Problematiken i det område uppsatsen handlar om är till stor del gränsdragningen mellan samhällets ansvar att skydda och föräldrars mycket långtgående rätt att bestämma över sina egna barn. Barn befinner sig alltid i en utsatt position, och det är i beroendeställning i förhållande till sina föräldrar i så väl omsorg som rättsligt. När föräldrar brister i sitt ansvar aktualiseras det samhälleliga ansvaret. Socialnämnden har en skyldighet att ingripa till ett barns skydd eller om barnet riskerar att fara illa i sin hemmiljö. Ansvaret realiseras som allra sista utväg med tvångsåtgärder.126 Att socialnämnden över huvud taget ingriper när missförhållanden upptäcks är därför av största vikt för barns välmående.
Ett antal fall som belyst socialnämndens brister i insatser när de har varit påkallade har fått stor spridning i media under 2000-talet, exempelvis ”fallet Bobby”127 och ”fallet Louise”. Dessa fall som förvisso lett till lagändring kring utredningsskyldighet vid dödsfall som föranletts av brott128 men speglar kanske främst socialnämndens bristande rättsliga möjligheter att ingripa i påstådda missförhållanden.
I fallet Louise kritiserades socialnämnden för att inte ha utrett flickans förhållanden även om det varit påkallat i och med att de påståtts känna till flickans utsatthet. Utredaren menade att fallet Louise belyser de problem som uppstår när det finns ett lagstadgat ansvar för socialnämnden att vidta en åtgärd samtidigt som praktiska möjligheter för ett genomförande saknas.129 Barnets föräldrar vägrade ta emot de hjälpinsatser som bjöds samtidigt som rekvisiten för ett tvångsomhändertagande inte var uppfyllda vilket lämnar barnet i ett gränsland, och ansvaret för barnets välmående faller mellan stolarna.130
126 Forsman, s. 2.
127 Fallet gäller en pojke som utsatts för våld och tortyr av sina föräldrar, vilket senare föranledde hans död.
128 Se lagen (2007:606) om utredningar avseende vissa dödsfall. Det ska bland annat syfta till att förstärka möjligheter till åtgärder som ska fungera preventivt rörande barn som far illa.
129 Forsman, s. 28.
130 A.a. s. 28.
Det har ifrågasatts om ökade rättsliga möjligheter till ingripande i frågor som rör familjelivet är rätt sätt att hantera konflikter inom familjen. För frågor och konflikter av svår psykologisk och privat karaktär kanske en rättssal inte är rätt plats att hitta en lösning, och kan rent av förvärra barnets situation. Det har också diskuterats huruvida förutsättningarna för samhällsingripande av barn verkligen ska bedömas av jurister snarare än andra yrkesgrupper med expertkompetens på barns utveckling och behov.131 5.2 Konsekvenser av en otydlig begreppsdefinition
Begreppet barnets bästa har fått kritik utifrån dess vaga innebörd i förhållande till lagstiftningen.132 En del menar i stället att begreppet behöver vara öppet för tolkning för att kunna identifiera ett specifikt barns bästa. En snäv definition av vad som är barnets bästa hade kunnat innebära att barnets bästa får en generell betydelse av vad som är bäst för barn – i stället för att ge uttryck för att bedömningen ska vara vad som är bäst för det specifika barnet.133
Begreppet har beskrivits av en del författare som ”enbart en tolkningsprincip”, ”ett öppet koncept utan tydligt innehåll” och ett begrepp som varken innehåller en rättighet eller skyldighet.134 Hur begreppet ska användas som en grundläggande rättslig tolkningsprincip enligt FN:s barnrättskommitté är tämligen okontroversiellt: Det ska fungera som ett filter där lagstiftning ska passera, och lagstiftningens innebörd ska tolkas i ljuset av principen om barnets bästa. Finns det möjlighet att använda sig av två olika tolkningar, ska den tolkning som bäst motsvarar barnets bästa väljas.135 När en beslutsfattare tillämpar en bestämmelse med tydligt uppställda krav ska barnets bästa appliceras på kraven för att tolkas så förmånligt för ett barn som möjligt.136 I och med att barnkonventionen ska ses som en helhet, är det möjligt att använda sig av av övriga artiklar och rättigheter i barnkonventionen inför bedömningen om vad som ska tas med i tolkningen av barnets bästa. Det bör utläsas så att det är till barnets bästa att få tillgång till konventionsstadgade rättigheter, så som rätten att känna och tas om hand om sina
