Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i offentlig rätt 30 högskolepoäng
Hälso- och sjukvård till barn utan vårdnadshavares samtycke
Legal possibilities to enable healthcare for children without parental consent
Författare: Michaela Nordlin
Handledare: Docent Moa Kindström Dahlin
Förord
Jag vill inleda med att rikta ett stort tack till Moa Kindström Dahlin, min
kursföreståndare i socialrätt och handledare för detta examensarbete. Tack för en
fantastiskt intressant fördjupningskurs som fick mig intresserad av att lära mig ännu mer om rättigheter och den lilla människans plats i samhället. Tack för att jag fått låna Din tid och tack för alla kloka synpunkter på examensarbetet.
Slutligen vill jag ge ett varmt tack till min vän Arthur Mácha-Eriksson för god vänskap och gott samarbete under utbildningens gång. Stort tack för pluggsällskapet,
korrekturgranskningar av PM och uppsats, för Ditt glada humör och Din förmåga att erbjuda en hjälpande hand i ur och skur.
Michaela Nordlin Uppsala, januari 2021
Sammanfattning
Detta är ett arbete i offentlig rätt. En rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod har använts.
Syftet med arbetet är att undersöka de rättsliga förutsättningarna för ett samhälleligt ingripande för de barn som står i behov av hälso- och sjukvård, och när en eller båda vårdnadshavare motsätter sig en medicinsk undersökning, vård eller läkemedelsbehandling. Av 6 kap. 11 § föräldrabalken (FB) följer en rättighet och en skyldighet för vårdnadshavare att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Artikel 8 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna stadgar en rätt till respekt för privat- och familjeliv. Rätten för vårdnadshavare att fatta beslut kring sina barn är dock inte absolut, och denna beslutanderätt kan begränsas av sociala insatser.
FB kompletterades med en ytterligare bestämmelse år 2012, 6 kap. 13 a § FB. Från och med införandet av denna paragraf tilläts socialnämnden att fatta beslut kring hälso- och sjukvårdsinsatser som rör barn för de fall där vårdnadshavarna inte är överens om en medicinsk insats. Paragrafens tillämpningsområde visar sig dock vara mycket begränsat efter en analys av HFD 2012 ref. 5.
Arbetet analyserar bland annat betydelsen av begreppet barnets bästa. Slutsatsen som dras är att begreppet är öppet för tolkning och i behov av kompletterande riktlinjer.
Abstract
The thesis is written in the field of Public Law. A legal dogmatic perspective is applied to the work. The purpose of this thesis is to examine the legal possibilities of enabling health care to children when parental consent for health care measurements cannot be given by one or both legal guardians. According to the Swedish Children and Parents Code (FB), legal guardians have a right and an obligation to decide on issues related to a child’s personal matters. Article 8 of the European Convention on Human Rights also provides a right to respect for one's private and family life. However, the right for guardians to decide on personal matters of children is not absolute and can be restricted by Swedish social services.
The Swedish Children and Parents Code was expanded with another section in 2012, the 6th chapter section 13 a, now allowing social services to decide on medical treatments for children with two legal guardians, but one consenting parent only. At first sight, this expansion could seem to enable possibilities of providing proper health care to children in need, yet the Supreme court case (HFD 2012 ref. 5) referring to this section proves how scarce the use of this section is in reality.
The thesis is debating the meaning of the unspecified concept of the best interests of the child and concludes that the concept is uncertain and in need of guidelines.
Förkortningar
A.a. Anfört arbete
Art. Artikel
Barnkonventionen Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter
Bet. Betänkande
BUP Barn- och ungdomspsykiatrin
Dir. Direktiv
Ds. Departementsserien
EKMR Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
Rättighetsstadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna
FB Föräldrabalk (1949:381)
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
HSL Hälso- och sjukvårdslag (2017:30)
JO Justitieombudsmannen
Kap. Kapitel
LPT Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård
LSS Lag (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade
LU Lagutskottets betänkande
LVM Lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400)
PDL Patientdatalag (2008:355)
PL Patientlag (2014:821)
Prop. Proposition
PSL Patientsäkerhetslag (2010:659)
RF Regeringsformen (1974:152)
SkolL Skollag (2010:800)
SoL Socialtjänstlagen (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
