Bakgrunden till undantaget för passivt saluhållande För att förstå de överväganden som föranledde utformningen av För att förstå de överväganden som föranledde utformningen av

undantagsbestämmelsen för passivt saluhållande i 4 kap. 4 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter måste man gå till-baka till marknadsföringsbegreppet i 1970 års marknadsföringslag.⁴ I förarbetena framhölls beträffande lagens allmänna inriktning att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring borde vara tillämp-lig på reklamåtgärder och andra handlingar som företas vid mark-nadsföring av vara eller tjänst. I begreppet markmark-nadsföring låg att det skulle vara fråga om åtgärder som syftade till att främja avsättning av varor eller tjänster. Hit hörde i första hand framställningar och andra handlingar som vände sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis annonser och säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning. Termen marknadsföring täckte också åtgärder inriktade på enskilda individer, såsom en försäljares säljargument vid förhandling med en enskild kund. Däremot omfattades inte framställningar i inköpsverksamhet. Den från praktisk synpunkt mest betydelsefulla typen av marknadsföringsåtgärd ansågs vara framställningar i ord, bild etc., framför allt i form av reklam som riktade sig till en större krets personer.⁵ I specialmotiveringen angavs att regeln inte kunde tas till intäkt för ett förbud mot försäljning av en viss vara på grund av att den är av undermålig kvalitet eller inte uppfyllde vissa säker-hetskrav eller på grund av att det över huvud taget inte ansågs önsk-värt att varor av ifrågavarande slag bjöds ut på marknaden.⁶

Marknadsföringsbegreppet i 1970 års marknadsföringslag verkar alltså inte ha innefattat passivt saluhållande. En ändrad inriktning kan iakttas i 1975 års marknadsföringslag.⁷ I förarbetena gjordes tillägget att redan själva saluhållandet, även om det är rent passivt, borde

an-4 Lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring.

5 Prop. 1970:57 s. 64.

6 A. prop. s. 88.

7 Marknadsföringslagen (1975:1418).

ses vara en sådan åtgärd. Likaså att begreppet marknadsföring måste anses innefatta inte bara försäljning utan också uthyrning och lik-nande förfaranden.⁸

Det är svårt att förstå vilken problembild som föranledde denna kursändring i 1975 års marknadsföringslag. Trots avsaknaden av moti-vering har uttalandet om passivt saluhållande på ett ganska okritiskt sätt kommit att upprepas i senare förarbeten⁹, samt i praxis. I för-arbetena till 1995 års marknadsföringslag¹⁰ gavs marknadsförings-begreppet en ännu vidare innebörd så att det också omfattade åtgär-der som syftade till att främja näringsidkarens tillgång till produkter, främst inköpsreklam.¹¹

Den 6 juli 1998 antogs 1998 års tobaksreklamdirektiv.¹² I Sverige påbörjades ett arbete med att genomföra direktivet, och regeringen lade år 1999 fram propositionen Indirekt tobaksreklam m.m.¹³ Där föreslogs bl.a. att en ny 14 a § skulle införas i dåvarande tobakslagen (1993:581), där marknadsföring av tobaksvaror till konsumenter för-bjöds, dock skulle förbudet inte omfatta saluhållande. Det var alltså här som ett förslag till undantag för passivt saluhållande introduce-rades. Förslaget motiverades kortfattat med att all marknadsföring inte kunde förbjudas, utan i vart fall måste själva saluhållandet tillåtas.¹⁴ Regeringen ansåg att det var lämpligt att låta regleringen utgå från begreppet marknadsföring.¹⁵ Å andra sidan angavs i författningskom-mentaren att 14 a § var avsedd att ha samma innebörd som reklam-förbudet i artikel 3, punkterna 1, 4 och 5, och att definitionerna av tobaksvaror och av reklam skulle ha samma innebörd som artikel 2.1 2 i direktivet.¹⁶

EG-domstolen ogiltigförklarade emellertid 1998 års tobaksreklam-direktiv i oktober 2000.¹⁷ Regeringen återkallade då propositionen.

Tobaksreklamdirektivet återkom i ny tappning år 2003. Det svenska genomförandet år 2005 präglades av delvis andra överväganden än de

8 Prop. 1975/76:34 s. 124.

9 Prop. 1977/78:178 s. 47, prop. 1977/78:178 s. 47, prop. 1993/94:98 s. 20, prop. 1999/2000:111 s. 17, prop. 2001/02:64 s. 20, prop. 2004/05:118 s. 59, prop. 2007/08:115 s. 142, prop. 2017/18:156 s. 80 och 83.

