Förbuden mot marknadsföring av e-cigaretter m.m

och YGL-undantaget

Utredningen bedömer att tre slags lagstiftningsändringar skulle kunna vara aktuella såvitt gäller 4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter:

1. Att införa ett något mer långtgående förbud än det som stadgas i 4 kap. 3 §, om det kan identifieras ett behov av att förbjuda kom-mersiella meddelanden vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllningsbehål-lare, och som är av sådant slag att de faller utanför TF och YGL.

2. Att ta bort YGL-undantaget i 3 § andra stycket andra punkten, ifall det kan anses obehövligt.

3. Att redaktionellt ensa ihop 4 kap. 1–4 §§.

Finns det företeelser i tryckt skrift som faller utanför förbudet i 4 kap. 3 § lagen om tobak och andra produkter?

I ett avgörande från EU-domstolen gällande artikel 3 i tobaks-reklamdirektivet fastslås att uttrycket tryckta publikationer endast kan anses omfatta sådana publikationer som tidningar, tidskrifter och magasin, men inte föreningsblad för lokala föreningar, program för kulturevenemang, affischer, telefonkataloger samt olika flyg- och reklamblad. Vidare uttalade EU-domstolen i samma avgörande att även om förbuden mot reklam eller sponsring, som föreskrivs i artiklarna 3 och 4 i tobaksreklamdirektivet, får till verkan att de

indirekt försvagar yttrandefriheten, förblir den journalistiska yttrande-friheten okränkt. Följaktligen påverkas inte det redaktionella arbete som journalister utför.⁹⁹ Starka skäl talar för att EU-domstolen skulle komma till samma slutsatser vid en tolkning av begreppen ”pressen”

och ”andra tryckta publikationer” i artikel 20.5 a i tobaksprodukt-direktivet.

Liknande överväganden har för övrigt gjorts i ett avgörande som gällde en annonstidning som en veckotidning publicerat, vari ingick två artiklar som publicerats mot ersättning från sponsorer. EU-domstolen kom fram till att direktivet om otillbörliga affärsmetoder inte skyddar en konkurrent till en tidningsutgivare som publicerat material som marknadsför produkter och tjänster åt de betalande annonsörerna utan att materialet har försetts med ordet annons.

Samtidigt påminde EU-domstolen om punkt 11 i den svarta listan (en bilaga till direktivet), som gäller hänvisningar till annonser i redaktionell form. Bestämmelsen stadgar att det alltid är en vilse-ledande och otillbörlig affärsmetod att använda material från medi-erna för att göra reklam för en produkt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form).¹⁰⁰

Eftersom den journalistiska yttrandefriheten får förutsättas vara okränkt påverkar inte artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet det redaktionella arbete som journalister utför. Det som behöver regle-ras, såvitt gäller tryckta skrifter, torde därför vara kommersiella med-delanden för e-cigaretter och påfyllningsbehållare till konsumenter, i tidningar, tidskrifter och magasin. Innebörden av begreppet kom-mersiella meddelanden har redovisats tidigare med hänvisning till praxis från EU-domstolen (se avsnitt 4.2.1 och 4.2.2 ovan). Det är fråga om traditionell reklam, men även andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder. Den traditionella reklamen fångas upp av förbudet i 4 kap.

3 § mot kommersiella annonser i periodiska skrifter eller andra jäm-förbara skrifter på vilka TF är tillämplig. Fråga kan ställas vad som gäller för annonser i redaktionell form. Ett hypotetiskt exempel skulle vara att en dagstidning ger ut en annonsbilaga eller en annons-tidning för e-cigaretter. Av förarbetena framgår att bestämmelsen i

132

1 kap. 12 § TF inte är avsedd att inskränka journalistiken. Gränsen bör dras så snävt att endast meddelanden som har rent kommersiell karaktär faller utanför TF.¹⁰¹ Reportage från vinprovningar och restauranger omfattas inte. Det ska vara fråga om annonser som syftar till avsättning av varor eller tjänster. Massmedieutredningen hade med kommersiell annons avsett ”sådan annons eller därmed jämställt meddelande som syftar till att främja avsättning av vara eller tjänst och som avser näringsidkares affärsverksamhet eller där till-handahållen vara eller tjänst”. Utanför tillämpningsområdet faller annonser vars ändamål är att vinna anslutning till en idé eller till reli-giösa, politiska eller andra ideella sammanslutningar. Redaktionell text är fortfarande tryggad av TF.¹⁰² Enligt grundreglerna för reklam står klart att man ska kunna skilja mellan annons och annan tidnings-text. Avgörande bör vara om själva publiceringen av reklamen skett i näringsidkarens intresse.¹⁰³

Mot bakgrund av ovanstående uttalanden bedömer utredningen att även annonsbilagor skulle anses utgöra kommersiella annonser.