St. Stycke
Uppl. Upplaga
UtlL Utlänningslag (2005:716)
Innehållsförteckning
1 INLEDNING ... 11
1.1 Bakgrund ... 11
1.2 Syfte och frågeställningar ... 12
1.3 En tvärrättslig ansats ... 13
1.4 Avgränsning ... 13
1.4.1 Insatser enligt LPT ... 13
1.4.2 Barnets ålder och mognad ... 14
1.4.3 Övrig rättslig reglering ... 14
1.5 Metod och material ... 15
1.5.1 Rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod ... 15
1.5.2 Material ... 15
1.6 Disposition ... 16
1.7 Centrala begrepp och terminologi ... 17
1.7.1 Rättighet ... 17
1.7.2 Rätt till hälso- och sjukvård ... 18
1.7.3 Förälder och vårdnadshavare ... 19
2 BARN SOM RÄTTSSUBJEKT ... 20
2.1 Inledning ... 20
2.2 Bakgrund ... 20
2.2.1 Barnets rätt i utveckling ... 20
2.2.2 Stärkandet av barnets rättigheter i modern tid ... 21
2.2.3 Försummelse – ett försummat område för forskning? ... 22
2.3 Barnkonventionen ... 23
2.3.1 Inkorporering ... 23
2.3.2 Barnkonventionens syfte, mål och principer ... 24
2.4 Principen om barnets bästa ... 25
2.5 Barns rätt att komma till tals ... 26
2.6 Barns bestämmanderätt ... 27
2.6.1 Inledning ... 27
2.6.2 Barnet som patient ... 28
3 VÅRDNADSHAVARES ANSVAR ... 31
4 SAMHÄLLETS ANSVAR ... 34
4.1 Socialnämndens målsättning ... 34
4.2 Anmälningsskyldighet och samverkan ... 36
4.3 Socialnämndens möjlighet att besluta om vård ... 38
4.3.1 Samhällets yttersta ansvar för enskilda ... 38
4.3.2 6 kap. 13 a § FB ... 38
4.3.3 Tvångsomhändertagande med stöd av LVU ... 44
5 DISKUSSION ... 46
5.1 Gränsdragning mellan samhällets ansvar att skydda och föräldrars rätt att bestämma ... 46
5.2 Konsekvenser av en otydlig begreppsdefinition ... 47
5.3 Vem är bäst lämpad att ta beslut? ... 48
5.4 Tillämpning av 6 kap. 13 a § FB ... 49
5.5 Ett behov av en tydligare lagstiftning? ... 51
5.6 Barnkonventionen – ett förtydligande av befintliga principer, eller en rättsosäkerhet? ... 52
6 AVSLUTANDE ORD ... 54
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 56
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Sedan den 1 januari 2020 är barnkonventionen inkorporerad i svensk lag.1 Riksföreningen för barnsjuksköterskor var en av flera remissinstanser i förslaget om inkorporering.
Föreningen såg positivt på förändringen och hoppades att lagen skulle fungera som ett stöd för sjukvårdpersonal som arbetar med barn. Inkorporeringen skulle utöver stödet för personalen dessutom kunna fungera som ett förstärkande av möjligheten för barn att föra en egen talan och påverka i frågor som rör barnens egen hälsa och sjukvård.2 En del nationella lagar i hälso- och sjukvårdslagstiftningen har sedan 1980-talet fått tillägg om att verksamheten ska bedrivas med ett så kallat barnperspektiv och att principen om barnets bästa ska genomsyra eller tas i beaktning i de frågor som rör vård och omsorg av barn. Inkorporeringen av barnkonventionen är att betrakta som ännu ett led i stärkandet av barnets rättigheter. Samtidigt kan barnkonventionen ge uttryck för ett ställningstagande i frågan om barnets suveränitet i förhållande till dess vårdnadshavare.
En vårdnadshavare har det primära ansvaret för barnet de har vårdnaden om. Med detta ansvar följer både en rättighet och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, och vårdnaden består till dess att barnet fyllt 18 år enligt 6 kap. 2 § FB.
Ett barn med två vårdnadshavare behöver ett gemensamt beslut från båda vårdnadshavare kring barnets personliga angelägenheter. Detta aktualiseras till exempel vid frågor om hälso- och sjukvård. Rättsliga problem uppstår i de situationer där båda vårdnadshavare inte kommer överens kring bland annat hälso- och sjukvårdsinsatser, utredningar eller läkemedelsbehandlingar. Att barn hamnar i kläm till följd av att dess föräldrar inte lyckas fatta gemensamma beslut har påtalats av bland annat barnrättsorganisationer och vårdgivare.3
1 Se lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.
2 Weilenmann, Leni, Vårdfokus – Tidning för vårdförbundet, Så stärks barns rätt i vården, publicerad 2020-01-02.
3 Prop. 2011/12:53 s. 1.
En etisk och juridisk intresseavvägning uppstår när barnets möjligheter att erbjudas och beredas hälso- och sjukvård ställs emot intresset av dess vårdnadshavares långtgående bestämmanderätt och vårdnadsansvar. Artikel 8 i EKMR stadgar dessutom en rätt till familjeliv. Samhällets skyldighet att ytterst skydda barns rätt till liv och hälsa behöver noga avvägas mot risken för att överskrida befogenheter som inskränker rätten till privat- och familjeliv. Samhällets ansvar att skydda barn är grunden för den lagstiftning som finns gällande begränsningar av förälderns rätt till vårdnad om barnet, begränsningar i rätt att ha barnet boende hos sig eller begränsningar i rätten till umgänge med barnet.