131 Kaldal, s. 24.
132 Forsman, s. 137.
133 Dane, s. 77.
134 A.a. s. 75.
135 United Nations Committee on the Rights of the Child, General comment No. 14 (2013), s. 6.
136 Dane, s. 76.
föräldrar enligt artikel 7, och ha familjerelationer enligt artikel 8–10. Motsatsvis är det inte barnets bästa att felaktigt separeras från sina föräldrar enligt artikel 9.137
Barnrättskommittén har lyft fram ett antal av konventionens rättigheter som särskilt beaktningsvärda vid en bedömning om barnets bästa. Bland annat anges barnets rätt till uppehållande och bevarande av familjemiljö och relationer, barnets rätt till hälsa och möjligheter till behandling samt barnets rätt till omsorg, skydd och säkerhet.138 Det nu sagda ska kopplas till konventionens övergripande målsättning att säkra barns välfärd och utveckling.139
Barnets bästa får inte användas i syfte att begränsa dess konventionsstadgade rättigheter, ändock förekommer det att dessa rättigheter står mot varandra och en intresseavvägning behöver göras. Detta aktualiseras i de frågor som detta arbete behandlat, exempelvis när ett barn behöver skiljas från sin familj eller placeras utanför hemmet för att få skydd eller sjukvård. Begreppet barnets bästa ger i sig inget uttryck för vilken konventionsstadgad rättighet som ska eller bör ges företräde före en annan. Dane menar att de konventionsstadgade rättigheter som står i en aktuell situation står i strid med varandra behöver analyseras och mot varandra vägas för att uppnå en lösning som bäst är i linje med vad syftet med barnets bästa är. För att uppnå konventionens mål med att trygga barn en allsidig och fullständig utveckling behöver vissa rättigheter ge vika för andra för att bäst tillgodose barn med skydd och stöd.
5.3 Vem är bäst lämpad att ta beslut?
Vem som ska ha beslutskompetens för små barns vård har debatterats internationellt.
Debatt har förts särskilt kring så kallad neonaticid. Frågan gäller vem som egentligen ska ha rätt att bestämma vilka insatser och i vilken omfattning dessa ska ges till ett svårt sjukt nyfött eller förtidigt fött barn. Det är inte förrän på senare år vi haft möjlighet att bestämma om neonatala barns livsöden. Tidigare har barnets öde bestämts av
”modernatur eller Gud”, som avgjort huruvida barnet skulle överleva de första kritiska veckorna i livet eller ej. Idag finns möjligheten för hälso- och sjukvården att åtminstone förlänga många för tidigt födda barns liv, och barnets föräldrar ställs inför stora och
137 Dane, s. 79.
138 United Nations Committee on the Rights of the Child, General comment No. 14 (2013), s. 15.
139 Dane, s. 80.
komplicerade beslut kring det nyfödda barnets eventuella vård bara ett fåtal timmar efter förlossningen.140
Det finns en rättsfilosofisk aspekt i frågan kring vad som är det bästa beslutet för ett sådant barn. Barnet saknar dels möjligheter att uttrycka en åsikt, men det saknar också en möjlighet att ens inneha en åsikt – till skillnad från en vuxen nyligen svårt skadad person vet barnet inget annat liv än det liv det har just nu. En vuxen person som råkar ut för en skada som försätter patienten i medvetslösenhet eller koma och förhindrar att ett samtycke ges, kan ändå till viss del på förhand bestämma över vilka insatser som ska ges för det fall ett sådant kroppsligt tillstånd skulle uppstå att ett samtycke inte kan inhämtas. Barn kan å andra sidan inte erbjudas samma möjlighet.
Det går att diskutera huruvida det är barnets föräldrar som ska vara den eller de som bedömer och bestämmer vad deras nyfödda barns bästa ska vara. Möjligen skulle det ligga en nytta i att låta medicinskt kunnig personal avgöra vilket beslut som ska tas och vilka eventuella livsuppehållande åtgärder som ska beredas en för tidigt född med dålig överlevnadsprognos. De förslag till lagstiftning som diskuterats i brittisk doktrin inkräktar i vårdnadshavares beslutanderätt på så sätt att en medicinskt ansvarig personal ska kunna fatta beslut i vårdnadshavarens ställe, vilket innebär att denna ställföreträdare ska kunna både besluta om vård och besluta om att vård inte ska ges till de neonatala barn där dess livskvalité förväntas att objektivt sett bli för låg.141 Vem som ska ha rätt att fatta beslut som rör hälso- och sjukvård för barn är alltså en fråga som berör både möjligheten att bereda vård och att besluta om att avstå från den. Någon liknande debatt tycks inte vara aktuell i Sverige.