Även sådan reklam för e-cigaretter och påfyllningsbehållare är där-med förbjuden.

Marknadsföringslagen gäller för kommersiell reklam och annan kommersiell marknadsföring.¹⁰⁴ I svensk rätt finns en uttrycklig regel om reklamidentifiering i 9 § marknadsföringslagen. Dold reklam är inte tillåten.¹⁰⁵

Vid genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder angavs att principen om reklamidentifiering kommer till uttryck i ett flertal av direktivets bestämmelser, bl.a. artikel 7.2.¹⁰⁶ Reklam som döljs som redaktionell text (utan att det framgår att det är fråga om annonsinnehåll) innebär en överträdelse av marknadsföringslagen.

Det framstår därmed som att 4 kap. 3 § lagen om tobak och lik-nande produkter, tillsammans med 9 § marknadsföringslagen, på ett uttömmande sätt reglerar de kommersiella meddelanden som skulle kunna förekomma i ”pressen och andra tryckta publikationer” i den mening som avses i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet.

101 Prop. 1973:123 s. 10.

102 A. prop. s. 11.

103 A. prop. s. 12.

104 Se bl.a. SOU 2018:1 s. 147.

105 SOU 2018:1 s. 253 ff.

106 Prop. 2007/08:115 s. 82.

Finns det online-företeelser eller liknande som faller utanför förbudet i 4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter?

Artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet innebär en förpliktelse för Sverige som medlemsstat att förbjuda kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster vars syfte eller direkta eller in-direkta effekt är att främja e-cigaretter och påfyllningsbehållare.

Undantag görs för branschpublikationer.

Innebörden av informationssamhällets tjänster har redovisats ovan i avsnitt 4.2.1. Det är fråga om tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av en tjänstemottagare. Begreppet omfattar en mängd näringsverk-samheter som bedrivs online, särskilt försäljning av varor online.

Sådana verksamheter som själva leveransen av varor eller tillhanda-hållandet av offlinetjänster omfattas inte. Reklam online kan utgöra en informationssamhällets tjänst.¹⁰⁷ TV-sändningar hör däremot inte till informationssamhällets tjänster.¹⁰⁸

Av praxis från EU-domstolen framgår också att artikel 20.5 i tobaksproduktdirektivet inte förbjuder internetförsäljning av e-ciga-retter, utan överlåter åt medlemsstaterna att förbjuda eller, under vissa villkor, tillåta gränsöverskridande distansförsäljning, inbegri-pet internetförsäljning av e-cigaretter och påfyllningsbehållare.¹⁰⁹

Det primära området för artikel 20.5 a i aktuell del bör mot ovan-stående bakgrund vara reklam online för e-cigaretter eller påfyllnings-behållare.

4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter förbjuder marknadsföring av e-cigaretter eller påfyllnings-behållare till konsumenter inom informationssamhällets tjänster.

Förbudet gäller dock inte marknadsföring i överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrandefrihetsgrundlagen är tillämplig, med undantag för marknadsföring genom kommersiella annonser.

Frågan är om det finns några företeelser som omfattas av förbu-det mot kommersiella annonser i artikel 20.5 a i tobaksprodukt-direktivet, men faller utanför bestämmelsen i 4 kap. 4 § första stycket första punkten lagen om tobak och andra produkter.

134

Vad gäller reklam online kan konstateras att YGL inte skyddar alla yttranden och aktörer på internet.¹¹⁰ En marknadsaktör som säljer e-cigaretter och påfyllningsbehållare på internet kan alltså inte räkna med något automatiskt YGL-skydd för sina marknadsförings-åtgärder. Tvärtom gäller förbudet enligt 4 kap. 4 § första stycket lagen om tobak och liknande produkter.

