Bakgrunden till YGL-undantaget

Tryckfrihetsförordningen (TF) ger ett grundlagsskydd för yttrande-friheten i böcker, tidningar och andra tryckta skrifter samt tryckta bilder. Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) innehåller motsvarande bestämmelser för yttrandefriheten i ljudradio, television och vissa

liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar.

Enligt 1 kap. 12 § första punkten TF gäller, utan hinder av TF, lagstiftning om förbud mot kommersiella annonser vid marknads-föring av alkoholdrycker eller tobaksvaror. Bestämmelsen tillkom genom en grundlagsändring år 1974.³⁰

1 kap. 12 § tredje punkten TF medger förbud mot kommersiella annonser som har meddelats till skydd för hälsa och miljö enligt en förpliktelse som följer (såvitt nu är aktuellt) av EU-medlemskapet.

Bestämmelsen tillkom inför Sveriges EU-medlemskap.³¹

Bestämmelserna avser inte endast totalförbud mot vissa annonser utan ger även möjlighet att t.ex. ställa upp villkor för annonseringen eller andra begränsningar som är mindre långtgående än ett fullstän-digt förbud.³²

1 kap. 18 § YGL hänvisar till 1 kap. 12 § TF, vars bestämmelser också gäller ifråga om program och om innehållet i tekniska upp-tagningar. 1 kap. 19 § YGL medger förbud mot kommersiell reklam i program eller villkor för sådan reklam.³³

Begreppet kommersiell annons är snävare än begreppet marknads-föring. Innebörden är att inte all marknadsföring omfattas av de skrivna undantagen. Marknadsföring som hamnar utanför dessa skrivna undantag kan dock undantas efter en tolkning av syftet med TF och YGL, t.ex. på det sätt som gäller för många av de frågor som behand-las i marknadsföringslagen.³⁴ Här måste man gå tillbaka till gränsdrag-ningen mellan å ena sidan åtgärder av utpräglat kommersiell natur, och å andra sidan nyhetsförmedling och åsiktsbildning i samhället.

Redan vid införandet av 1970 års marknadsföringslag betraktades det som etablerat att ingripanden mot reklam i tryckt skrift kunde ske utan stöd i tryckfrihetsförordningen. Uppgifter av rent kommersiell natur, dvs. en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhanda-hållna varor och tjänster, ansågs inte åtnjuta skydd enligt tryckfri-hetsförordningen.³⁵

30 Prop. 1973:123.

31 Prop. 1993/94:114.

32 Prop. 1973:123 s. 47 samt SOU 2016:58 s. 447.

33 Bestämmelserna motsvarar den äldre lydelsen av 1 kap. 12 § YGL, se prop. 2017/18:49 s. 254.

Därutöver har tillkommit den nya bestämmelsen om produktinformation i 1 kap. 12 § fjärde

106

Marknadsdomstolen påtalade i MD 2007:31 att gränsen för mark-nadsföringslagens räckvidd såvitt avser internet bestäms enligt samma kriterier som i förhållande till tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). För att ett ingripande enligt mark-nadsföringslagen ska kunna ske mot marknadsföring på webbplatser krävs därför att marknadsföringen är av utpräglat kommersiell natur, dvs. har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. Så är fallet om framställningarna avser näringsidkarens affärsverksamhet eller däri tillhandahållna produkter, som har ett rent kommersiellt, vanligtvis av-sättningsfrämjande syfte. Ingripanden kan däremot inte ske mot fram-ställningar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värder-ingar eller påverka dess beteende i viss riktning. I tveksamma fall ska tryckfriheten ges företräde (se hänvisningar till bl.a. MD 2002:34 med där gjorda hänvisningar till äldre avgöranden samt NJA 1999 s. 749 och 2007 s. 142).³⁶

Ett förbud mot kommersiell annonsering av tobaksvaror i radio- och TV infördes år 1991 genom ändring i 2 § lagen (1978:764) med vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror.³⁷ Den mot-svarade materiellt nuvarande 4 kap. 1 § andra punkten i lagen om tobak och liknande produkter.