5.4 Tillämpning av 6 kap. 13 a § FB
Enligt barnkonventionen krävs det att barnets bästa ska vara anledning till ett åtskiljande av ett barn från sina föräldrar. Detta framgår av artikel 9.1. Formuleringen skiljer sig från den i artikel 3.1, där barnets bästa ska beaktas i första hand i alla beslut som rör barn.
Åtskillnaden i formuleringen i artikel 9.1 poängterar att ett åtskiljande alltid ska vara en sista utväg. För att ett åtskiljande ska vara försvarbart behöver det övervägas om andra,
140 Brazier, s. 340.
141 A.a. s. 341.
mindre ingripande åtgärder, kan väljas istället. I en bedömning av barnets bästa måste även barnets behov av sina föräldrar tas i beaktning. Ett ingripande som innebär att ett barn skiljs från sina föräldrar ska vara absolut nödvändigt.
Det nu sagda indikerar en stark presumtion för att barnet ska ha tillgång till båda sina föräldrar, eller åtminstone skyddas från att skilja dem från föräldrarna om det finns andra mindre ingripande alternativ.142 Bestämmelsen i 6 kap. 13 a § FB är i många delar en därför i teorin perfekt ingripandemöjlighet, då det kan möjliggöra att barnet får bo kvar i hemmet och inte behöver skiljas från sin familj. Utrymmet för användning och tillämpning av 6 kap. 13 a § kan ändock sägas vara begränsat, vilket rättsfallet HFD 2015 ref. 5 visar. Rättsfallet ställer dels upp mycket stora krav på att beslutet föregås av ordentlig utredning från sakkunniga. Dels visar rättsfallet att socialnämnden behöver betrakta bestämmelsen som en sista lösning för de fall inga mindre ingripande åtgärder kan vara lämpliga för att tillgodose barnets bästa. Dels visar det att presumtionen för en gemensam bestämmanderätt för vårdnadshavare är mycket stark i frågor som rör hälso- och sjukvård för deras barn.
HFD anför att beaktning måste tas i förutsättningarna för att den planerade insatsen ska kunna genomföras på ett försvarligt sätt, med hänsyn till att barnet bodde växelvist hos sina föräldrar och det fanns risk att behandlingen skulle upphöra när barnet bodde med vårdnadshavaren som inte samtyckt till vården. Att vårdnadshavare som separerat har olika inställning till vad som är bäst för barnet får anses vara normalt, att ett växelvist boende skulle ses som ett hinder för att ett beslut enligt bestämmelsen ska vara praktiskt genomförbart kan tyckas vara en brist i bestämmelsens utformning. Möjligen skulle bestämmelsens syfte tillgodoses på ett lämpligare sätt om det kompletterades med någon typ av sanktions- eller tvångsmöjlighet. En sådan utformning skulle kunna kringgå ett behov av en bedömning om praktiska genomförandemöjligheter att fullfölja och förverkliga ett beslut.
142 SOU 2020:63 s. 449.
5.5 Ett behov av en tydligare lagstiftning?
Lämpligheten i att använda sig av ramlagstiftning bygger på att lagen ifråga fylls ut med utfyllande regler och direktiv beslutade av regering eller förvaltningsmyndigheter.
Tanken bakom en flexibel ramlagstiftning är god – det ska finnas utrymme att göra individuellt anpassade beslut utefter en konkret målbild. En allt för flitig användning av ramlagstiftning är däremot inte problemfri.143
HSL har utformats som en lagstiftning som innehåller skyldigheter för region och vårdgivare snarare än som en rättighetslagstiftning för patienter och medborgare.