Grundlagsskydd för yttranden på internet kan däremot föreligga enligt databasregeln i 1 kap. 4–7 §§ YGL.¹¹¹ Bestämmelserna ger skydd åt t.ex. dagstidningars nätupplagor och vissa andra publikationer på internet. Det kallas för ett automatiskt grundlagsskydd eftersom sådana aktörer redan har utgivningsbevis. Databasregeln gör det även möjligt för andra aktörer än traditionella massmedieföretag att få grundlagsskydd för t.ex. en webbplats på internet. En förutsättning är att ett utgivningsbevis har utfärdats för verksamheten. För att ett utgivningsbevis ska utfärdas krävs bl.a. att en utgivare har utsetts och att överföringarna utgår från Sverige. Det ställs däremot inte upp några krav på att den aktuella verksamheten ska ha ett visst innehåll eller syfte för att utgivningsbevis ska meddelas. Grundlagsskyddet är alltså innehållsneutralt i detta avseende och förutsätter endast att vissa formella kriterier är uppfyllda.¹¹² Sådant skydd kallas för frivil-ligt grundlagsskydd för databasverksamhet.

Grundlagsskyddet enligt YGL omfattar även offentlig uppspel-ning ur en databas, något som bl.a. berör digital bio. Vidare omfattar grundlagsskyddet även s.k. print on demandverksamhet och över-föringar som sker enligt en överenskommelse i förväg. Det sist-nämnda hänför sig till s.k. push-teknik som bl.a. förekommer vid olika nyhetsbevakningstjänster. Med tekniska upptagningar avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälp-medel (1 kap. 2 § YGL). Några exempel på tekniska upptagningar är filmer, videogram, cd-skivor och dvd-skivor.

Det finns alltså i och för sig visst grundlagsskydd enligt YGL som skulle kunna fungera som ”bärare” av reklam för e-cigaretter eller påfyllningsbehållare. Som exempel kan nämnas onlineversioner av traditionella dagstidningar. Men marknadsföring genom kommer-siella annonser har undantagits från YGL-undantaget i 4 kap. 4 §

110 SOU 2016:58 s. 264.

111 Prop. 2017/18:49 s. 249.

112 SOU 2016:58 s. 376.

andra stycket andra punkten lagen om tobak och liknande produk-ter. Kommersiella annonser för e-cigaretter eller påfyllningsbehållare är således i alla händelser förbjudna även om de skulle förekomma i en YGL-skyddad kontext.

Rena kringgåenden av förbudet mot marknadsföring av e-cigaretter eller påfyllningsbehållare till konsumenter genom ansökan om utgiv-ningsbevis (frivilligt grundlagsskydd) skulle stranda på att YGL:s materiella tillämpningsområde inte omfattar rena kommersiella för-hållanden.

Detta leder tillbaka till frågan om begreppet kommersiell annons kan anses för snävt för att tillgodose kravet på förbud mot kommer-siella meddelanden i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet. Som nämnts innefattas traditionell reklam i begreppet kommersiella med-delanden. Så långt måste det anses överensstämma med det svenska begreppet kommersiell annons. Ett kommersiellt meddelande kan dock även bestå i andra former av reklam och tillhandahållande av information som är avsedda att attrahera nya kunder. Sett i förhål-lande till regleringen i YGL skulle det alltså kunna vara fråga om redaktionella annonser, eller dold reklam genom redaktionell text som egentligen är reklam. Det är alltså samma företeelser som redan diskuterats i förhållande till TF, och samma överväganden gör sig gällande som redovisats där. Återigen får påminnas om att artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet får förutsättas lämna den journalistiska yttrandefriheten okränkt.¹¹³

Marknadsföring som hamnar utanför de skrivna undantagen i YGL kan i alla händelser undantas från grundlagsskydd efter en tolkning av syftet med YGL, något som har särskild betydelse för marknadsföringsåtgärder.¹¹⁴ En marknadsföringsåtgärd som inte är en kommersiell annons skulle därmed med all sannolikhet anses falla utanför det materiella tillämpningsområdet för YGL.

Slutsatser

Utredningen har inte kunnat identifiera någon företeelse som skulle kunna utgöra ett kommersiellt meddelande i den mening som avses i artikel 20.5 a i tobaksproduktdirektivet, som inte förbjuds enligt

136

4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Slutsatsen bygger på en fördjupad förståelse av grundlagsregleringen, lagen om tobak och liknande produkter och marknadsföringslagen. Författ-ningstexten bör dock ändras så att den på ett mer överskådligt sätt avspeglar bestämmelsernas innebörd vid en direktivkonform tolkning.