2.6 Barns bestämmanderätt
2.6.2 Barnet som patient
Inledningsvis bör konstateras att HSL innehåller särskilda bestämmelser om beredande av hälso- och sjukvård för barn. Av 5 kap. 6 § HSL framgår att barnets bästa ska beaktas särskilt när hälso- och sjukvård bereds till barn. Samma formulering återfinns i 1 kap. 8
§ PL.
Hälso- och sjukvårdande insatser förutsätter i huvudregel att vårdnadshavare samtycker till en behandling, såvida inte barnet har uppnått sådan mognad att hon eller han själv kan ta ställning till åtgärden i fråga.58 En vårdnadshavare ska enligt 6 kap. 11 § FB ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i takt med stigande ålder och utveckling. Motsvarande reglering återfinns i barnkonventionens art. 5. Bestämmelsen i FB medger dock ingen egen bestämmanderätt i de frågor som faller inom ramen för vårdnadshavares bestämmanderätt, utan ger enbart uttryck för en slags medbestämmanderätt. Beslutets giltighet är inte avhängigt av barnets delaktighet i beslutet, och bestämmelsen i 6 kap. 11 § FB är inte sanktionerad för de fall en vårdnadshavare inte tar bestämmelsen i beaktning. Motsatsvis framgår av bestämmelsen att de frågor barnet inte har uppnått tillräcklig mognad för att kunna vara delaktigt i eller ges medbestämmanderätt till, får inte överlåtas. Det är alltid vårdnadshavaren som har det yttersta ansvaret för barnets intressen.59
Med ökad mognad följer ökad självbestämmanderätt. Detta synsätt på barns förmåga att fatta beslut har fått genomslag i svensk hälso- och sjukvårdsrätt. Ett barn har en förhållandevis långtgående rätt att bestämma över egna hälso- och sjukvårdsinsatser för de fall mognadsgraden anses vara uppnådd.60
Patientmaktsutredningen bedömde att ett införande av en specifik och fast åldersgräns i PL för ett uppnående av självbestämmande, inflytande och information i medicinska frågor inte fullt skulle verka tillfredsställande. En fast åldersgräns skulle enligt utredningen medföra att vissa barn skulle få bära ett större ansvar än vad som är rimligt.
Alla barn följer inte samma utvecklingskurva, och de individuella skillnaderna i barns mognad föranleder således ett behov av att göra en individuell bedömning av barnets
58 Detta framgår av 4 kap. 1–3 §§ PL samt prop. 2013/14:106 s. 64 och prop. 2011/12:53 s. 9.
59 Singer, s. 96 f.
60 A.a. s. 30.
mognad i varje enskilt fall, snarare än att sätta en fast åldersgräns. Hälso- och sjukvårdspersonalen behöver således själva kunna ta ställning till barnets mognad och fastställa huruvida patienten själv har uppnått tillräcklig mognad att fatta egna beslut i medicinska frågor.61 Vilken mognad det enskilda fallet kräver beror på art och angelägenhetsgrad av den vårdåtgärd beslutet avser. Utredningen anför att ett litet barn bör kunna begära att få sitt skrapsår omplåstrat, medan ett barn som önskar en mer ingripande behandling behöver en avsevärd mognad.62
Även om det inte finns uttryckt i lag, finns det inom hälso- och sjukvården ett synsätt på barn som självbestämmande. Kärnan i bedömningen ligger på huruvida barnet har möjlighet att tillgodogöra sig relevant information och förstå innebörden av de konsekvenser beslutet kan innebära.63 När och i vilka fall ett barn är moget att fatta självständiga beslut om behandling diskuteras bland annat i förarbetena till PL. Barn under 15 år presumeras inte vara tillräckligt mogna för att fatta självständiga beslut, samtidigt som barn som uppnått en ålder av 12 år bedöms vara tillräckligt mogna för att ge ett giltigt samtycke till en medicinsk undersökning. Det går däremot enbart att göra en presumtion och en huvudregel och ingen fast gräns, med anledning av att varje enskild medicinsk behandling innebär olika stora ingrepp, konsekvenser och risker.64
Till grund för mognadsbedömningen kan vägledning tas i Socialstyrelsens kunskapsstöd.
