Kontroll och uppföljning

Begreppen kontroll och uppföljning är enligt oss liktydiga till sin utformning. Med bakgrund i detta analyseras dessa gemensamt för att på så vis ge en så nyanserad bild som möjligt av begreppen. För utövandet av kontroll av verksamhet som utförs av privata aktörer blir 3 kap. 19

§ KL tillämplig. Denna stadgar som tidigare nämnts i arbetet att kommuner och landsting som genom avtal lämnar över vården av en kommunal angelägenhet ska kontrollera och följa upp verksamheten.¹³¹ Av lagtexten framgår att dessa delar ska avtalas om men ger ingen vidare vägledning om vad avtalet ska innehålla eller hur kontrollen ska ske. Detta åligger kommunen eller landstinget att avtala med den privata utföraren om. Lydelsen av 3 kap. 19 a § KL är att fullmäktige inför varje mandatperiod ska anta mål och riktlinjer för verksamheten. Dessa ska sedan de kommunala nämnderna som står som huvudmän för verksamheten kontrollera och följa upp.¹³² Inom de båda tidigare nämnda paragraferna ges kommunen och nämnderna stor frihet att själva utforma hur programmet kring kontroll och uppföljning ska ske. Sett till hur utredningen avhandlar dessa frågor kan det skönjas en önskan att på ett övergripande plan endast reglera att det ska finnas mål och riktlinjer men att dessa lämnas öppet för varje enskild kommun att själva bestämma om.¹³³ Denna frihet att själva reglera hur kontroll och uppföljning ska ske kommer sig ur viljan att inte detaljstyra och skapa administrativt merarbete för kommunerna vid överlämnande av kommunal verksamhet till privata utförare. Vad gäller verksamhet i egen regi har, som tidigare sagt i arbetet, nämnderna rätt att agera direkt för att avhjälpa missförhållanden som kan ha uppkommit.¹³⁴

Regeringen anförde att en tydligare reglering av detta skulle inkräkta på det kommunala självstyret men menar likväl att det finns utrymme för förbättring för kommuner och landstings kontroll och uppföljning. Det som skulle kunna anses vara fördelaktigt med en lagreglerad detaljstyrning enligt oss är möjligheten till att på ett nationellt plan ha samma program med mål och riktlinjer i hela riket. Detta skulle kunna minska diskrepans på området och skapa

möjligen innebära svåra hinder för exempelvis mindre kommuner som inte alls har samma förutsättningar att avsätta medel för de krav som ställts upp. Av förarbetena framgår det, liksom vi tidigare diskuterat, att kraven på kontroll och uppföljning för mindre kommuner kan vara något lägre än för exempelvis ett större landsting.¹³⁵ Dessutom kräver olika områden olika regleringar och därmed torde detta öka svårigheten för en övergripande styrning. Av propositionen framkommer dock delade åsikter huruvida denna reglering ska verka på ett övergripande plan eller om regleringen ska vara mer preciserade angående exempelvis nämndernas kontroll och uppföljning. Flera remissinstanser har i sina svar anfört att en tydligare reglering av exempelvis nämndernas uppföljning skulle var önskvärt.¹³⁶ Svaren kan enligt vår mening möjligen tolkas som ett utfall av vilka intressen de olika organisationerna har i den aktuella frågan.

Eftersom ändringarna i kommunallagen trädde ikraft den 1 januari 2015 kan det tänkas att det för tillfället svårligen kan dras allt för stora slutsatser av den nya laglydelsens betydelse för området. Dess verkningar kommer med tiden att visa sig i form av ny praxis på området, doktrin samt tydliggöra hur kommuner och landsting kommer att upprätta mål och riktlinjer i enlighet med 3 kap. 19 b § KL.

