Det kommunala huvudmannaskapet - Kommunal verksamhet

2. Kommunal verksamhet

2.3 Det kommunala huvudmannaskapet

Begreppet huvudman är återkommande inom flertalet rättsområden. Begreppet nyttjas för att visa vem som har ansvaret för en uppgift, exempelvis stat, landsting eller kommun. I både speciallag och i allmän lag som avhandlar kommuners och landstings rättigheter och skyldigheter framkommer denna term för att påvisa vilken instans ansvaret för den aktuella verksamheten ska ligga på. Sett till om den faller inom den kommunala kompetensen och inom de av lag särskilt reglerade områdena, är kommunen den som ansvaret för verksamheten ligger på. Innebörden av att ha ansvar för verksamheten är att de nationella riktlinjer som har ställts upp ska stämma överens med vad kommunerna bedriver på lokal nivå.⁴¹ Även begreppet huvudmannaskap ska särskiljas från begreppet ansvar då huvudmannaskap reglerar en mer speciell relation med speciellt ansvar. Här vill lagstiftaren särskilja mellan ansvaret som åligger den privata utföraren och det huvudmannaskap som kommunerna och landstingen har.⁴²

Inom kommunerna är det nämnderna som har det generella ansvaret för den dagliga driften samt att ta beslut för kommunens räkning enligt 6 kap. KL. Vissa av verksamheterna som kan falla in under det kommunala huvudmannaskapet är inte obligatoriska utan så kallade fakultativa och kan bestå av exempelvis kultur- och fritidsverksamhet. Dessa områden är inte lagstiftade att kommunen ska tillhandahålla utan det är upp till kommunerna själva att bedriva denna verksamhet om de vill. Dock finns det områden som inom speciallag är reglerade varvid de är obligatoriska för kommunerna och landstingen att tillhandahålla. Exempel på denna sorts obligatoriska verksamhet är hälso- och sjukvård, socialtjänst och skolan. För dessa är

39 Bohlin, Kommunalrättens grunder, s. 109.

40 Prop. 2013/14:118, s. 32f.

41 SOU 2013:53, s. 97.

42 SOU 2013:53 s. 107f.

kommunerna automatiskt huvudmän och har ansvar för. Med detta sagt innebär detta inte att kommunerna och landstingen enskilt måste driva denna sorts verksamheter. Kommun och landsting är bemyndigade att genom 12 kap. 4 § RF sköta förvaltningsuppgifter men dessa kan även överlämnas till privata utförare. Om en förvaltningsuppgift är överlämnad till en privat utförare men inbegriper myndighetsutövning måste detta ha stöd i lag. Den privata utföraren får inte ha hand om denna sorts verksamhet utan den ligger på kommunens ansvar och därmed i förlängning inom det kommunala huvudansvaret.⁴³ Om det särskilt anges att verksamhet ska utföras av kommuner eller landsting själva är det inte möjligt för privaträttsliga organ att utföra densamma, om det inte återfinns stöd för detta i speciallagstiftning. Exempelvis finns stöd för att överlämna uppgifter av detta slag i 2 kap. 5 § SoL samt 23 kap. 4 § skollagen (2010:800).⁴⁴ 2.4 Överlämnande av förvaltningsuppgifter

Enligt 12 kap. 4 § RF kan förvaltningsuppgifter överlämnas till kommuner och landsting som i sin tur får överlämna dessa uppgifter till juridiska personer och enskilda individer. Detta överlämnande kallas för delegering i doktrin och förarbeten men uttrycks endast som överlämnande i lagtext. ⁴⁵ Regleringen av huruvida kommuner får lämna över förvaltningsuppgifter styrs av 3 kap. 16 § KL som stadgar att efter beslut av fullmäktige får överlämnande av kommunal angelägenhet ske till juridisk person eller enskild individ.

