanske inte ger en fullt så nyanserad bild av verkligheten som den är konstruerad. Istället är det ett samspel mellan ramlagstiftningen, i detta fall KL, och speciallagstiftning. Det bör dock i sammanhanget påpekas att tidigare avhandlad problematik kopplat till en långtgående avtalsfrihet gällande uppföljning, kontroll och insyn kvarstår.
7. Slutsats
Enligt vår mening kan det diskuteras huruvida detaljstyrning i KL vore av godo eller inte. Det vi har uppmärksammat i förarbetena är varierande argument för och emot angående detaljreglering i kommunallagen. Den slutliga regleringen fick formen av övergripande mål som lämnas till kommuner och landsting att själva definiera och träffa avtal om. Problematik som skulle kunna uppkomma på detta område är en diskrepans i begreppen vars verkningar kan drabba den enskilde som utnyttjar tjänsten. I vår mening skulle en definition eller en precisering kunna avhjälpa den problematik som kan tänkas uppkomma. Exempelvis skulle begreppet kontroll som stadgas i 3 kap. 19 § KL kunna utvecklas betydligt mer från den nuvarande lydelsen då den nu endast säger att kontroll ska ske, inte hur. Att i lagen detaljstyra den kommunala verksamheten som läggs ut på privata utförare är inte önskvärt, men huvuduttrycken i lagen skulle kunna preciseras till åtminstone en grundläggande eller lägsta nivå. Med detta i åtanke skulle det i vår mening ge en konkret grund för avtalet att vila på men även möjlighet till avtal som går utöver de grundläggande bestämmelserna.
Som vi tidigare anfört i arbetet angående sanktioner finns det vare sig i KL eller i speciallagstiftning tvingande regler som behandlar detta149. Detta ska avtalas om mellan kommunerna eller landstingen och den privata utföraren. Exempel på dessa påtryckningsmedel är bestämmelser om hävning av avtal eller möjligheter till vite om inte den privata utföraren avhjälper missförhållanden. I förarbetena till den nya regleringen i KL har detta endast konstaterats att bestämmelser om exempelvis viten eller andra sanktionsmöjligheter ej stadgas i kommunallagen och ska regleras på avtalsrättslig väg.150 Vad vi menar är att möjligheten till åtminstone en reglering angående sanktionsmöjligheter kan vara av godo då det ändå enligt den nya laglydelsen är tvång på att kommunerna eller landstingen ska avtala om kontroll, uppföljning och insyn med de privata utförarna. Med detta ska det inte förstås att vi misstror kommuner och landstings förmåga att ingå giltiga avtal utan resonerar att en reglering av detta slag kan verka förebyggande för att motverka brister inom den lagstadgade kontrollen, uppföljningen och insynen.
Gällande offentlighetsprincipens begränsade tillämpning hos privata utförare av kommunal verksamhet ser vi en tydlig problematik. Här ifrågasätter vi att det framstår som såpass enkelt att åsidosätta grundlagsstadgade bestämmelser. Egentligen kan ju offentlighetsprincipen sägas få stå tillbaka för bestämmelserna om att kommunal verksamhet kan överlämnas till privata utförare.
Detta är en aning besvärligt sett ur juridiskt hänsyn. Processen kring ändring av grundlag är omfattande och ingen lättvindig process. Det bör då frågas huruvida man med enkelhet ändå kan sätta en såpass vital princip som offentlighetsprincipen ur spel. Detsamma gäller angående meddelarfriheten. Att det finns argument för att det är på detta vis förstår vi, men frågan är om enskilda företags intressen bör få företräde framför allmänhetens intresse och rättigheter som ansetts så viktiga att de stadgats i grundlag. För oss framstår det som att man blundat något för denna fråga, istället för att göra exempelvis offentlighetsprincipen och meddelarfriheten gällande
149 Se avsnitt 4.4.
150 SOU 2013/14:118, s. 102.
för privata utförare i tillämpliga delar. Att de inte kan vara tillämpliga fullt ut är förståeligt, men att de åsidosätts mer eller mindre helt och dessa frågor istället ska regleras i avtal förefaller som ett något osäkert förfarande, ur ett rättssäkerhetsperspektiv.
Vidare är vi något fundersamma över att överprövningsmöjligheterna, då genom laglighetsprövning och förvaltningsbesvär, skiljer sig åt vid kommunal verksamhet i egen regi och hos privat utförare. Det är trots allt tal om samma tjänst som ska levereras till medborgarna och dessa mister till viss del sina rättigheter vid överklagan, just på grund av att privata utförare tillhandahåller tjänst istället för kommun eller landsting själva. Att medborgaren är den som slutligen kan bli drabbad i ett sådant scenario står i motsättning till de positiva aspekter som ofta åberopas, för att motivera en utvidgad privatisering inom kommunalrättens område.
Det empiriska material vi anfört i vårt arbete pekar även i riktning på att uppföljning och kontroll varierar i sin omfattning och sitt utförande mellan olika kommuner och landsting. Detta talar enligt vår mening för att en ny laglydelse var ett steg i rätt riktning och att en ny analys av situationen är önskvärd efter att längre tid har förflutit, för att se vilket genomslag den nya formuleringen får. Vi anser att vissa problem kvarstår, utan att ha några säkra belägg för hur framtiden kommer arta sig.
8. Källförteckning
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1993/94:188, Lokal demokrati.
Prop. 2001/02:80, Demokrati för det nya seklet
Prop. 2005/06:115, Nationell utvecklingsplan för vård och omsorg om äldre.