6.5 Insyn

6.5.1 Offentlighetsprincipen

Vi har tidigare lyft fram att offentlighetsprincipens tillämpning skiljer sig åt vid verksamhet i egen regi och hos privata utförare.¹³⁷ Med stöd i vad Madell och Indén anför i sammanhanget kan offentlighetsprincipens begränsade tillämpningsområde ses som en svaghet då kommunal verksamhet bedrivs av privata utförare. Offentlighetsprincipen görs nämligen inte gällande för privaträttsliga subjekt. ¹³⁸Att en grundlagsstadgad princip på detta sätt åsidosätts enkom för att kommunal verksamhet bedrivs på annat vis än vad som är utgångspunkten rent generellt sett kan enligt vår mening ses som förvånansvärt. För den som är någorlunda insatt i juridik ter det sig troligen tämligen självklart att det krävs långtgående skäl för att i annat fall kunna kringgå grundlagsstadgade bestämmelser. Offentlighetsprincipen kan sägas vara en grundpelare i svensk demokrati och är central i förvaltningspolitiken.¹³⁹ Med bakgrund i att denna princip är så vital kan det möjligen ifrågasättas hur den så enkelt sätts ur spel helt och hållet, då privata utförare aktualiseras inom kommunal verksamhet. Sett till insynsmöjligheterna i kommunal verksamhet för gemene medborgare har det alltså stor påverkan om verksamheten organiseras genom privata utförare. Denna insyn kan kopplas ihop med den kontroll som kommunal verksamhet bör kunna underkastas.

135 Se avsnitt 3.4 och prop. 2013/14:118, s. 48.

136 Prop. 2013/14:118, s. 45f.

137 Se avsnitt 3.5.3.

138 Madell, Indén, Offentlig-privat samverkan: Rättsliga förutsättningar och utmaningar, s. 74.

139 Prop. 2001/02:80, s. 110.

Det allmänna är enligt oss en viktig och effektiv kontrollfunktion i den meningen att de med stöd i offentlighetsprincipen kan åberopa handlingars offentlighet för att på så vis kunna få ta del av kommunala dokument. Detta i syfte att kontrollera hur exempelvis verksamheten bedrivs eller vissa förfaranden hanteras. Denna kontrollfunktion försvinner, om inte helt så åtminstone till stor del, då verksamhet förläggs hos privat utförare istället för att kvarbliva i egen regi. Lösningen har i den nya laglydelsen istället blivit att kommun eller landsting ska avtala sig till insyn med de privata utförare som ska bedriva verksamhet inom det kommunala. Detta är något som i allmänhänsyn kan ses som mindre önskvärt även om det finns andra parametrar att ta i beaktande också såsom att konkurrenter till den aktuella privata utföraren kan tillskansa sig känslig information i det fall offentlighetsprincipen hade gällt även dessa aktörer.

Det har konstaterats i tidigare lagförarbeten att insyn i kommunal verksamhet som bedrivs på det som då kallades entreprenad inte kan ha lika stor omfattning som verksamhet i egen regi.

Förslag om insyn i det som då definierades som entreprenadverksamhet ledde aldrig hela vägen fram till att bli lagstiftning på området på grund av att regeringen hyste farhågor över att privata aktörer skulle bli avskräckta att utföra kommunal verksamhet om insynen blev allt för långtgående. Detta skulle då i sin tur minska konkurrensutsättningen inom kommunal verksamhet.¹⁴⁰ Att förorda det ena perspektivet före det andra görs svårligen och det kanske inte heller ens är möjligt att göra denna jämförelse.