Konceptet är inget nytt, utformningen av lagstiftningen har byggt på skyldigheter snarare än rättigheter ända sedan tillkomsten av HSL år 1982.144 Frågan om patientens ställning i vården har varit föremål för diskussion, likväl frågor om ett behov av att tillskapa regler i syfte att stärka eller förbättra patienträttigheter. En del menar att de oskrivna etiska normer som härleds från de skyldigheter vårdgivaren ges i HSL är tillräckliga för att tillgodose en trygg ställning, eller att behovet skulle tillfredsställas av ett sorts icke rättsligt bindande måldokument innehållandes målorienterade rättigheter. Motsatsvis finns det argument för att en mer rättighetsorienterad hälso- och sjukvårdslagstiftning skulle vara lämplig. Det främsta syftet med rättighetslagstiftningar och rättighetskataloger är att säkra och skydda svaga individers ställning i samhället.145 Att reformera HSL på så vis att lagstiftningen utvidgas med tydligt definierade patienträttigheter skulle kunna fungera som ett förstärkt skydd för barns rätt att tillgodoses med hälso- och sjukvård, och fungera som ett ställningstagande i intressekonflikten mellan föräldrars bestämmanderätt och barns rätt till hälso- och sjukvård. I Finland finns redan en sådan motsvarighet till patienträttighetslagstiftning som fastställer patientens rätt till god hälso- och sjukvård samt betonar minderåriga patienters ställning i hälso- och sjukvården.146
143 Lind, s. 34.
144 Vahlne Westerhäll, Svensk patientlagstiftning, s. 22.
145 A.a. s. 24.
146 A.a. s. 29.
5.6 Barnkonventionen – ett förtydligande av befintliga principer, eller en rättsosäkerhet?
Barnkonventionens praktiska konsekvenser i rättstillämpning, domar och myndighetsbeslut är som redan konstaterats ännu oviss. Inkorporeringen av barnkonventionen föranleddes av stor debatt. Det tycks dels vara en politisk fråga147 men även en fråga kring vilka rättsliga verkningar som skulle uppstå. Debatt har förts kring barnkonventionens eventuellt negativa rättsliga verkningar, med argumenten att konventionen vid en inkorporering skulle kunna tillämpas ”ogenomtänkt och rättsosäkert”. Avstampen i argumenten för det nu antydda tycks vara brister i precisering av vissa centrala begrepp som i sig föranleder en brist på förutsägbarhet i den praktiska tillämpningen av de beslut som fattas med stöd av konventionen. Åhman menar att konventionen lämnar vissa frågor obesvarade, så som intressekonflikter mellan föräldrarätten och barnrätten. Lagstiftaren kan enligt Åhman behöva öka måttet av precision och konkretisering för de fall där konflikterna inte redan tydligt regleras i nationell lagstiftning. Ansvaret för genomförandet av barnkonventionen och att dess målsättning realiseras i praktiken behöver delas, dels politiskt, dels juridiskt.148
Argumenten för en inkorporering av barnkonventionen var framför allt följande:
konventionen skulle bli en tillämpbar rättskälla för domstols- och myndighetsbeslut, och ett inslag i varje beslut som rör barn. Det skulle också stärka barnets rättigheter i och med att svensk rätt skulle stämma överens med barnkonventionens artiklar och andemening.
Slutligen skulle inkorporeringen ge domstolar möjlighet att bilda praxis kring tolkning och tillämpning. Motargumenten handlade dels om teknikaliteter så som språk och avsaknad av förarbeten, men också det faktum att de sociala rättigheter som barnkonventionen stadgar att en medlemsstat behöver tillgodose vid en inkorporering är beroende på statens egen ekonomiska politik. Ett annat skäl som presenterades som motargument till inkorporering är att svensk rätt redan innan inkorporering tillvaratog de intressen som barnkonventionen reglerar och skyddar.149
147 C, M och SD röstade emot beslutet om inkorporering.
148 Åhman, s. 27.
149 SOU 1997:116, se även Åhman, s. 35.
Lagrådet yttrade sig kritiskt inför en inkorporering av barnkonventionen och vidhöll bland annat att de brister i viss rättstillämpning som påtalats inte skulle bli avhjälpta enbart av att en konvention får status som lag. Andra åtgärder skulle enligt Lagrådet verka mer effektivt i detta avseende – som exempel föreslogs en ny kartläggning avseende svensk rätts förenlighet med konventionen. En bred kartläggning av gällande rätts förenlighet med konventionen torde vara lämpligast att utföra innan konventionen görs till lag, snarare än tvärt om.150
Utredningen kring tillämpningen av barnkonventionen bedömde att svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med barnkonventionens artikel 3 om barnets bästa, med några undantag. De undantag som presenterats i utredningen handlar om utformningen av lagtexten i 6 kap. 2 a § FB om barnets bästa i vårdnad-, boende- och umgängesfrågor samt det utrymme som finns för domstol att ta hänsyn till barnets bästa vid frågor om exempelvis gemensam vårdnad.151