Dessa begränsningar kan realiseras enligt bestämmelser i FB, eller med hjälp av ett tvångsomhändertagande enligt LVU.4
Diskussionens övergripande intresseavvägning innehåller ett flerpartsförhållande mellan samhället, barnet och dess föräldrar. Avvägningen berör de insatser som samhället kan och bör vidta för att skydda barn, samtidigt som rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i EKMR respekteras.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta arbete är att undersöka de rättsliga förutsättningarna för att tillgodose barns behov av hälso- och sjukvård för de fall då en eller båda vårdnadshavare motsätter sig att barnet bereds vård. Detta arbete ska även redogöra för begreppet och innebörden av barnets bästa och de intresseavvägningar som detta rättsliga krav kan leda till vid bedömning om lämplighet i ett ingripande. Arbetet behandlar också vilka avsteg som kan göras från huvudregeln kring gemensam bestämmanderätt för vårdnadshavare i frågor som rör hälso- och sjukvård för barnet, och där ett statligt och samhälleligt ingripande blir en konsekvens ett sådant undantag.
Av intresse är inte enbart redogörelsen för de regelverk som tillåter ett ingripande, utan också vilka resultat respektive regelverk avser att åstadkomma samt vilka praktiska genomförandemöjligheter och svårigheter som skulle kunna uppstå vid tillämpning av respektive regelverk.
4 Kaldal, s. 18.
De frågeställningar som uppsatsen aktualiserar blir sammantaget:
• Hur och när kan staten och samhället ingripa till skydd för barn som behöver hälso- och sjukvård utan vårdnadshavarnas samtycke?
• Hur balanseras intressekonflikten i vårdnadsansvaret och barnets bästa i sociala ingripanden till skydd för barn i hälso- och sjukvården?
1.3 En tvärrättslig ansats
Uppsatsens undersökningsområde berör åtminstone tre rättsområden. Ämnet ger vid en första anblick ett upphov till rättsliga frågor inom socialrätt å ena sidan och familjerätt å andra sidan. Den familjerättsliga regleringen om barnets relation i förhållande till sina föräldrar undersöks och analyseras parallellt mot den socialrättsliga regleringen som innefattar social barn- och ungdomsvård. De socialrättsliga befogenheterna för socialnämnden att vidta åtgärder gentemot barn i behov av hälso- och sjukvård inkräktar på ett i många avseenden självständigt vårdnadsansvar och bestämmanderätt för barnets föräldrar.
Parallellt med dessa två områden berörs även medicinsk rätt översiktligt i de frågor som avser hälso- och sjukvården som aktör i ett samhälleligt ingripande. Härvid avses bland annat de medicinska förutsättningar som behöver föreligga vid tidpunkten för ett ingripande. Även de rättsliga förutsättningar för att vårdpersonal som upptäcker eller anar missförhållanden ska ha möjlighet eller skyldighet att rapportera detta och överlåta ansvaret till socialnämnden diskuteras. Av utrymmesskäl kan inte alla tre rättsområden behandlas lika utfyllande, och arbetets primära fokuspunkt kommer att vara det socialrättsliga området. Genom att beröra samtliga rättsområden och jämföra målsättningar i olika regelverk kan en rättsjämförande och tvärrättslig ansats öka förståelsen för bakomliggande ideologier, och de intressen och målsättningar som bygger upp varje enskilt rättsområde.
1.4 Avgränsning
1.4.1 Insatser enligt LPT
Arbetet kommer att redogöra för och diskutera de insatser som bereds enligt LVU eller med stöd av bestämmelser i FB. Ändock finns det inget rättsligt hinder att tvångsvård
bereds till barn och ungdomar enligt LPT. Förutsättningarna för ett omhändertagande enligt LPT är bland annat att den enskilde lider av en allvarlig psykisk störning. Vissa medicinska tillstånd som föranleder ett vårdbehov ska därför leda till ett tvångsomhändertagande enligt LPT. Det kan handla om hallucinationer eller allvarliga former av depression.5
Gränsdragningen mellan LVU och LPT är inte alltid självklar, men det bör noteras att exempelvis en psykisk störning får inte enbart av det skälet omhändertas enligt LVU.
Tillståndet bör då istället vara så allvarligt att barnet uppfyller rekvisiten för ett omhändertagande enligt LPT.6 Insatser enligt LPT kommer av utrymmesskäl inte att behandlas i detta arbete.
1.4.2 Barnets ålder och mognad
Arbetet kommer framför allt fokusera på frågor som rör små barn och således enbart översiktligt redogöra för de frågor som blir tillämpliga på barn som passerat mognadsbedömningen eller fyllt 15 år, även om det saknas en fast åldersgräns för barns självbestämmande i hälso- och sjukvården. Som en del av kapitel 2 om barn som rättssubjekt behandlas diskussionen om barns rätt till självbestämmande, men den grupp som står i arbetets fokus är de barn som saknar beslutsmognad.
1.4.3 Övrig rättslig reglering
Rättighetsstadgans artikel 24 definierar barnets rättigheter, och stadgar bland annat barns rätt till skydd och omvårdnad. Formuleringen i artikel 24 i rättighetsstadgan skiljer sig inte nämnvärt från barnkonventionens motsvarande artiklar, varför rättighetsstadgans artikel 24 kan i det närmaste vara att betrakta som en moralisk förpliktelse snarare än ett rättsligt bindande dokument.7 Med anledning av att rättighetsstadgan inte väsentligt bidrar med kompletterande rättsligt material att analysera och utreda, kommer arbetet inte vidare diskutera frågeställningarna i ljuset av rättighetsstadgan.