Överlämnandet får dock inte ha särskild ordning föreskrivet och med det förstås att det inte är explicit stadgat att kommuner och landsting ska vara huvudmän. ⁴⁶ Paragrafen stadgar också att om vården av en angelägenhet innehåller myndighetsutövning ska det enligt 12 kap. 4 § RF finnas stöd i lag för detta. Kommuner och landsting handhar många områden som är reglerade i speciallag och därav måste dessa lagar medge överlämnande av verksamhet till privata utförare.

Huruvida överlämnande kan ske måste området falla inom den kommunala kompetensen samt att risken ska vara ringa för kompetensöverskridande vid de privata utförarnas verksamhet.⁴⁷

2.5 Överlämnande av vården av kommunala angelägenheter utifrån gällande rätt

Kommunala verksamhetsformer och därtill hörande angelägenheter regleras i 3 kap. 16 - 19 b §§

KL. 3 kap. 16 § KL tar sikte på vad som gäller för överlämnande av vården av kommunala angelägenheter. Här stadgas att kommun eller landsting efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av en kommunal angelägenhet till en juridisk person eller en enskild individ. Denna bestämmelse får dock inte användas som stöd för att överlämna vård av angelägenhet som innebär myndighetsutövning eller om det i lag eller annan förordning anges att angelägenheten ska bedrivas av en kommunal nämnd. Allmänhetens rätt att ta del av handlingar hos vissa

43 SOU 2013:53, s. 99.

44 Se Höök, Kommunallag, 3 kap. 16 §, lagkommentar not 62, (14 april, 2015, Karnov Internet).

45 Örnberg, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, s. 273.

46 Prop. 2013/14:118, s. 25.

47 Prop. 2013/14:118, s. 25.

juridiska personer regleras också i paragrafen. Gällande denna rätt hänvisas till 2 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

I 3 kap. 16 a § KL klargörs vad som menas med helägda samt delägda kommunala bolag. Där stadgas att detta är ett aktiebolag där kommun eller landsting, direkt eller indirekt, innehar samtliga aktier i bolaget. Vidare fastställs att ett delägt kommunalt bolag är ett aktiebolag eller handelsbolag, där kommun eller landsting har bestämmanderätten tillsammans med ytterligare part.

3 kap. 17 § KL ställer upp ett antal rekvisit som ska vara uppfyllda för att få överlämna vård av kommunal angelägenhet till ett helägt kommunalt bolag i enlighet med 3 kap. 16 § KL. Dessa rekvisit framgår av sex stycken punkter och paragrafen lyder enligt följande:

Om en kommun eller ett landsting med stöd av 16 § lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett helägt kommunalt bolag, ska fullmäktige

1. fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten,

2. se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheter som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen,

3. utse samtliga styrelseledamöter,

4. se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas, 5. utse minst en lekmannarevisor, och

6. se till att bolaget ger allmänheten insyn i den verksamhet som genom avtal lämnas över till privata utförare.

3 kap. 18 § KL reglerar motsvarande scenario gällande om kommunal angelägenhet ska lämnas över till ett delägt kommunalt bolag. I detta fall ska fullmäktige säkerställa att bolaget blir bundet av de villkor som åsyftas i 17 § i en utsträckning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art samt övriga omständigheter. I de delägda kommunala bolag som inte omfattas av 2 kap. 3 § OSL ska fullmäktige arbeta för att allmänheten ska ha rätt att ta del av handlingar hos bolaget enligt de grunder som gäller för allmänna handlingars offentlighet i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105) och OSL.

3 kap. 18 a § KL reglerar att fullmäktige ska utse en lekmannarevisor till hel- eller delägda kommunala bolag. Denna revisor ska vara någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § KL valts för granskning av styrelsen och övriga nämnders verksamhet.

I 3 kap. 18 b § KL regleras vad som gäller särskilt för stiftelser och föreningar. Här klargörs att 3 kap. 17 § p. 1-4 samt p. 6 gäller när kommunen eller landstinget ensamt bildar en stiftelse för kommunal angelägenhet. Fullmäktige ska också utse minst en revisor till en sådan stiftelse.