150 Lagrådets yttrande 2017-09-06. Yttrandet återfinns som bilaga 5 i prop. 2017/18:186 s. 188.
151 SOU 2020:63, s. 177.
6 Avslutande ord
Den i arbetet förda diskussionen tar till stora delar sikte på den problematik som uppstår i många frågor kring barn och beslutsfattande. Att se barn som egna rättssubjekt och som egna bärare av rättigheter är ett relativt nytt fenomen som kräver stora anpassningar: dels lagtekniskt men också i en förändrad samhällssyn där barn tillåts att ta plats även i vardagliga frågor. Inom hälso- och sjukvården tenderar vuxnas perspektiv på vårdfrågor att vara den framträdande tolkningen även för de fall där frågan rör barn. Ett sådant bemötande kan leda till att barnperspektivet inte tillgodoses av sjukvården, och att de mål som åsyftas med införandet av ett tydligt barnperspektiv i svensk rätt inte får de praktiska konsekvenser som avsetts. Singer diskuterar möjligheten att svensk rätt fortfarande speglar en syn på barn som beroende av föräldrar eller vårdnadshavares tillvaratagande av rättigheter och intressen.152
Brister kan ligga i dels men inte enbart vårdpersonalens kompetens och utbildning i barnrätt och bemötande. Det finns också som diskuterats brister i vag formulering i den lagstiftning som finns på barnrättens område. Detsamma gäller både tolkningen och tillämpningen av principen om barnets bästa i praktiken. De faktiska konsekvenserna av implementeringen av barnkonventionen är i dagsläget ännu oklara. Det är lätt att uppfatta barnkonventionens inkorporering som ett svar på rättsliga frågeställningar och problem kring barns rättigheter, men hur komplicerade rättsliga konflikter bäst bör lösas ger inte barnkonventionen svar på.153
Barnets behov av skydd i hälso- och sjukvårdsfrågor har diskuterats i fler situationer än de som detta arbete behandlat. I utredningens förslag till patientdatalagen föreslogs en rätt för föräldrar att spärra uppgifter om sina barn från elektronisk insyn från andra vårdenheter. Regeringen och ett antal remissinstanser menade att barnets behov av skydd vägde tyngre än behovet av integritet, och förslaget realiserades inte.154
Diskussionen kring vem som har bäst kompetens att bestämma i frågor kring vilken eller vilka hälso- och sjukvårdsinsatser har inte ett självklart svar. Det kan dels finnas ett värde i att överlåta kompetensen till vårdnadshavare, som bör vara de som har bäst kännedom
152 Singer, s. 31.
153 Åhman, s. 44.
154 Rönnberg, s. 266.
om såväl barnets medicinska behov som insikt i barnets personlighet och egna önskemål.
Risken med att överlåta beslutskompetens åt hälso- och sjukvårdspersonal eller socialnämnd är att barnets bästa tolkas utefter en slags på förhand given inställning till en situation eller ett behov. Barnets behov och barnets bästa bör aldrig vara ett begrepp med given utformning, det ska och bör krävas individuella hänsynstaganden och anpassningar.
Svensk rätt skulle visserligen kunna utformas så att vägledning utvecklas exempelvis i praxis vad gäller begreppet barnets bästa. Detsamma gäller för patienträttigheter i HSL.
Frågan är dock huruvida sådana reformer skulle göra en praktisk skillnad.
Av utrymmesskäl har det inte varit möjligt att diskutera alla områden i lagstiftning kring hälso- och sjukvård där arbetet identifierat en problematik, exempelvis den från arbetets syfte omvända situation när föräldrar samtycker till en vårdinsats å ett beslutsinkompetent barns vägnar, men där barnet själv vägrar att ge sitt samtycke. Detta, och många andra frågor som belysts under arbetets gång, lämnas obesvarade i både doktrin och praxis och ger intrycket att barnets rättsliga ställning dels i förhållande till vårdnadshavare men även i förhållande till hälso- och sjukvårdsinsatser, fortfarande är under uppbyggnad och i behov av översyn och uppföljning.
Det som står klart är att barnets rätt till skydd och vård är underordnad föräldrars rätt att bestämma över barnet.155 Däremot är det mindre klart till vilken gräns det ska förefalla så.
155 Forsman, s. 158.
Käll- och litteraturförteckning
Svenskt offentligt tryck Propositioner
Prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrarbalken, m.m.
Prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrarbalken, m.m.