Prop. 2008/09:29, Lag om valfrihetssystem.
Prop. 2008/09:150, Offentlighets- och sekretesslag.
Prop. 2009/10:80, En reformerad grundlag.
Prop. 2013/14:118, Privata utförare av kommunal verksamhet.
Statens offentliga utredningar
SOU 2011:73, På jakt efter den goda affären.
SOU 2013:53, Privata utförare - kontroll och insyn.
SOU 2013:79, Stärkt meddelarskydd för privatanställda inom offentligt finansierad verksamhet.
SOU 2014:31, Visselblåsare - Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden
SOU 2015:24, En kommunallag för framtiden.
Lagrådsremisser
Privata utförare av kommunal verksamhet, överlämnad från regeringen till lagrådet, Stockholm den 23 januari 2014.
Remissyttranden
Remissyttrande, Uppsala universitet, Juridiska fakultetsnämnden, Betänkandet Privata utförare - Kontroll och insyn (SOU 2013:53).
Föreskrifter och allmänna råd
SOSFS 2011:5, Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah.
Litteratur
Björkman, Ulla, Lundin, Olle, Kommunen & lagen - en introduktion, upplaga 4, Uppsala, 2012.
Bohlin, Alf, Kommunalrättens grunder, upplaga. 7, Stockholm, 2011.
Bohlin, Alf, Warnling-Nerep, Wiweka, Förvaltningsrättens grunder, upplaga 2, Stockholm, 2007.
Häggroth, Sören, Andersson, Lars M, Kommunala vägval, Nora, 2012.
Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, upplaga 1, Lund, 2013.
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, upplaga 8, Uppsala, 2015.
Lindquist, Ulf, Losman, Sten, Kommunallagen i lydelse den 1 mars 2009 - En handbok med lagtext och kommentarer, upplaga 11, Stockholm, 2009.
Lindquist, Ulf, Kommunala befogenheter: En redogörelse för kommunernas och landstingens allmänna befogenheter enligt rättspraxis, upplaga 6, Stockholm, 2005.
Madell, Tom, Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan: Rättsliga förutsättningar och utmaningar, upplaga 1, Uppsala, 2010.
Peczenik, Aleksander, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, upplaga 1, Stockholm, 2005.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, upplaga 2, Stockholm, 2013.
Sterzel, Fredrik, Författning i utveckling, Uppsala, 2010.
Strömberg, Håkan, Lundell, Bengt, Allmän förvaltningsrätt, upplaga 25, Stockholm, 2013.
Strömberg, Håkan, Kommunalrätt, upplaga 15, Malmö, 1995.
Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, upplaga 5, Stockholm, 1996.
Örnberg, Åsa, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, upplaga 1, Stockholm, 2014.
Rapporter
Johansson, Tobias, Siverbo, Sven, Camén, Carolina, Offentliga organisationers styrning av privata utförare, Karlstad, 2014.
Konkurrensverket, Konkurrensutsättning inom hemtjänsten och primärvården, 2009.
Socialstyrelsen, Stimulansbidrag LOV – slutrapport, 2010.
Tidskrifter
Hollander, Anna, Madell, Tom, Socialtjänst på entreprenad, FT, 2003, s.15-46.
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 1-10.
Perczenik, Alexander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT, 1990-1991, s. 41-52.
Rättsfall m.m.
Högsta förvaltningsdomstolen HFD 2011 ref. 53
Regeringsrätten RÅ 1980 Ab 453 RÅ 1977 ref. 77 Justitiekanslern
JK 1988 B 3, Anmälan mot privaträttsligt subjekt för undertryckande av yttrandefriheten (censur) kan ej bli föremål för justitiekanslerns ingripande.
Justitieombudsmannen
JO 2002/03, s. 507, Kritik mot en kommunstyrelse som vägrat lämna ut allmänna handlingar med hänvisning till en av domstol fastställd förlikning.
JO 2006/07 s. 497, Fråga om kommun haft möjlighet att i avtal med enskilda förskolor införa vissa villkor med anknytning till offentlighetsprincipen.
Lagkommentarer
Clevesköld, Lars, Socialtjänstlagen, 2 kap. 4 §, lagkommentar not 10, (6 maj, 2015, Karnov Internet).
Clevesköld, Lars, Socialtjänstlagen, 7 kap. 1 §, lagkommentar not 212, (9 maj, 2015, Karnov Internet).
Clevesköld, Lars, Socialtjänstlagen, 13 kap. 1 §, lagkommentar not 341, (12 maj, 2015, Karnov Internet).
Clevesköld, Lars, Socialtjänstlagen, 14 kap. 3 §, lagkommentar not 373, (9 maj, 2015, Karnov Internet).
Heuman, Sigurd, Tryckfrihetsförordningen, 2 kap. 2 §, lagkommentar not 69, (8 april, 2015, Karnov Internet).
Höök, Johan, Kommunallag, 2 kap. 1 §, lagkommentar not 9, (6 april, 2015, Karnov Internet).
Höök, Johan, Kommunallag, 3 kap. 16 §, lagkommentar not 62, (14 april, 2015, Karnov Internet).
Höök, Johan, Kommunallag, 3 kap. 19 §, lagkommentar not 73, (12 maj, 2015, Karnov Internet) Lenberg, Eva, Geijer, Ulrika, Tansjö, Anna, Offentlighets- och sekretesslagen (1 juli, 2014, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 2 §.