5 Prop. 1990/91:58 s. 86.
6 Dir. 2012:79 s. 14.
7 Singer, s. 18.
1.5 Metod och material
1.5.1 Rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod
Metoden för detta arbete är dels rättsdogmatisk, dels rättsanalytisk. Med rättsdogmatisk metod menas användningen av allmänt accepterade och traditionella rättskällor i syfte att tolka lagstiftning och gällande rätt inom ett område. Med tolkning avses att fastställa mening och syfte med rättskällor eller lagtext.8 Bedömningen och tolkningen av en rättskälla innebär att utröna hur något bör förstås som en del av rättssystemet. Hänsyn behöver tas till så väl språkbruk som regelns kontext i form av relevanta värderingar.9 Syftet med den rättsdogmatiska metoden beskrivs ofta som att finna lösningen på ett rättsligt problem genom att applicera rättsregler på detsamma.10
Emellertid medför en strikt rättsdogmatisk metod vissa problem vid författandet av detta arbete, då metoden inte kan ta hänsyn till den praktiska tillämpningen av de rättsregler som studeras. Den praktiska tillämpningen av rättsregler i exempelvis myndighetsbeslut behöver ändock tillföras arbetet, trots att sådant material inte ingår i kategorin traditionella rättskällor.11 Mot bakgrund av detta behöver arbetet genomföras ihop med en så kallad rättsanalytisk metod. Denna metod inkluderar förvisso det material som hänförs till den traditionella rättsdogmatiska metoden, men den tillåter även ett analytiskt perspektiv på lagstiftningens praktiska konsekvenser.
1.5.2 Material
Som material har till största del använts nationella rättskällor i form av lagtext, förarbeten, rättspraxis och rättsvetenskaplig doktrin. Arbetet berör återkommande nationell lagstiftning, som exempelvis FB, LVU, SoL och barnkonventionen. Barnkonventionen behöver läsas och förstås som en helhet, och tillämpandet av barnkonventionen ska ske med hjälp av ett barnrättsperspektiv som grundar sig i fyra artiklar. Dessa ska användas som verktyg vid tolkning och tillämpning av barnkonventionens övriga artiklar.12 De fyra grundläggande artiklarna är icke-diskriminering (artikel 2), principen om barnets bästa
8 Lehrberg, s. 97.
9 A. a. s. 98.
10 Kleineman, s. 21.
11 A.a. s. 24.
12 Singer, s. 42.
(artikel 3), rätt till liv (artikel 6) och barnets rätt att bilda och uttrycka sina åsikter (artikel 12).
Ett antal betänkanden i SOU-serien har varit av stor vikt för arbetet. Betänkanden anses ofta ha ett stort värde som rättskälla, även om beaktning behöver tas till resultatet av den efterföljande propositionen. För de fall ett betänkande resulterat i en lagstiftningsreform antas betänkandet uppbära ett större rättskällevärde.13
För att det rättsanalytiska perspektivet ska framträda under arbetets gång behöver en del material läggas till som inte anses tillhöra kategorin traditionella rättskällor. Det material som behövs för att möjliggöra ett rättsanalytiskt perspektiv är sådant material som i sig inte har ett rättskällevärde. Som exempel på denna typ av material som använts i uppsatsen kan nämnas olika typer av rapporter och kunskapsstöd som myndigheter själva utger. Dessa rapporter porträtterar hur gällande rätt tillämpas i praktiken. Arbetet har också använt sig av material som ger vägledning till myndigheter i hur gällande rätt ska tillämpas, exempelvis JO-beslut.
1.6 Disposition
Arbetet inleds i avsnitt 2 med en grundläggande redogörelse för barn som rättssubjekt och barnets ställning som rättighetsinnehavare. Avsnittet beskriver också hur barnrätten utvecklats i svensk rätt under 1900-talet och framåt. Därefter presenteras barnkonventionen och dess mål och ett urval av dess artiklar och principer, som är av stor vikt för arbetets syfte.
I avsnitt 3 presenteras vårdnadshavarens ansvar, rättigheter och skyldigheter gentemot barnet och den bestämmanderätt som följer av vårdnadsansvaret. Problematiken kring gemensam beslutanderätt för barn som har två vårdnadshavare berörs, och gränsen mellan beslut av vardaglig karaktär som inte föranleder ett behov för vårdnadshavare att fatta ett gemensamt beslut.
Av avsnitt 4 följer vilket ansvar samhället har i frågan kring barns hälso- och sjukvård, och vilka möjligheter som står socialnämnden till hands vad gäller beslut om vård eller
13 Bengtsson, s. 778.
tvångsomhändertagande. Avsnittet redogör också för sjukvårdspersonalens anmälningsplikt.
Slutligen presenteras arbetets kärna i avsnitt 5, där ett rättsanalytiskt perspektiv appliceras på den rättsutredning som framgått av avsnitt 2 till 4. Sammanfattningsvis avslutas arbetet i avsnitt 6 med avslutande kommentarer kring arbetet och dess frågeställningar.