Även här ska revisorn vara någon av de revisorer som enligt 9 kap. 1 § valts för att granska styrelsen samt övriga nämnders verksamheter. I 3 kap. 18 b § 2 st. KL anges att vad som sägs i 18 § också gäller en förening där kommunen eller landstinget bestämmer tillsammans med annan part och om kommunen eller landstinget tillsammans med någon annan bildar en stiftelse för att

utföra kommunal angelägenhet. Det avslutande stycket i 3 kap. 18 b § KL säger att vad som anges i 3 kap. 17 § KL om bolagsordningen ska vid tillämpningen av första och andra styckena istället åsyfta stadgarna i en förening och stiftelseförordnandet eller stiftelseurkunden i en stiftelse.

3 kap. 18 c § KL definierar vad som menas med en privat utförare. En privat utförare är en juridisk person eller en enskild individ som innehar vården av en kommunal angelägenhet i enlighet med 3 kap. 16 § KL. Hel- eller delägda kommunala bolag, stiftelser samt föreningar som avses i 3 kap. 18 b § KL faller utanför definitionen av privat utförare. Enligt den gamla lydelsen i 3 kap 19 § KL definierades kommunala entreprenader som överlämnandet av vården av en kommunal angelägenhet till någon annan. Med ändringen av denna paragraf ville lagstiftaren definiera begreppet entreprenad och detta ersattes då med begreppet privat utförare. Detta på grund av en vilja från lagstiftarens sida att förtydliga lagtexten. Lagstiftaren ansåg att privata utförare är ett mer inkluderande begrepp än entreprenad. Tidigare kunde det missförstås att entreprenad endast handlade om upphandlandet av tekniska tjänster men med bytet av ord inkluderar detta även exempelvis tjänster inom äldreomsorgen som tillhandahålls av privata bolag som slutit avtal med kommunen.⁴⁸

I enlighet med 3 kap. 19 § KL ska kommunen respektive landstinget kontrollera och följa upp verksamheten, när vården av kommunal angelägenhet genom avtal har lämnats över till en privat utförare. Den tidigare lydelsen innebar att kommun eller landsting skulle tillförsäkra sig möjlighet att kontrollera och följa upp verksamhet som lämnats över till privat utförare. Denna möjlighet har alltså ändrats till ett ska-krav i den nya laglydelsen. Istället för att tillförsäkra sig enbart en möjlighet ska kommun eller landsting ta till faktiska åtgärder.⁴⁹ I koppling till detta regleras även insynen när kommun eller landsting sluter avtal med en privat utförare i 3 kap. 19 a

§ KL. Här stadgas att kommunen respektive landstinget i sådant fall genom avtalet ska garantera information som möjliggör att allmänheten kan få insyn i den verksamhet som lämnats över till den privata utföraren. Denna nya lydelse skiljer sig från den gamla lydelsen genom att det inte längre endast är en målsättning att garantera allmänheten insyn i kommunal verksamhet som bedrivs av privata utförare. Kommun eller landsting ska genom avtal reglera vilken information som ska lämnas av den aktuella privata utföraren.⁵⁰

Slutligen regleras vad som gäller angående mål och riktlinjer för verksamhet som läggs ut på privat utförare i 3 kap. 19 b § KL. I enlighet med denna bestämmelse ska fullmäktige för varje mandatperiod anta ett program med mål och riktlinjer för sådana kommunala angelägenheter som utförs av just privata utförare. I detta program ska det framgå hur fullmäktiges mål, riktlinjer samt övriga föreskrifter på området ska följas upp samt kontrolleras. Det ska även framgå hur allmänhetens insyn ska tillförsäkras. Denna paragraf är helt ny och infördes i och med lagändringen som trädde i kraft 1 januari 2015. ⁵¹

