Direktiv 2014/40; tobaksproduktdirektivet

Tobaksproduktdirektivet antogs 2014. Artikel 20.5 a, b och e har följande lydelse:

5. Medlemsstaterna ska se till att

a) kommersiella meddelanden inom informationssamhällets tjänster, i pressen och andra tryckta publikationer, vars syfte eller direkta eller indirekta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings-behållare är förbjudna, med undantag för publikationer avsedda ute-slutande för personer som är yrkesverksamma inom handeln med elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare och för publikationer som trycks och publiceras i tredjeländer, när dessa publikationer inte huvudsakligen är avsedda för unionsmarknaden,

b) kommersiella meddelanden i radion, vars syfte eller direkta eller in-direkta effekt är att främja elektroniska cigaretter och påfyllnings-behållare, är förbjudna,

e) audiovisuella kommersiella meddelanden på vilka Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU är tillämpligt är förbjudna för elek-troniska cigaretter och påfyllningsbehållare.

Liksom i tobaksreklamdirektivet är begreppen informationssamhäl-lets tjänster, tryckta publikationer och kommersiella meddelanden viktiga för en förståelse av tobaksproduktdirektivet. Hur innebörden av dessa begrepp har tolkats i praxis har redovisats ovan i avsnitt 4.2.1.

Punkten e) ovan får delvis sitt innehåll genom förbudsbestäm-melser i det s.k. AV-direktivet.⁶¹ Alla former av audiovisuella kom-mersiella meddelanden för cigaretter och andra tobaksvaror, liksom för e-cigaretter och påfyllningsbehållare är förbjudna (artikel 9.1 d i

116

den lydelse som gäller efter det s.k. ändringsdirektivet).⁶² Ändrings-direktivet utökar även Ändrings-direktivets tillämpningsområde till att omfatta s.k. videodelningsplattformar.⁶³ Ett audiovisuellt kommersiellt med-delande definieras genom ändringsdirektivet som bilder med eller utan ljud som är utformade för att direkt eller indirekt marknadsföra varor eller tjänster tillhandahållna av en fysisk eller juridisk person som bedriver ekonomisk verksamhet eller för att främja dennes anse-ende; sådana bilder åtföljer eller ingår i ett program eller i en användar-genererad video mot betalning eller liknande ersättning eller i form av egenreklam. Till de olika formerna av audiovisuella kommersiella meddelanden hör bl.a. tv-reklam, sponsring, teleshopping och pro-duktplacering (artikel 1 h AV-direktivet genom ändringsdirektivet).

Genomförandet i svensk rätt

Tobaksproduktdirektivet genomfördes genom ändringar i 1993 års tobakslag,⁶⁴ utom bestämmelserna om e-cigaretter och påfyllnings-behållare som i stället genomfördes genom den numera upphävda lagen (2017:425) om elektroniska cigaretter och påfyllningsbehållare.

Bestämmelserna samlades sedan i lagen om tobak och liknande pro-dukter.

4.2.3 Direktiv 2005/29;

direktivet om otillbörliga affärsmetoder Unionsrätten

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder⁶⁵ är av central betydelse för en mer allmän förståelse av marknadsföringslagens marknadsför-ingsbegrepp.

62 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2018/1808 av den 14 november 2018 om änd-ring av direktiv 2010/13/EU om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlems-staternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktivet om audiovisuella medietjänster), mot bakgrund av ändrade marknadsförhållanden.

63 Prop. 2019/20:168.

64 Prop. 2015/16:82.

65 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktiv om otillbörliga affärsmetoder).

Begreppet marknadsföring förekommer i bl.a. artikel 2 d, arti-kel 6.2 a och i punkt 21 i svarta listan i direktivet om otillbörliga affärsmetoder, men då närmast som ett underordnat begrepp i förhål-lande till det överordnade begreppet affärsmetoder.

I artikel 2 d i direktivet om otillbörliga affärsmetoder definieras affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter som en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande (inklusive reklam och saluföring) i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument.

För att något ska utgöra en affärsmetod i den mening som avses i artikel 2 d krävs att metoden dels härrör från näringsidkare, dels står i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av näringsidkarens produkter till en konsument.⁶⁶ Det har också uttryckts så att en affärsmetod förekommer när de berörda metoderna ingår i en näringsidkares affärsstrategi och direkt syftar till marknadsföring och försäljning av näringsidkarens produkter eller tjänster. De utgör då affärsmetoder enligt artikel 2 d och omfattas av direktivets tillämp-ningsområde.⁶⁷

I artikel 2 d i direktivet i den svenska lydelsen förekommer ut-trycket saluföring. En genomgång av andra språkversioner av direk-tivet föranleder dock vissa tvivel om vilka slutsatser som kan dras av detta (se de franska, engelska, italienska och danska versionerna⁶⁸).