Det är helt motsatta intressen som möts och ska försöka samspela inom ramen för kommunal verksamhet, där såväl konkurrens, valfrihet, kvalitet, kontroll, uppföljning samt insyn ska tillgodoses. Regleringen av insyn ska därför inte formuleras så att denna förvrider konkurrenssituationen bland privata utförare av kommunal verksamhet. Det uppkommer alltså en avvägningsproblematik mellan allmänhetens rätt till insyn och de privata aktörernas rätt att undanhålla viss information, i syfte att andra aktörer inte ska kunna ta del samt utnyttja just densamma.¹⁴¹

Att utvidga offentlighetsprincipens tillämpningsområde till att innefatta även privaträttsliga subjekt skulle kunna ses som positivt ur insynshänsyn för det allmänna. Däremot skulle en sådan ändring förmodligen bidra med en begränsad skara av privata utförare som har intresse i att bedriva kommunal verksamhet. Detta eliminerar då en av grunderna till att använda sig av privata utförare, nämligen att konkurrensutsätta verksamheten och öka valfriheten för brukarna av tjänsten.

Insyn har genom en ökad privatisering försvårats i kommunal verksamhet, vilket även återspeglas genom det faktum att lagstiftaren ansett det behövligt att i den nya laglydelsen i KL ställa högra krav på att detta tillgodoses.

Ur ett lagstiftningsperspektiv kan det även ifrågasättas om en grundlagsstadgad princip av det slag som offentlighetsprincipen ska kunna sättas ur spel genom vanlig lagreglering gällande överlämnande av kommunal verksamhet. Grundlag väger tyngre än vanlig lag, vilket får denna

140 Prop. 2001/02:80, s. 104.

141 Prop. 2001/02:80, s. 104.

situation att framstå som oförenlig med vad som görs gällande i juridiskt hänseende och sett till den vedertagna rättskälleläran enligt vår mening.

6.5.2 Meddelarfriheten

Som vi tidigare lyft fram gäller meddelarfrihet inte för anställda hos en privat utförare i samma utsträckning som den gör för anställda hos kommun eller landsting.¹⁴² Att detta ansetts vara bekymmersamt kan utläsas från det faktum att en utredning tillsattes för att särskilt utreda ett stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet. ¹⁴³ Även meddelarfriheten fyller en slags kontrollfunktion och när denna ej är tillämplig i kommunal verksamhet vilken bedrivs av privata utförare sätts denna kontroll ur spel. Meddelarfriheten kan ses som ett effektivt medel att använda sig av för att främja utveckling och ett verktyg i arbetet mot missförhållanden, korruption och dylikt. Uppenbarligen anses meddelarfriheten vara värd att värna om, då en utredning som sagt tillsattes. Detta är också en grundlagsstadgad rättighet och att denna inte ska åsidosättas helt, enbart genom att kommunal verksamhet förläggs hos privat utförare framstår som ett förnuftigt resonemang enligt oss. Att missförhållanden och dylikt framkommer anses uppenbarligen vara av stor vikt i lagstiftarens ögon, vilket ytterligare en SOU pekar på. Denna utredning syftar till en arbetsrättslig lagstiftning som ger utrymme för så kallade visselblåsare att frambringa information om allvarliga missförhållanden och då åtnjuta ett stärkt skydd.¹⁴⁴

Att privata utförare kan träffa avtal med sina anställda om begränsningar om att få uttala sig om företaget i exempelvis media är också något som följer av att verksamheten bedrivs just av privat utförare och inte av kommun eller landsting. Det faktum att det råder såpass omfattande avtalsfrihet inom ett område som annars hade varit grundlagsskyddat, där den anställde enligt vår mening dessutom kan anses vara i en underlägsen ställning gentemot sin arbetsgivare kan diskuteras. Återigen är det motstridiga intressen som föreligger och att ge det ena företräde framför det andra innebär att man tar den ena partens sida. Sådant kan tänkas vara grundat på bland annat vilken politisk läggning man har och det är något vi inte ska gå in djupare på i detta arbete. I sammanhanget kan det dock anses som något anmärkningsvärt att meddelarfriheten ansetts vara särskilt värd att värna om då kommunal verksamhet bedrivs av privata utförare, med tanke på SOU 2013:79. Däremot återfinns ingen liknande utredning eller tydligt synsätt gällande offentlighetsprincipens begränsade tillämpning på sådan verksamhet.