1.7 Centrala begrepp och terminologi
1.7.1 Rättighet
Detta arbete kommer löpande att använda sig dels av begreppet rättighet och dels uttrycket rätt till vård. Begreppet rättighet kan ha flera betydelser och användas på flera olika sätt, samtidigt som det ofta används i ett sammanhang där det uppfattas som givet vad begreppet faktiskt innebär i varje enskilt fall. Det går att dela in begreppet i dels individuella mänskliga rättigheter och dels sociala rättigheter. Individuella rättigheter kan innefatta rätt till liv, frihet och rätt till rättvis rättegång. Sociala rättigheter kan innefatta rätt till utbildning och rätt till välfärd eller sjukvård. Legala rättigheter är de rättigheter som utgörs av ett individuellt krav som det allmänna ska uppfylla, där det allmännas skyldighet att exempelvis bevilja bistånd är klart definierade i lag. En legal rättighet ska också stå under statlig tillsyn parallellt med att de myndigheter som ska verkställa det innehåll som rättigheten utger också ska stå under kontroll. En kvasirättighet å andra sidan innebär att en enskild inte har rätt till domstolsprövning av rättigheten i fråga, däremot ska andra klagomöjligheter finnas. En kvasirättighet medger således en begränsad rätt för den enskilde att ställa krav och utkräva rätt, men en lag som innehåller en sådan rättighet stadgar istället en skyldighet för det allmänna att tillhandahålla exempelvis omsorg eller vård utefter den mån det finns befintliga resurser.
Hälso- och sjukvårdslagens regler om god vård är en typ av rättighet som kan kategoriseras som en kvasi- eller målrelaterad rättighet, på grund av att lagstiftningens uppbyggnad inte möjliggör någon klagomöjlighet för enskilda.14
Rättighetsbestämmelser återfinns i flera olika regelverk och riktar sig oftast till en obegränsad grupp individer. Individens mänskliga rättigheter som uttrycks i både RF och
14 Lind, s. 33.
internationella konventioner och överenskommelser utesluter inte barn.15 Samtidigt är barn mer sårbara och mer utsatta än vad vuxna är och kräver därför ett särskilt hänsynstagande, skydd och stöd.16
Vad en mänsklig rättighet innebär är i ett barnrättsperspektiv inte alltid helt självklart. Ett intresseteoretiskt perspektiv på mänskliga rättigheter definierar en rättighet som ett intresse som skyddas genom en rättslig och/eller moralisk plikt att skydda intresset.
Givetvis innehar ett barn, likt vuxna människor, också intressen, och det förefaller naturligt att några av dessa intressen har ett starkt moraliskt fäste i samhällets värderingar, som uppfattningen att barn behöver skyddas från skada. Den problematik som uppstår när man talar om rättigheter särskilt för barn är exempelvis rätt att yttra sig och rätt att bestämma i vissa frågor som rör dem själva. Anledningen till detta är att barn till skillnad från de flesta vuxna inte har samma möjlighet eller kompetens att ta rationella beslut och ansvara för konsekvenserna för dessa. En viljeteoretisk rättighetsteori utgår därför ifrån att barn inte kan vara rättighetsbärare i ordets egentliga mening. För att utifrån det viljeteoretiska synsättet kunna konstatera att barn kan vara rättighetsbärare behöver någon med förmåga att och kompetens att kunna göra ett avgörande i fråga om utkrävande eller avstående från pliktuppfyllelse svara för detta utifrån barnets intresse. En sådan person kan vara barnets föräldrar.17
Utgångspunkten i detta arbete är att barn är självständiga rättighetssubjekt och att de omfattas av mänskliga rättigheter precis som vuxna gör. De har således en grundläggande rätt till ett självbestämmande i de fall det inte finns tillräckliga skäl att begränsa denna rätt.
1.7.2 Rätt till hälso- och sjukvård
Allt sedan frågan kring förstärkta patienträttigheter tagit form under senare delen av 1900- talet, är det lätt att ta miste på hälso- och sjukvårdslagstiftningens uppbyggnad och
15 Se Forsman, s. 75. Det framgår även av 2 kap. 1 § RF att var och en ska vara tillförsäkrad rättigheter.
Bestämmelsen inkluderar därför i sin ordalydelse även barn.