Ett förbud mot kommersiell annonsering i periodiska skrifter m.m. för tobaksvaror togs år 1994 in i 12 § i 1993 års tobakslag.³⁸ Den motsvarade materiellt nuvarande 4 kap. 1 § första punkten i lagen om tobak och liknande produkter.

Genom ändringar år 2005, när 2003 års tobaksreklamdirektiv genomfördes, fick bestämmelsen (då 14 § i 1993 års tobakslag) i allt väsentligt sin nuvarande lydelse, enligt vad som i dag stadgas i 4 kap.

1–2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Då utökades förbu-dets tillämpningsområde så att kommersiella annonser förbjöds även i andra överföringar eller tekniska upptagningar på vilka yttrande-frihetsgrundlagen är tillämplig. Det innebar en skärpning såtillvida att t.ex. filmer och videogram kom att omfattas av förbudet.³⁹ Samtidigt tillkom det s.k. YGL-undantaget. Regeringen anförde då följande:

Regeringen menar att ett undantag som är nödvändigt gäller marknads-föring i tryckta skrifter, övermarknads-föringar och tekniska upptagningar som

36 Se även SOU 2020:45 s. 284.

37 Prop. 1990/91:149.

38 Prop. 1993/94:98 s. 22.

39 Prop. 2004/05:118 s. 34.

skyddas av TF respektive YGL. Det grundlagsskyddade området kan inte inskränkas genom ett allmänt förbud mot marknadsföring av tobak.

En författare skall, trots förbudet ha rätt att nämna ett cigarettmärke i sin roman. Vidare är det fortfarande tillåtet att visa ett cigarettpaket av visst märke i en film.⁴⁰

I författningskommentaren anfördes:

Enligt andra stycket punkten 1 gäller marknadsföringsförbudet inte i tryckta skrifter på vilka TF är tillämplig eller överföringar eller tekniska upptagningar på vilka YGL är tillämplig. Härigenom tillåts marknads-föring som består i positiva framställningar av tobak i s.k. redaktionell text samt utgivning av skrifter som förespråkar en livsstil som inbegriper rökning. Andra exempel som omfattas av undantag 1. är s.k. produkt-placering på film och omnämnande av ett visst cigarettmärke i en roman.

Uttalandet att det fortfarande är tillåtet att visa ett cigarettpaket av visst märke i en film måste i dag läsas med reservationen att arti-kel 11 i AV-direktivet⁴¹ förbjuder produktplacering av cigaretter och andra tobaksvaror, liksom e-cigaretter och påfyllningsbehållare, eller produktplacering från företag vars huvudsakliga verksamhet är till-verkning eller försäljning av sådana produkter.⁴²

Uttalandena om att det grundlagsskyddade området inte kan in-skränkas genom ett allmänt förbud mot marknadsföring av tobak står i bjärt kontrast mot övervägandena i förslaget till den nu gällande marknadsföringslagen. Där påtalades i stället följande.

Allmän enighet råder t.ex. om att efterhandsingripanden mot framställ-ningar som är av utpräglad kommersiell natur och har rent kommersiella syften och som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare kan göras utanför TF:s ram. Detta innebär alltså att marknadsföringsåtgär-der kan bedömas enligt marknadsföringslagen utan hinmarknadsföringsåtgär-der av TF. Det anses också möjligt att föreskriva om informationsskyldighet såväl i reklam som i andra meddelanden om kommersiella förhållanden. Vissa typer av åtgärder ter sig emellertid mer tveksamma när man ska bedöma om de är förenliga med TF eller inte. Det gäller generella förbud mot kommersiell reklam för vissa varor, generella förbud mot kommersiell reklam i vissa slags tryckta skrifter eller begränsningar av reklamens volym. För att undanröja sådana tveksamheter finns det särskilda undan-tag i TF. Dessa bestämmelser återfinns i 1 kap. 9 § TF (numera 1 kap.