48 Prop. 2013/14:118, s. 41.

49 Prop. 2013/14:118, s. 94.

50 Prop. 2013/14:118, s. 94.

51 Prop. 2013/14:118, s. 95.

2.6 Informationsskyldighet

Den 1 juli 2015 träder en ny generell informationsskyldighet i kraft i KL. Denna informationsskyldighet innebär att information om samtliga utförare ska lämnas, när enskilda kan välja särskilda utförare för kommunala nämnders tjänster. ⁵² Denna generella informationsskyldighet ska motsvara den som tidigare återfunnits i lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Detta innebär att informationen ska vara relevant, saklig, jämförbar, lättillgänglig samt lättförståelig. Vad detta innebär i de specifika situationerna får anpassas utifrån vilken tjänst det är fråga om. Nacka kommun anförde i sitt remissvar angående den nya informationsskyldigheten att denna även bör vara konkurrensneutral.⁵³ I förarbetet till LOV återfinns ett krav på att informationen ska vara saklig, vilket innebär att den även ska vara konkurrensneutral och alltså inte vara till fördel för någon eller några utförare.⁵⁴ Detsamma bör enligt förarbetet gälla för den nya generella informationsskyldigheten som införs i KL. Att informationen ska vara relevant och jämförbar kan exempelvis betyda att den enskilde får information om vilka tjänster leverantörerna tillhandahåller, upplysningar kring personal och deras kompetens, utbildningsnivå, kapacitet och språkkunskaper. Den enskilde bör även få information om utförarens verksamhetsmål, speciella inriktningar, kontinuitet gällande personal och resultat av undersökningar gjorda bland brukare av tjänsten.⁵⁵

Gällande att informationen ska vara lättförståelig innebär detta att informationen ska utformas utefter den enskildes behov. Med bakgrund i detta ska informationen finnas i både muntlig och skriftlig version, men även på olika språk samt också vara anpassad till olika typer av funktionsnedsättning. Informationens lättillgänglighet syftar till att den ska vara möjlig att tillgodogöra sig på olika sätt, i olika forum. Exempelvis bör informationen publiceras på kommunens eller landstingets hemsida, i informationsfoldrar, men även förmedlas muntligt av anställd personal.⁵⁶

Det är nämnderna som ansvarar för de tjänster den enskilde erbjuds, därför menar regeringen att det även ligger på nämndernas ansvarsområde att se till att den information som ges till den enskilde är tillförlitlig. Regeringen har dock påpekat att de inte ser någon risk att kommuner och landsting förbiser informationsskyldigheten och anser därmed inte att denna nya informationsskyldighet bör förenas med någon sanktionsmöjlighet mot kommunerna eller landstingen, i det fall de åsidosätter sin skyldighet.⁵⁷

52 Lagrådsremiss, Privata utförare av kommunal verksamhet, s. 1.

53 Prop. 2013/14:118, s. 63.

54 Prop. 2008/09:29, s. 145.

55 Prop. 2013/14:118, s. 63.

56 Prop. 2013/14:118, s. 63.

57 Prop. 2013/14:118, s. 64.

2.7 Grundläggande principer för kommunal verksamhet 2.7.1 Legalitetsprincipen

För att få ett helhetsperspektiv på hur kommuner och landsting ska tillämpa lagarna finns det i RF stadgat ett antal principer som ska vara ledande för hur sådan verksamhet ska bedrivas.

Legalitetsprincipen är en av dessa och denna stadgas i 1 kap. 1 § 3 st. RF och stadgar att den offentliga makten utövas under lagarna. Denna princip ställer ett krav på normbundenhet för maktutövaren.⁵⁸ Med detta menas att stat, landsting, kommun och myndighet som vill ta ett beslut måste ha stöd i lag för att vara auktoriserade att göra detta. Betungande beslut för enskilda som tas av de ovanstående institutionerna ska även ha stöd i särskild lag. Denna princips tillämpning leder till att det ej kan tas godtyckliga beslut som grundar sig på tillfälligheter i det specifika fallet eller andra kriterier som inte är stadgade i lag. ⁵⁹

2.7.2 Objektivitetsprincipen

Objektivitetsprincipen stadgas i 1 kap. 9 § RF och anger att:

Domstolar samt förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.