16 Forsman, s. 82.
17 Singer, s. 30.
föreställa sig den som en rättighetslagstiftning. Så är inte fallet och HSL innehåller inga bestämmelser om rätt till hälso- och sjukvård.18
Rätten till hälso- och sjukvård grundar sig i tolkning av bland annat artikel 2 i EKMR om rätten till liv, och artikel 12 om rätten till hälsa i FN:s konvention om de ekonomiska, sociala, och kulturella rättigheterna. Artikel 24 i barnkonventionen stadgar dessutom en uttrycklig rätt till hälso- och sjukvård för barn. Rätten till hälso- och sjukvård enligt barnkonventionen är inte obegränsad utan avhängig bland annat av de resurser staten har att tillgå.19
Sammanfattningsvis handlar den svenska hälso- och sjukvårdslagstiftningen inte om en rätt att utkräva hälso- och sjukvård, utan reglerar i stället en skyldighet för samhället att erbjuda nödvändig vård. Det rör sig därmed snarare om en skyldighetslagstiftning. HSL innehåller inte heller några bestämmelser om överklagande.20 Införandet av en mer rättighetsbaserad hälso- och sjukvårdslagstiftning har varit omdiskuterad senast i samband med införandet av den nya patientlagen. En sådan reform har funnits innebära större nackdelar än fördelar.21
Att begreppet rätt till vård inte innebär någon i domstol faktisk utkrävbar rättighet är viktigt att bära med sig vid fortsatt läsning av detta arbete. Begreppet rätt till vård behöver i stället syfta till den möjlighet till vård som skulle erbjudas en vuxen, i förhållande till den vård som ett barn har möjlighet att självständigt ta del av eller erbjudas.
1.7.3 Förälder och vårdnadshavare
Arbetet kommer att behandla ordet förälder synonymt med ordet vårdnadshavare. Med förälder avses genomgående en förälder med vårdnadsansvar, och en förälder utan vårdnadsansvar ingår berörs inte av utredningen. Med begreppet förälder kan alltså även inkluderas en vårdnadshavare som är särskilt förordnad22 och därmed inte barnets biologiska eller rättsliga förälder.
18 Rönnberg, s. 53.
19 United Nations Committee on the Rights of the Child, General comment No. 15 (2013), s. 8.
20 Sverne Arvill, Johnsson, s. 28.
21 SOU 2013:2 s. 50. Se även Rönnberg, s. 54.
22 Se 6 kap. 2 § FB.
2 Barn som rättssubjekt
2.1 Inledning
Som barn räknas enligt Barnkonventionens definition varje människa under 18 år. Under de senaste decennierna har det skett en tydlig och märkbar förändring av samhällets syn på barn, där utvecklingen gått mot att se barn och unga som individer och medborgare och inte enbart i ljuset av deras föräldrar. I allt fler sammanhang ses barn som självständiga rättssubjekt och som egna individer med självständiga intressen och behov.
Barnrätt och rättsliga verktyg till skydd för barn har fått ökat genomslag i både internationella rättsinstrument och i nationell lagstiftning.23
Barnets bästa, barns rättigheter och barnperspektiv är begrepp som återkommer i både debatter, litteratur och lag, men vilka rättigheter som barn kan erhålla som rättssubjekt är inte alltid tydligt och klart.24
Barnkommittén uttrycker utgångspunkten i ett barnperspektiv som en respekt för barnets fulla människovärde, och betonar att barn inte ska ses som ett bihang till föräldrar eller vara passiva mottagare av föräldrapåverkan.25 Barn är självständiga individer och dess förmåga att själv bestämma bör inte inskränkas mer än vad som är nödvändigt för att skydda dess intressen.26
2.2 Bakgrund
2.2.1 Barnets rätt i utveckling
Under 1900-talet förändrades synen på föräldrars ansvar och barns rätt och rättigheter.
Föräldrabalken från 1949 speglade till en början en syn på barn som ägodelar till föräldrar. Denna något förlegade syn på barn kvarstod långt in på 1900-talet. Den första barnavårdslagstiftningen trädde ikraft 1926 och möjliggjorde för första gången omhändertaganden av barn som utsattes för misshandel eller vanvård i hemmet.27 År 1977
23 Singer, s. 13.
24 A.a. s. 14.
25 SOU 1997:116 s. 138. Se även Singer s. 34.
26 Singer, s. 92.
27 SOU 2001:72 s. 23.
tillsattes en utredning om barnets rätt med syfte att undersöka om barnrättslagstiftningen var i behov av förändring, och om ett förstärkande av barns ställning som egna individer krävdes.28 Denna förändring och utveckling är synbar ännu idag både när det gäller vårdnadstvister och tvångsomhändertagande genom sociala myndigheter.29
Utredningen om barnets rätt redovisade att barnrättslagstiftningen låg långt efter i utvecklingen jämfört med den samhällsutveckling som skett under 1900-talet. Den starka föräldramyndigheten ansågs spegla en äldre tids uppfattning. Förändring behövde ske på flera plan, och särskilt angeläget var det enligt utredningens uppfattning att få till stånd en reglering där förhållandet mellan föräldrar och barn byggde på ett ömsesidigt hänsynstagande och en respekt för varandras åsikter.30 Denna förklaring var enligt Singer ett tydligt sätt att markera att synen på barn var på väg att förändras, och att detta synsätt fortsättningsvis fått genomslag i senare lagstiftningsarbete.31 Förslaget kring större respekt för barn och barns åsikter antogs och fick genombrott i 6 kap. 1 § FB som bland annat stadgar att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart.