12 § TF, utredningens anmärkning).⁴³

40 A. prop. s. 36.

41 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samord-ning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författsamord-ningar om

108

Ovanstående synsätt, alltså att regleringen i 1 kap. 12 § TF medger ett mer generellt reklamförbud, synes vara det förhärskande. Det har om inte annat tydliggjorts när grundlagsfrågorna varit föremål för bredare genomlysningar under de senaste åren. Mediegrundlagskom-mittén sammanfattade rättsläget enligt följande i sitt betänkande:⁴⁴

Reklam och annan kommersiell marknadsföring förekommer ofta i tryckta skrifter, vilket innebär att sådan marknadsföring i princip om-fattas av TF:s regler. Det har dock bedömts falla utanför TF:s syfte att skydda en näringsidkares ekonomiska intressen. Därför anses exempel-vis reklam under exempel-vissa förutsättningar ligga utanför det materiella tillämp-ningsområdet. Enligt praxis gäller detta undantag framställningar som är av utpräglat kommersiell natur, dvs. sådana som vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella för-hållanden till föremål (se Högsta domstolen i bl.a. NJA 1975 s. 589 och 1999 s. 749). En konkret innebörd av undantaget är att TF inte hindrar att marknadsföring kan bedömas och bli föremål för åtgärder enligt marknadsföringslagen (2008:486). Däremot har det ansetts tveksamt om det går att förena TF:s bestämmelser med generella förbud mot kommersiell reklam för vissa varor, generella förbud mot kommersiell reklam i vissa slags tryckta skrifter eller begränsningar av reklamens volym (jfr prop. 2007/08:115 s. 58). För att undanröja sådana tveksam-heter finns det särskilda undantag i 1 kap. 9 § TF. I denna bestämmelse anges bl.a. att kommersiella annonser kan förbjudas genom lag i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror (punkt 1 och 2). Vidare anges att kommersiella annon-ser kan förbjudas genom lag om förbudet har meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt förpliktelse som följer av anslutning till Euro-peiska gemenskaperna (punkt 3). Bestämmelsen ger alltså möjligheter att genom lag förbjuda kommersiella annonser om förbudet syftar till att skydda människors hälsa enligt föreskrifter i t.ex. ett EU-direktiv.

Bestämmelsen i TF tillämpas även på YGL:s område (se 1 kap. 12 § YGL). När det gäller radioprogram har dock det uttryckliga undantaget för reklam gjorts något vidare. Detta ger större möjligheter att i lag meddela föreskrifter om kommersiell reklam och s.k. sponsring. De nämnda bestämmelserna i 1 kap. 9 § 1–3 TF avser dock inte endast total-förbud mot vissa annonser utan ger även möjlighet att t.ex. ställa upp villkor för annonseringen eller andra begränsningar som är mindre långtgående än ett fullständigt förbud (se prop. 1973:123 s. 47). Det bör noteras att begreppet ”kommersiell annons” som används i bestämmel-sen är snävare än begreppet ”marknadsföring”, vilket förekommer i andra delar av lagstiftningen. Innebörden är att inte all marknadsföring omfattas av de skrivna undantagen i punkt 1–3. Marknadsföring som hamnar utanför dessa skrivna undantag kan dock undantas efter en tolk-ning av syftet med TF och YGL, t.ex. på det sätt som gäller för många av de frågor som behandlas i marknadsföringslagen.

44 SOU 2016:58 s. 446–447.

Kravet på att ett yttrande måste falla inom grundlagarnas materiella tillämpningsområde, och inte bara inom det formella tillämpnings-området, för att åtnjuta skydd, återkommer i regeringens proposition Ändrade mediegrundlagar.⁴⁵

Grundlagsfrågorna fick ny aktualitet vid genomförandet av tobaks-produktdirektivets bestämmelser om e-cigaretter. Utredaren konsta-terade med hänvisning till tidigare lagstiftningsärenden att någon grundlagsändring inte behövdes.⁴⁶ Regeringen gjorde motsvarande bedömning.⁴⁷ Genom 11 och 12 §§ i 2017 års lag om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare fick marknadsföringsförbuden och YGL-undantaget sin nuvarande utformning. Bestämmelserna överfördes sedan oförändrade till 4 kap. 3–4 §§ lagen om tobak och liknande produkter.