Detta är en grundsats för personer som kommer i kontakt med förvaltningsmyndigheter och vars innebörd är att alla ska behandlas lika, oberoende av faktorer som etnicitet, sexuell läggning eller ålder.⁶⁰ Med ordet saklighet i paragrafen menas att ett beslut av en myndighet inte skall missgynna eller gynna enskilda såvida det inte finns stöd i lag för detta. Sakligheten i beslutet av myndigheten får ej grunda sig på ovidkommande faktorer som exempelvis att personen varit otrevlig. Opartiskheten som stadgas i paragrafen handlar om hur beslutsprocessen kan uppfattas från någon utomståendes perspektiv.⁶¹ Denna paragraf ändrades språkligt till att inkludera privaträttsliga objekt som utför förvaltningsuppgifter såväl som myndigheter.⁶²

2.7.3 Serviceskyldigheten

Kommuners serviceskyldighet är inte explicit stadgat i kommunallagen utan kan utläsas ur 4 § förvaltningslagen (1986:223). Kommunala nämnder räknas som om de vore förvaltningsmyndigheter och därmed är FL tillämplig i vissa delar på dess verksamhet.

Serviceskyldigheten består av det som stadgas i 4 § FL, att myndigheten skall hjälpa enskilda med vägledning, råd och annan sådan hjälp som rör myndighetens verksamhetsområde. Frågor ska besvaras så snart som möjligt och om personer har vänt sig till fel myndighet ska myndigheten hjälpa denne till rätta med detta. Serviceskyldigheten är inte obegränsad utan det

58 Se Sterzel, Författning i utveckling, s. 113.

59 Strömberg, Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 68.

60 Strömberg, Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 66.

61 Örnberg, Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt, s. 67.

62 Prop. 2009/10:80 s. 247.

görs alltid en lämplighetsprövning för att avgöra i vilken grad hjälp kan behövas för den enskilde.⁶³

Dock begränsas tillämpligheten av förvaltningslagen på kommunala myndigheter genom 31 § FL som stadgar att 13-30 §§ FL ej gäller för sådana beslut som ska överklagas i enlighet med 10

§ KL. För förvaltningsrättsliga uppgifter som överlämnats till privata utförare gäller vare sig kommunallagens eller förvaltningslagens regler i samma utsträckning som om det utförts i egen regi.⁶⁴

63 Se Bohlin, Warnling-Nerep, Förvaltningsrättens grunder, s. 73.

64 SOU 2013:53, s. 94.

3. Kontroll, uppföljning och insyn

3.1 Inledning

Gällande allmän verksamhet, såsom kommunal verksamhet, är rätten till insyn en viktig princip.

Att myndigheterna är underkastade kontroll inte bara från kontrollerande myndigheter utan även av allmänheten är något som bidrar till att de uppfyller sin plikt. Denna insyn tar sig form främst genom offentlighetsprincipen, som vi senare behandlar i denna framställning.⁶⁵ Det finns flertalet olika kontrollfunktioner av kommunalverksamhet, kommunala tjänstemän och de förtroendevalda. Den mest vitala samt i enskilt fall mest vidsträckta och verkningsfulla kontrollen finns inom besvärsinstitutet. Den möjlighet enskilda har att överklaga kommunala beslut är en fundamental rättighet och en viktig del av kontrollsystemet vi har i samhället.⁶⁶ Med begreppet besvär avses överklagande av förvaltningsbeslut hos högre myndighet eller förvaltningsdomstol. Syftet med dessa besvär är att få beslut ändrat eller upphävt.⁶⁷ Det kan sägas finnas två olika typer av besvär inom svensk förvaltningsrätt. Dessa är förvaltningsbesvär och laglighetsprövning.⁶⁸ Denna typ av kontroll karaktäriseras av att den enskilde själv initierar processen. ⁶⁹ Detta behandlas mer djupgående senare i denna framställning.⁷⁰

En annan kontrollfunktion, som är av mer intern karaktär, är de revisorer som tillsätts av fullmäktige. Dessa revisorer har som uppdrag att granska nämnderna och deras verksamhet.