2.2.2 Stärkandet av barnets rättigheter i modern tid
Det så kallade barnperspektivet fick sin framfart i och med en ytterligare reform av FB år 1982. Reformen gav principen om barnets bästa en starkare anknytning till frågor kring barns grundläggande behov och föräldrars vårdnadsansvar. Denna reform fick genomslag för det nya synsättet på barn i allmänhet, och medgav ett sätt att uppfatta barn som subjekt snarare än som objekt.32 Barnets rättsliga ställning har sedan utvecklats under 1900-talat bland annat genom att barn nu tillskrivs specifika rättigheter, men också genom att begreppet barnets bästa utvecklats till en princip att beakta i frågor som rör barn.33 Under våren 2010 antogs en ny strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige.
Strategin innehåller exempelvis principer om att all lagstiftning ska utformas så att den stämmer överens med barnkonventionen. Det framgår också att barn ska ges möjlighet att få sin röst hörd och att de ska ha möjlighet att uttrycka sina åsikter i de frågor som rör
28 Singer, s. 22.
29 Kaldal, s. 24.
30 SOU 1979:63, s. 47.
31 Singer, s. 22.
32 A.a. s. 24.
33 Rejmer, s. 152.
dem. Tillräcklig kunskap ska beredas vissa yrkesgrupper så som hälso- och sjukvårdspersonal så att denna kunskap ska kunna nyttjas inom verksamheten.34 År 2012 öppnades möjligheter för socialnämnden att besluta om att vidta vissa åtgärder om det krävs med hänsyn till barnets bästa, förutsatt att vårdnadshavarna har olika inbördes inställning till en medicinsk insats. Denna lagändring genomfördes med hjälp av en helt ny paragraf, 6 kap. 13 a § FB.35
2.2.3 Försummelse – ett försummat område för forskning?
Det förekommer att en eller båda föräldrar, eller åtminstone den närmaste familjekretsen, är anledning till missförhållanden i barns hemmiljö. Det kan exempelvis vara barnets närmaste omgivning som utsätter barnet för kroppsskador.36 Ofta utsätts barnet för sådana missförhållanden som inte ger synliga fysiska spår, och barnet själv kan vara ofta vara det enda som bevittnat sin egen utsatthet. Ett avslöjande av sådana förhållanden försvåras inte sällan av barnet inte besitter de språkliga förmågorna för att ge en korrekt redogörelse av en händelse, eller att barnet på grund av rädsla eller lojalitet mot föräldrar inte vill eller kan ge ett tillräckligt omdöme om sina egna hemförhållande. Detta resulterar inte sällan i svårigheter att utreda eller också lagföra sådana missförhållanden.37
Ytterligare ett led i stärkandet av barnets rättigheter i samhället skedde genom tillsättningen av en statlig utredning kring barnmisshandel. Den så kallade barnmisshandelsutredningen betonade den grundläggande intressekonflikten kring barnets behov och rättigheter i förhållande till vårdnadshavarens ansvar och intressen,38 och att problemet med intressekonflikter även uppstår när myndigheter försöker sätta barnets bästa i främsta rummet.39
Försummelse, vanvård eller omsorgssvikt inkluderades i begreppet barnmisshandel som Barnmisshandelskommittén gav definition åt år 2001.40 Begreppet fick en indelning i två kategorier, där barnmisshandel kunde ta form av dels fysisk och dels psykisk
34 Prop. 2009/10:232 s. 15.
35 Se vidare redogörelse kring bestämmelsen i avsnitt 4.4.2.
36 Rönnberg, s. 267.
37 Kaldal, s. 17.
38 SOU 2001:72 s. 22.
39 A.SOU s. 23.
40 A.SOU s. 123.
försummelse. Fysisk försummelse innebär enligt kommitténs definition att en vuxen person skadar eller äventyrar ett barns fysiska hälsa eller utveckling genom att underlåta att garantera barnet godtagbar fysisk hälsa eller utveckling. Försummelse i omsorg kan innebära att barnet inte får den tillgång barnet behöver i fråga om kost, sömn, skydd, husrum och sjukvård.
Försummelse är paradoxalt nog den form av barnmisshandel som är minst uppmärksammad i forskning och media. Studier visar att försummelse är en vanligare form av missförhållanden än fysiskt våld, samtidigt som försummelse oftare lämnar större skador i barnets utveckling. Omsorgsförsummelse är sammanfattningsvis ett tämligen outforskat område och det är sparsamt försett med forskning.41 Den svenska tvådelade definitionen av omsorgsförsummelse kan kompletteras eller ses i ljuset av den internationella litteraturen som enligt Forsman tydligt definierar medicinsk försummelse, eller en underlåtenhet att erbjuda nödvändig sjukvård, som ett specifikt område i kategorin försummelse.
