1. Inledning
1.4 Metod
Metoden är central för ett vetenskapligt arbete. Det är denna som avgör om ett arbete överhuvudtaget ska kunna anses vara vetenskapligt. Detta innebär ett systematiskt arbete, insamlande av relevant material och argumentation som är logisk och konsistent. Utmärkande för ett rättsvetenskapligt arbete av hög kvalitet är att det ofta präglas av en tämligen fri argumentation. Många olika argument kan användas, utöver det positiva rättskällematerialet.
Exempel på sådant är värderingar, empiri, ändamålsöverväganden etc. Argumentationen inom rättsvetenskapen innefattar även en kritisk granskning av rättsläget, men också rekommendationer.15
Rättsvetenskapen karaktäriseras av en nära relation till rättslivet. Doktrinen har en interagerande funktion till lagstiftning och tillämpande av rätten. Läroböcker och andra rättsvetenskapliga verk används inom den praktiska juridiken och jurister inom det akademiska området har nära och många kontakter med praktiken. Denna relation kan ta sin form av att juridiska rekommendationer framförs i doktrin som sedermera anammas i olika utsträckning av tillämparen.16 Detta är något som särskiljer rättsvetenskapen från flertalet andra discipliner.17 Doktrinens ställning inom den rättsvetenskapliga argumentationen beskriver Kleineman som väldigt viktig. Dels för dess unika ställning i jämförelse med andra vetenskapsdiscipliner men även på grund av rättsdogmatikens systeminterna konstruktion kan den verka enskilt, oberoende av formell auktoritet.18
Ett rättsvetenskapligt arbete kan vara av traditionell karaktär, vilket innebär att det positiva rättskällematerialet utgör hela utgångspunkten för studien. Ett alternativt tillvägagångssätt är dock att inkorporera material, teorier och metoder av andra slag i arbetet. Detta kan ske i form av användande av exempelvis myndighetspraxis, intervjuer, enkäter och statistik. Detta syftar till att nå en intressantare slutprodukt och statistiska uppgifter om faktaförhållanden kan tillföra mycket i ett juridiskt arbete.19 I vårt arbete har vi med bakgrund i nyss nämnda förhållanden valt att använda oss av visst empiriskt material. Detta syftar till att se hur ändamålsenlig lagstiftningen tidigare varit på området och om det återfinns någon problematik, som statistiken i vårt fall visar på.20 Det bör i sammanhanget påpekas att vi inte inhämtat den empiriska datan själva, utan att detta är inhämtat i andra hand från andra källor.
Vi har valt en regelorienterad ansats för vårt arbete. Utgångspunkten i arbetet är aktuella rättsregler, som vi studerat för att sedan diskutera, problematisera och analysera. Metoden vi använt oss av i vårt arbete är i huvudsak rättsdogmatisk. Vi har studerat lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten samt doktrin och övriga allmänt accepterade rättskällor för att på så vis försöka rekonstruera, systematisera och problematisera det utvalda ämnesområdet.21Vi har valt att utgå
15 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 13f.
16 Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, s. 74.
17 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 14.
18 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 35.
19 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 40.
20 Se Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, s. 43.
21 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 21.
ifrån den rättsdogmatiska metoden på grund av dess användbarhet i vårt arbete att systematisera och klargöra den gällande rätten. Denna metod lämpar sig enligt vår mening väl för en regelorienterad ansats och därför är det denna metod som huvudsakligen ligger till grund för arbetet.
Varje särskild disciplin inom rättsvetenskapen, exempelvis civilrätt, offentlig rätt, straffrätt med mera, består enligt Peczenik i huvudsak av rättsdogmatik. Han menar vidare att rättsdogmatikens uppgift är att tolka och systematisera den gällande rätten. Peczenik gör även en viktig åtskillnad mellan den praktiskt verksamme juristen och rättsdogmatikern i användandet av rättsdogmatisk metod. Här lyfts fram att rättsdogmatikern saknar rätt att fatta bindande beslut och att denne gör uttalanden av mer abstrakt karaktär än den praktiskt verksamme juristen samt att rättsdogmatikern inte är lika orienterad på konkreta fall.22
Peczenik betonar dessutom att samtliga vetenskapliga discipliner utgår från vissa grundantagen. Med detta menas att grundantaganden motsvarar sin egen vetenskapsbild. Dessa grundantaganden är enligt Peczenik fyra till antalet och är gällande rätt, rättskällor, argumentationsnormer och materiell rättssäkerhet. Med gällande rätt förstås det material den juridiska argumentationen grundar sig på. Gällande rätt är därmed vad som står i fokus för forskningen. Med rättskällor förstås de källor av rättslig karaktär som vuxit fram i samhället och är bindande eller har stor auktoritet utan att vara bindande. Alla tolkningar inom rättsdogmatiken måste enligt Peczenik baseras på någon av dessa rättskällor. Med argumentationsnormer menar Peczenik de normer som styr den juridiska argumentationen. Det är dessa normer som avgör vilken arbetsmetod som används för rättsdogmatiken. De mest vitala argumentationsnormerna anger hur analogier och motsatsslut bör nyttjas. När det talas om materiell rättssäkerhet avses att de juridiska slutsatserna bör vara synnerligen förutsebara och godtagbara ur ett etiskt perspektiv.23
Enligt Jareborg förknippas rättsdogmatiken först och främst med rekonstruktion av gällande rätt och innefattar även begränsningar som framkommer av maktutövning samt beslutsfattande av domstolar och lagstiftare. Jareborg menar dock vidare att det är fullt möjligt för den rättsdogmatiska argumentationen att gå utanför gällande rätt, för att på så vis bredda perspektivet. Han anför att allt vetenskapligt arbete har till syfte att frambringa nya svar och mer adekvata lösningar, varför det för rättsdogmatikern är berättigat att söka finna ideala lösningar.