Revisorerna ska årligen utfärda en revisionsberättelse till fullmäktige, som en typ av återrapportering av resultatet som granskningen lett till. Tidigare var denna revision inget effektivt kontrollinstrument, men nu för tiden är det mer vanligt förekommande med kritiska rapporter och att dessa även får ett stort nyhetsvärde i media. Revisionen har förstärkts genom åren och utgör därför en viktig kontrollfunktion i dagens kommunala verksamhet.⁷¹

Det finns även kontrollfunktioner för kommunal verksamhet på statlig nivå. Exempel på dessa är Justitieombudsmannen och Justitiekanslern. De granskar först och främst tjänstemän och förtroendevalda i allmänt hänseende. Utöver detta återfinns också tillsynsmyndigheter inom vart och ett av fackområdena. På central nivå kan detta exemplifieras av Naturvårdsverket och Socialstyrelsen, medan exempel på dessa tillsynsmyndigheter på regional nivå är Länsstyrelserna. Den tillsyn som utövas hos dessa myndigheter härrör till respektive myndighets kompetensområde.⁷²

65 Se avsnitt 3.5.2.

66 Björkman, Lundin, Kommunen & lagen - en introduktion, s. 86.

67 Strömberg, Lundell, Allmän förvaltningsrätt, s. 181.

68 Bohlin, Warnling-Nerep, Förvaltningsrättens grunder, s. 218.

69 Björkman, Lundin, Kommunen & lagen - en introduktion, s. 86.

70 Se avsnitt 4.1 och 4.2.

71 Björkman, Lundin, Kommunen & lagen - en introduktion, s. 86.

72 Björkman, Lundin, Kommunen & lagen - en introduktion, s. 86f.

3.2. Kontroll och ansvar vid överlämnande av kommunal verksamhet

Som framgår av lydelsen av 3 kap. 19 a § KL regleras landstings och kommuners rätt till insyn av de avtal de slutit med den privata utföraren. Enligt 3 kap. 19 § KL anges att landstingen och kommunerna ska tillförsäkras rätt till att kontrollera och följa upp verksamheten som bedrivs av privat utförare. Detta innebär ingen möjlighet för de kommunala nämnderna att styra det dagliga arbetet utan endast att ha det övergripande politiska ansvaret för verksamheten.⁷³ I 3 kap. 19 a § KL stadgas att kommun eller landsting via avtalet med den privata utföraren skall tillförsäkra sig att allmänheten ges insyn i den verksamhet som lämnats över. Eftersom det kommunala huvudmannaskapet kvarstår även vid överlämnande till privat utförare så är det av stor vikt att avtalet reglerar dessa förhållanden för att kommunen ska kunna uppfylla sitt ansvar mot de boende i kommunen. Örnberg diskuterar med bakgrund i förarbetet till gamla 3 kap. 19 § KL att kommunen fortfarande är ansvarig inför kommunmedlemmarna gällande att verksamheten som bedrivs av den privata utföraren har samma kvalitet som den som bedrivs av kommunen.⁷⁴ Avtalet måste även innehålla allmänna riktlinjer samt de kvalitativa och kvantitativa mål som verksamheten ska ha. Kommunen ska via avtalet garantera att den privata utföraren beaktar de regler som gäller vid offentlig förvaltning och att dessa följs. Det kan dock diskuteras huruvida de privata utförarna ens kan omfattas av dessa regler eftersom de är privaträttsliga subjekt, trots att de utför offentliga förvaltningsuppgifter. Dock har regeringen i förarbetet till den gamla

In document Privata utförare av kommunal verksamhet (Page 17-0)