Det framgår att mognadsbedömningen ska innehålla till största del en analys av vilken förståelse barnet kan väntas ha för en insats eller ett beslut. Exakt vilken förståelse som krävs är inte specificerat i kunskapsstöden.65
Sammanfattningsvis finns det en presumtion för en beslutanderätt i hälso- och sjukvården för unga som fyllt 15 år, även om gränsen inte är fast. Denna presumtion stödjs även av viss ny samhällsdebatt gällande könskorrigering av unga transpersoner. Regeringen föreslog 2018 att detta förslag skulle realiseras i en ny lag. Lagen skulle ge en öppnad möjlighet för barn under 18 år med könsdysfori att utan vårdnadshavares samtycke genomgå kirurgiska könskorrigerande ingrepp i könsorganen.66 Lagrådsremissen
61 SOU 2013:2, s. 191.
62 A.SOU, s. 192.
63 Singer, s. 100.
64 Litin´ska, s. 97.
65 Socialstyrelsen 2015-12-22, Bedöma barns mognad för delaktighet, s. 14.
66 Ds 2018:11, s. 2.
poängterade att barnets bästa måste vara avgörande vid ett kirurgiskt ingrepp på ett barn med stöd av denna lag. Det skulle även ske en mognadsbedömning av det barn som ingreppet berörde. Socialstyrelsen fick i uppdrag att utvärdera förslaget och vidhöll att en fast åldersgräns var nödvändig vid denna typ av ingrepp.67
67 Socialstyrelsen 2020-3-6696, Åldersgräns för vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och socialnämndens roll vid ändring av det kön som framgår av folkbokföringen: Redovisning av regeringsuppdrag, s. 11.
3 Vårdnadshavares ansvar
Barnets vårdnadshavare har dels en rätt och dels en skyldighet att ansvara för barnet.
Detta ansvar framgår av flera bestämmelser och stadganden. Av artikel 5 i barnkonventionen framgår att stater ska respektera vårdnadshavares ansvar samt de rättigheter och skyldigheter som vårdnaden medför. Vårdnadshavare har ett gemensamt huvudansvar för uppfostran och utveckling enligt barnkonventionens artikel 18. I konventionens preambel anges även familjen som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för dess medlemmar. Som utgångspunkt anses föräldrarna vara de som bäst kan tillgodose barnets behov och intressen.68
Av 6 kap. 1 § FB framgår att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran.69 Den rättsliga vårdnaden om ett barn eller vårdnadsansvaret innebär en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter så som omvårdnad och uppfostran, vilket framgår av 6 kap. 11 § FB.
Vårdnadsansvaret innebär inte automatiskt en faktisk vårdnad av barnet, utan innefattar det rättsliga ansvaret: en skyldighet att se till att barnet bereds med bland annat omsorg och tillsyn.70 Vanligtvis svarar den rättsliga vårdnaden också mot den faktiska vårdnaden, men undantag finns. Några närmare bestämmelser över vad vårdnaden måste innehålla finns inte. Detta medför att vårdnadshavarna själva har ett övergripande ansvar över innehållet i vården och att säkerställa fullgörandet av denna.
Den rättsliga vårdnaden innebär en bestämmanderätt kring barnets angelägenheter så som boende och omsorg, försörjning och omvårdnad, utbildning, trygghet och god fostran.
Detta exemplifieras som barnets rättigheter enligt 6 kap. 1–2 §§ FB.71 Har barnet två vårdnadshavare ska de tillsammans utöva den bestämmanderätt som följer av vårdnadens utövande enligt 6 kap. 13 § FB. Denna gemensamma bestämmanderätt gäller även i de fall då barnet inte bor tillsammans med båda föräldrarna.72 Vårdnad kan vara gemensam
68 Kaldal, s. 20.
69 Denna huvudregel framgår av 6 kap. 2 § FB, men huvudregeln utesluter inte att en domstol kan anförtro vårdnadsansvaret åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare som inte är barnets rättsliga föräldrar.