Såvitt gäller uttrycket försäljning i bestämmelsen måste iakttas dess placering i meningen.

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder kännetecknas enligt praxis från EU-domstolen av ett synnerligen vitt materiellt tillämpnings-område innefattande samtliga affärsmetoder i direkt anknytning till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en kon-sument. Som framgår av skäl 6 i direktivet är det således endast sådan nationell lagstiftning om otillbörliga affärsmetoder som ”enbart”

skadar konkurrenters ekonomiska intressen, eller som gäller trans-aktioner mellan näringsidkare, som inte omfattas av direktivets tillämpningsområde.⁶⁹

66 EU-domstolens dom i mål C-391/12 RLvS, EU:C:2013:669, punkterna 35–37.

67 EU-domstolens domar i förenade målen C-261/07 och C-299/07 VTB-VAB och Galatea, EU:C:2009:244, punkt 50, och i mål C-304/08 Plus Warenhandelsgesellschaft, EU:C:2010:12, punkt 37.

118

Enligt EU-domstolen omfattar begreppet affärsmetoder således inte bara beslut om att förvärva eller inte förvärva en produkt, utan också beslut som har en direkt koppling till sådana beslut, såsom exempelvis ett beslut att gå in i en butik.⁷⁰

Genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs, i prin-cip, en fullständig harmonisering på gemenskapsnivå av reglerna om näringsidkares otillbörliga affärsmetoder gentemot konsumenter.

Såsom uttryckligen föreskrivs i artikel 4 i direktivet får medlems-staterna således inte vidta åtgärder som är mer restriktiva än vad som föreskrivs i direktivet, även om detta sker i syfte att säkerställa en högre konsumentskyddsnivå.⁷¹

Gränserna för räckvidden av begreppet affärsmetoder har prövats i ett avgörande som gällde två personer som utfärdat ”masterexamina”

utan behörighet. EU-domstolen uttalade att nationell lagstiftning endast omfattas av tillämpningsområdet för direktivet om otillbör-liga affärsmetoder om de beteenden som avses i den lagstiftningen utgör affärsmetoder i direktivets mening. Affärsmetoden måste bland annat stå i direkt relation till marknadsföringen, försäljningen eller leveransen av produkter till en konsument. Metoder som ingår i en tjänsteleverantörs affärsstrategi och direkt syftar till marknadsföring och försäljning av näringsidkarens tjänster utgör således affärsmeto-der. Den i målet aktuella belgiska lagstiftningen handlade om en aktörs behörighet att tillhandahålla sådana tjänster när dessa invol-verar utfärdande av en viss akademisk examen, och omfattades inte av bestämmelserna om affärsmetoder.⁷² Avgörandet är i linje med ett tidigare avgörande där det fastslogs att det krävs metoder av ”kom-mersiell natur” för att det ska vara fråga om en affärsmetod i direk-tivets mening.⁷³

Av betydelse för den här analysen är att bestämmelserna i direk-tivet om otillbörliga affärsmetoder kan få stå tillbaka om det finns unionsrättslig speciallagstiftning. I skäl 10 tredje meningen i direk-tivet anges att direkdirek-tivet endast tillämpas i den mån det saknas särskild gemenskapslagstiftning beträffande vissa aspekter av otillbörliga

affärs-70 Mål C-281/12 Trento Sviluppo, EU:C:2013:859, punkten 36.

71 Plus Warenhandelsgesellschaft, punkt 41 och där angiven rättspraxis. I punkt 9 i artikel 3 i direktivet, vilken har rubriken ”Tillämpningsområde”, har det emellertid införts ett undantag från målsättningen om fullständig harmonisering såvitt avser bland annat finansiella tjänster i den mening som avses i direktiv 2002/65/EG om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter.

72 Mål C-393/17 Kirschstein, EU:C:2019:563, punkterna 37–49.

73 Mål C-105/17 Kamenova, EU:C:2018:808, punkt 42.

metoder, exempelvis informationskrav och regler för hur informa-tionen ska delges konsumenterna. Vad det innebär utvecklas närmare nedan i avsnitt 4.2.5.

Marknadsföringslagen

Direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomfördes, som redan beskrivits, i svensk rätt genom 2008 års marknadsföringslag och vissa ändringar i andra författningar på det marknadsrättsliga området.⁷⁴ Uttrycket affärsmetod är enligt förarbetena till marknadsförings-lagen jämställt med begreppet marknadsföring. De resonemang som fördes i samband med genomförandet har, i den utsträckning det har betydelse här, redovisats ovan i avsnitt 4.1.2.

4.2.4 Direktiv 2006/114; vilseledande och jämförande reklam