Redaktionellt har marknadsföringsförbuden och undantagen för e-cigaretter och påfyllningsbehållare en delvis annan utformning än motsvarande bestämmelser för tobaksvaror i 4 kap. 1–2 §§ lagen om tobak och liknande produkter. Det tycks vara fråga om två skillnader.

Den första är att det stadgas ett mer principiellt förbud mot mark-nadsföring av tobaksvaror i 4 kap 2 §, som inte återfinns i bestäm-melserna om e-cigaretter och påfyllningsbehållare. Det andra är att begränsningarna mot kommersiella meddelanden inne på försälj-ningsstället i 2 § tredje punkten och sista stycket saknar motsvarighet för e-cigaretter. I övrigt framstår det som att avsikten är att åstad-komma samma reglering för e-cigaretter och påfyllningsbehållare som för tobaksvaror.⁴⁸

4.2 Dagens marknadsföringsbegrepp i ljuset av harmoniseringslagstiftningen

Med marknadsföring avses enligt 3 § marknadsföringslagen (2008:486) reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Häri inbegrips en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare.

45 Prop. 2017/18:49 s. 170–171.

46 Regeringens promemoria från februari 2016 Genomförande av tobaksproduktdirektivets

bestäm-110

Tidigare angavs i 1 § andra stycket marknadsföringslagen att be-stämmelser om marknadsföring fanns i bl.a. dryga trettiotalet andra lagar vilka räknades upp. Upplysningen om bestämmelser om mark-nadsföring i andra lagar togs nyligen bort, men det var endast fråga om en redaktionell ändring.⁴⁹ Bestämmelserna om marknadsföring i andra lagar finns alltjämt kvar. Flera av lagarna som innehåller be-stämmelser om marknadsföring genomför EU-lagstiftning, till exempel lagen (2013:1054) om marknadsföring av modersmjölksersättning och tillskottsnäring, och paketreselagen (2018:1217). I den utsträck-ning marknadsföring förekommer som begrepp i bakomliggande EU-lagstiftning måste det som utgångspunkt tolkas EU-autonomt.⁵⁰ Detsamma gäller förstås om man vid det svenska genomförandet har valt att använda marknadsföring som begrepp i stället för en annan motsvarande term i unionslagstiftningen.

Bestämmelser om marknadsföring förekommer även i lagen om tobak och liknande produkter.

Redan till följd av den direktivkonforma tolkning som kan aktua-liseras när lagstiftningen ska tillämpas står det klart att marknads-föring är ett begrepp som måste tolkas utifrån sitt rättsliga samman-hang.

Enligt vad som utvecklas närmare i det här kapitlet har marknads-föringsbegreppet i dag en delvis annan innebörd än när det tillkom.

Framför allt saknar begreppet i dag en enhetlig betydelse. Det måste i stället uttolkas konformt med unionsrätten. Mot bakgrund av att såväl tobakslagstiftningen som marknadsföringslagstiftningen är har-moniserad saknas enligt vår uppfattning utrymme att tolka marknads-föringsbegreppet på annat sätt än direktivkonformt på tobaksområdet.

Det innebär i korthet att de uttalanden om marknadsföringsbegrep-pet som gjordes i förarbetena på 1970- och 1990-talet är överspelade.

För att förstå marknadsföringsbegreppet i tobakslagstiftningen i dag måste man i stället se till vilka begrepp från direktiven som samlas upp i marknadsföringsbegreppet, och hur de har tolkats av EU-dom-stolen.

49 Se prop. 2019/20:120 s. 98.

50 Se t.ex. EU-domstolens dom i C-544/13 Abcur, EU:C:2015:481, punkt 45.