70 Singer, s. 93.
71 Sjösten, s. 189.
72 A.a. s. 190.
även om barnet inte sammanlever med båda föräldrar, och i många fall består den gemensamma vårdnaden även då barnets föräldrar separerat. Även för barnets skull är det viktigt att båda föräldrarna får delta i barnets förhållanden och att de gemensamt ansvarar över barnet. Barn har ett behov av goda relationer till båda sina föräldrar, och syftet med bestämmelser om gemensam vårdnad är att främja denna relation.73
Barnets båda vårdnadshavare behöver dock inte vara delaktiga i de vardagliga frågor som ingår i vårdnaden av barnet, det kan ändå vara tillåtet att fatta ett självständigt beslut för den förälder som vid tillfället är närmast till hands för att avgöra en fråga. En inbördes organisering av vissa frågor kring barnet kan också vara tillåtet.74
Av det nu sagda följer således att de åtgärder som i sig inte är av den vardagliga karaktären att de kan beslutas av den ena vårdnadshavaren enbart behöver som huvudregel vara ett gemensamt beslut. Frågor som inte är av vardaglig karaktär är exempelvis frågor om boende och skolval.75
Det gemensamma beslutsfattandet för två vårdnadshavare är i många frågor ofta helt problemfritt, särskilt för de barn som har sammanlevande föräldrar. När vårdnadsansvaret är gemensamt trots att boendet är uppdelat kan dock en gemensam beslutsrätt vara problematisk i vissa avseenden.76
Vad gäller gemensam beslutanderätt för insatser inom hälso- och sjukvården är rättsläget inte helt klarlagt. En förälder som ensamt kommer med sitt barn till ett sjukhus har föranlett ett uttalande från JO som menar att det ofta är tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Vårdgivaren får då utgå från att den vårdnadshavare som initierat vårdkontakten informerar den andre vårdnadshavaren om vad som sker. Från vårdgivarens perspektiv behöver samråd med den frånvarande vårdnadshavaren ske om det finns anledning att misstänka att denne inte skulle samtycka till behandlingen eller om vårdåtgärden är av mer ingripande karaktär.77 När det gäller behandling inom BUP
73 Sjösten, s. 71.
74 Prop. 1975/76:170 s. 144 och 178, bet. LU 1975/76:33. Se även Sjösten, s. 191.
75 Sjösten, s. 190.
76 Singer, s. 95.
77 JO 2003/04 s. 311, JO beslut den 17 januari 2003, dnr 3102–2002 och JO beslut den 23 november 2018, dnr 3153–2016, se även Sjösten, s. 193.
av yngre barn krävs det enligt huvudregeln att båda vårdnadshavare samtycker till behandlingen.78
Vårdnadsansvaret som följer vid barnets födsel är inte oföränderlig. En yttersta gräns för vårdnadsansvarets bestående kan vara nådd när missbruk eller försummelse i vårdnaden föreligger, eller om barnets omsorg är så bristande att vårdnaden medför bestående fara för hälsa och utveckling enligt 6 kap. 7 § FB. I realiteten krävs en mycket allvarlig form av misskötsel för att ändring i vårdnaden med stöd av denna bestämmelse kan ske, och innan detta har skett har barnet oftast omhändertagits antingen med samtycke enligt SoL eller med tvång med stöd i LVU.79 Ändring i vårdnaden är dock att betrakta som ett mer ingripande sätt att förändra ett barns levnadssituation. Anledningen till detta är att en ändring av vårdnaden till följd av ett domstolsbeslut är en bestående förändring, till skillnad från ett omhändertagande enligt LVU,80 som enbart innebär tillfälliga förändringar i levnadssituationen varför ett omhändertagande kan och bör användas som en temporär lösning.81
I Sverige idag är det möjligt för ett barn att ha en eller maximalt två vårdnadshavare.
Utredning har även skett över möjligheten att ha tre eller fler vårdnadshavare.82 Ett förverkligande av förslaget om möjligheten till tre eller fler vårdnadshavare skulle innebära att ytterligare en eller flera personer behöver erbjudas en delaktighet i beslutanderätten som uppstår till följd av den rättsliga vårdnaden i frågor som rör barnets vårdnad och omsorg.
78 JO beslut den 23 november 2018, dnr 3153–2016.
79 Singer, s. 94.
80 Se redogörelse för LVU i avsnitt 4.4.3.
81 Sjösten, s. 104.
82 Motion till riksdagen 2017/18:2677, bet. 2012/13:CU8.