10 Marknadsföringslagen (1995:450).

11 Prop. 1994/95:123 s. 164.

12 Europaparlamentets och Rådets direktiv 98/43/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror.

13 Prop. 1999/2000:111.

14 A. prop. s. 36.

100

som gjorts i 1999 års proposition, och ledde till att bestämmelsen om marknadsföring av tobaksvaror år 2005 fick den lydelse som fort-farande gäller, innefattande undantaget för passivt saluhållande.¹⁸ Ändringarna genomfördes i 14 § andra stycket i 1993 års tobakslag och har sedan överförts till 4 kap. 2 § lagen om tobak och liknande produkter. I författningskommentaren till 14 § i 2005 års proposi-tion förklaras att i princip all marknadsföring av tobaksvaror för-bjuds. Vidare att begreppet marknadsföring i tobakslagen har samma innebörd som i 1995 års marknadsföringslag.¹⁹ Här avviker 2005 års proposition alltså från vad som angavs i 1999 års proposition, där man i stället hänvisade till definitionerna i direktivet. I och för sig hade definitionerna en något annan lydelse i 2003 års direktiv jämfört med i direktivet från 1998, men det är förmodligen inte orsaken till att regeringen år 2005 hänvisade till ett inhemskt marknadsförings-begrepp. Möjligen hade regeringen tagit intryck av den diskussion som fördes i 2001 års proposition Vissa tobaksfrågor.²⁰ Där föreslogs vissa skärpningar av reglerna om marknadsföring av tobaksvaror, bl.a.

med avseende på s.k. brand stretching. Begreppen reklam och mark-nadsföring diskuterades då utifrån ett nationellt perspektiv. Av bety-delse kan också ha varit det fokus på artikel 13 i WHO:s ramkon-vention om tobakskontroll som kännetecknade genomförandet år 2005. Styrande för vägvalet verkar ändå ha varit att man ansåg att marknadsföringsbegreppet måste ha samma innebörd som i marknads-föringslagen på grund av sanktionsbestämmelserna om förbud, vite och marknadsstörningsavgift.²¹

Enligt vår uppfattning är förhållningssättet i 1999 års proposition något motsägelsefullt såtillvida att man å ena sidan behåller mark-nadsföringsbegreppet, och å andra sidan, såvitt gäller undantaget för passiv saluhållning, hänvisar till tobaksreklamdirektivets bestämmel-ser. Systematiskt har det ändå en fördel jämfört med uttalandet i 2005 års proposition, där man synes bortse från kravet på direktiv-konform tolkning. Här kan också noteras att av remissinstanserna år 2005 hade bl.a. Marknadsdomstolen föreslagit en större överens-stämmelse med tobaksreklamdirektivet.²²

18 SFS 2005:369.

19 Prop. 2004/05:118 s. 59, se även s. 32–33.

20 Prop. 2001/02:64, se särskilt s. 18–20.

21 Prop. 2004/05 :118 s. 33.

22 Prop. 2004/05:118 s. 29.

Utgångspunkten att tobakslagens marknadsföringsbegrepp ska tolkas som i 1995 års marknadsföringslag, i stället för direktivkon-formt, tycks inte ha ifrågasatts i senare lagstiftningsomgångar gällande tobak, utan har tvärtom kommit att cementeras. När tobaksprodukt-direktivets bestämmelser om e-cigaretter skulle genomföras angavs i författningskommentaren att begreppet marknadsföring har samma innebörd som i marknadsföringslagen, vilket föranledde behov av ett undantag för passivt saluhållande.²³ Detta trots att en ingående dis-kussion om olika bestämmelser och begrepp i direktivet förs i skälen för regeringens förslag.²⁴ Marknadsföringsförbudet för e-cigaretter, liksom undantaget för passivt saluhållande, fick också en utformning som i stort motsvarar bestämmelsen för tobaksvaror. När reglerna i tobakslagen och lagen om elektroniska cigaretter och påfyllnings-behållare upphävdes och ersattes av lagen om tobak och liknande produkter anfördes på nytt att med marknadsföring enligt tobakslagen avses samma sak som i 3 § i den nu gällande marknadsföringslagen (2008:486).²⁵

En något mer problematiserande diskussion ägde däremot rum när direktivet om otillbörliga affärsmetoder skulle genomföras.²⁶ 2005 års marknadsföringsutredning menade att direktivet föranledde åtskilliga ändringar i lagtexten, men att gällande praxis i stora stycken kunde antas komma att vara relevant även i fortsättningen. Att på förhand närmare ange i vilken utsträckning så skulle vara fallet ansågs inte vara möjligt, utan det fick överlämnas till rättstillämp-ningen.²⁷ Marknadsföringsbegreppet kontrasterades mot direktivets begrepp ”affärsmetoder”, och uppfattningen var att begreppet affärs-metod i sak i stort sett motsvarade innebörden av begreppet mark-nadsföring, men hade en vidare innebörd. Det ansågs vanskligt att fullt ut bedöma vilka konsekvenser en omdefiniering av begreppet skulle få, vilket talade för att behålla marknadsföringsbegreppet.²⁸ En majoritet av remissinstanserna förordade att marknadsföringsbegrep-pet skulle omdefinieras och utvidgas till att även omfatta efterköps-situationer. Regeringen stannade dock vid att behålla begreppet

mark-23 Prop. 2016/17 :132 s. 89.

24 A. prop. s. 40–45.

25 Prop. 2017/18:156 s. 80, 83.

26 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga

102

nadsföring, men att det skulle omfatta även vad som avses med affärsmetoder enligt direktivet.²⁹