Rättsdogmatiken är, tvärtemot övriga rättsvetenskapliga metoder, systemintern. Med bakgrund i detta får rättsdogmatikern likväl räkna med att utgå från en viss sorts maktutövning, detta för att på så vis ha en bundenhet till det som möjliggör en identifiering av systemet.24
Jareborg lyfter fram de olika rollerna inom rättssystemet. Här pekar han på att lagstiftaren stiftar lagar, domaren är den som dömer och rättsdogmatikerns roll är att konstruera ett system av normativ karaktär som ger mening åt lagarna samt domarna. Rättsdogmatikern fyller kanske inte en fullt lika viktig roll för rättsordningen som lagstiftaren och domaren, enligt Jareborg. Däremot
22 Peczenik, FT, 1990-1991, s. 42.
23 Peczenik, FT, 1990-1991, s. 44f.
24 Jareborg, SvJT, 2004, s.4.
menar han att rättsordningen hade varit primitiv utan rättsdogmatikerns bidrag. Med grund i detta fyller rättsdogmatikern en viktig roll och dennes kontribution till rättsordningen är nödvändig för att uppnå förutsebarhet. Här avses rättssäkerhet för enskilda och en kontrollmöjlighet av myndigheters, riksdagens samt regeringens beslutsfattande.25
Vi har valt att undersöka gällande rätt utifrån en problemformulering vilket resulterar i en analys av tidigare uppställda problem. Detta leder sedan i sin tur till en slutsats. Valet av metod är sprungen ur viljan att via befintlig rättsligt material undersöka och definiera de verkningar som kan uppkomma för institutioner som måste tillämpa dessa regler men även för den enskilde som slutligen påverkas av de beslut som tas.
Uppsatsens inriktning kräver enligt vår mening en redogörelse av hur lagstiftningen på området ser ut och vi har där valt att använda rättskälleläran som primärt verktyg för detta.
Grundlag, lag, förarbeten, rättspraxis och doktrin är några av de delar som bildar den traditionella rättskälleläran.26 Dock kan rättskällans utseende och innebörd variera beroende på vilken lagfaren persons perspektiv som intas. Vi har valt att anamma Peczeniks syn på rättskälleläran med dess auktoritära indelning av rättskällor som ska, bör eller får följas.27 Lagar och andra föreskrifter utgör rättskällor som ska beaktas i den juridiska argumentationen. Det finns även andra rättskällor som ska beaktas, men enbart om detta framgår av lag eller föreskrift.
Exempel på rättskällor som bör beaktas inom den juridiska argumentationen enligt Peczenik är prejudikat, lagförarbeten, material som auktoritativt visar innehåller i sedvänjor, internationella konventioner med mera. Exempel på rättskällor som får beaktas är olika typer av institutionella rekommendationer såsom riktlinjer från Konsumentverket och rekommendationer från Sveriges advokatsamfund med mera. Bland de källor som får beaktas innefattas även domar som inte utgör prejudikat, lagförslag, upphävda lagar, doktrin och annat informellt material.28 Fördelen med denna indelning gentemot den traditionella rättskälleläran kan ses som att den senare lider av en avsaknad av tydlig indelning av de olika delarnas tyngd. Tydligheten om de skall, bör eller får användas i den juridiska argumentationen saknas, medan Peczeniks tredelning har en tydligare struktur enligt vårt synsätt. Denna indelning underlättar enligt vår mening den tilltänkte läsarens förståelse för dels den juridiska argumentationen, hur vår rättskultur är uppbyggd men även som förtydligande av den rådande hierarkin av rättskällor i arbetet.29
Angående gällande rätt har vi valt att anta perspektivet av denna som en deskription av lagstiftarens vilja. Vi menar att detta i sig är en förlängning av majoriteten av folkets vilja och måste därmed ses som en deskription av rådande och överenskomna regler. Ideologiskt sett kan normativa inslag variera beroende på partipolitisk åskådning men med den i arbetet behandlade gällande rätten ska förstås regler och principer som agerar styrande i dagens samhälle. Den
25 Jareborg, SvJT, 2004, s. 4f.
26 Korling, Zamboni, Juridisk metodlära, s. 28.
27 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 209.
28 Peczenik, FT, 1990-1991, s. 47f.
29 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 209.
gällande rätten har vi således tolkat dels som ett utfall av demokratins principer men även som en deskription av rådande rättskultur och rättsstat.
Rättsdogmatiken ägnar sig ofta åt analys av vilka argument för eller emot en lösning på ett aktuellt problem som ska anses tillåtna. Här skiljs de lege lata-argumentation och de lege ferenda-argumentation åt enligt tradition. De lege lata-argumentation tar sikte på att återge aktuellt rättsläge medan de lege ferenda-argumentation syftar till att föreslå lösningar på problem som i nuläget kan ses som olösta. Det är vitalt att göra denna åtskillnad och lyfta fram när det är de lege lata-argumentation och när det är de lege ferenda-argumentation som görs gällande i ett rättsvetenskapligt arbete.30 I huvudsak kommer vårt arbete att vara av de lege lata-karaktär, medan ett de lege ferenda-resonemang kommer återfinnas i slutet av arbetet, där vi diskuterar problem och eventuella lösningar på dessa enligt vår egen syn på rättsläget. Bakgrunden är alltså fastställandet av nuvarande reglering på området där vi funnit problem och där lagen kan anses vara otillfredsställande i någon mån. På detta vis försöker vi lyfta fram de frågor som kan behöva utredas vidare, i enlighet med Lehrbergs syn på de lege ferenda.31