Omsorgsförsummelse är inom Sverige ofta ovanligt att allmänt betrakta som en form av barnmisshandel. Enligt Forsman kan detta bero på att begreppet omsorgsförsummelse är vagt definierat och ett uttryck för ett allmänt ”bristande föräldraskap”. Begreppet kan också misstas för att vara en direkt konsekvens av fattigdom, och att föräldrar som brister i omsorg skulle kunna antas ha dåliga ekonomiska förutsättningar och av denna anledning inte ska skuldbeläggas ytterligare. Oavsett om det skulle ligga en statistisk korrelation för ett sådant förhållande så står det klart att det oavsett ekonomiska förutsättningar rör sig om en underlåtenhet att tillgodose barnets grundläggande behov, och följaktligen en form av barnmisshandel enligt Barnmisshandelskommitténs definition.42
2.3 Barnkonventionen
2.3.1 Inkorporering
1990 ratificerade Sverige barnkonventionen. Ratificeringen var en av de åtgärder som vidtogs i slutet på 1900-talet i syfte att stärka skyddet för barns rättigheter och att lyfta fram barn som självständiga rättighetsbärare. Ratificeringen innebar inte någon direkt
41 Forsman, s. 63.
42 A.a. s. 64.
förändring i svensk rätt i och med att internationella konventioner i sig inte utgör direkt tillämplig rätt i Sverige. Ratificeringen av barnkonventionen möjliggjorde alltså enbart tolkning av nationell rätt i ljuset av barnkonventionen, samt att i den mån nationell rätt saknade bestämmelser liknande konventionens artiklar kunde artiklarna fylla ut de luckor som saknats.43 Den stora materiella förändringen skedde i och med inkorporeringen av barnkonventionen i svensk rätt från och med 1 januari 2020. I lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter finns en reviderad svensk översättning av den engelska och franska originaltextens lydelse som bilaga.
Inkorporeringen av barnkonventionen är av stor principiell betydelse för barnens rättsliga ställning.44 Propositionen bakom lagen om inkorporering motiverar behovet av inkorporering i svensk rätt med att konventionen enbart i och med ratificeringen inte ansågs ha fått ett tillräckligt stort genomslag i rättstillämpningen. Förhoppningen var att en inkorporering skulle ge en grund till ett barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet, och att barnkonventionen skulle få starkare status i svensk rätt än det policy- eller värdegrundsdokument som konventionen i och med ratificeringen gett sken av att vara.45
Sedan den 1 januari 2020 är barnkonventionen svensk lag och dess artiklar är direkt tillämpliga i både domstol och i myndighetsbeslut. Singer menar att barnkonventionen på sikt kan bidra till utvecklingen av synen på barn som självständiga rättssubjekt.46
2.3.2 Barnkonventionens syfte, mål och principer
Till skillnad från många andra internationella rättighetsinstrument och konventioner fastslår barnkonventionen att barn innehar egna, identifierade rättigheter och att dessa har utgångspunkt i barns särskilda livssituation, behov och intressen. Konventionen kan sägas ha fyra grundläggande mål:
• Främjande av barnets deltagande i beslut som angår det,
• Skydd mot diskriminering, vanvård, utnyttjande
• Förebyggande av skada hos barnet
43 Singer, s. 14.
44 A.a. s. 15.
45 Prop. 2017/18:186 s. 74.
46 Singer, s. 16.
• Bringa en möjlighet att tillgodose barnets grundläggande behov.
Artiklarna i barnkonventionen sorteras in utefter dessa fyra huvudrubriker.
Konventionens huvudprinciper framgår av konventionens artikel 2, 6, 3 och 12. Resten av artiklarna är avsedda att tolkas i ljuset av huvudprinciperna.47
Konventionens grundläggande syn på barn kan uppfattas som att barn är å ena sidan oberoende rättssubjekt med rättigheter gentemot familj och stat, samtidigt som de presenteras som beroende, sårbara, och ett objekt för samhällets omsorg.48
2.4 Principen om barnets bästa
Begreppet barnets bästa är den bärande principen i barnkonventionen. Barnets bästa var dock en rättslig princip i svensk rätt redan innan barnkonventionens tillkomst. I och med barnkonventionen fick begreppet en vidare bredd: från att ha använts främst inom familjerätten till att beröras i alla frågor och beslut som rör barn. Principen ska sedan inkorporeringen beaktas i alla beslut som rör barn, och det krävs inte att det finns en särskild lagbestämmelse i varje enskild lagstiftning för att principen ska beaktas.49 I och med att barnkonventionen ska ses som en helhet, ska begreppet därmed tolkas i förhållande till konventionens övriga sakartiklar. Särskilt ska begreppet läggas till tolkningen av de andra grundläggande principerna, bland annat barns rätt att komma till tals.
Någon entydig definition om vad som är barnets bästa finns inte. Vilken exakt betydelse och konsekvens av begreppets innebörd saknas därför. Innebörden av begreppet kan följaktligen förändras över tid, och ha olika innebörd beroende på kultur och lokala sedvänjor.50 Trots den oklara definitionen av begreppet finns det implementerat i svensk rätt utöver barnkonventionen, och begreppet återfinns även i bland annat FB, Sol, UtlL, SkolL, LSS och LVU.
När principen om barnets bästa infördes i SoL betonades även begreppets bredd i motivet till lagändringen. Det framfördes att vad som är barnets bästa inte i alla fall är helt givet
47 Singer, s. 16.
48 Forsman, s. 82.
49 Dane, s. 72.
50 Leviner, s. 100.
och att begreppet ska ses som relativt. Dessutom framfördes att begreppets innebörd är föränderligt och att barnets bästa kan utvecklas i takt med förändringar i samhällets värderingar och kunskapsutveckling.51
I samband med införandet av principen om barnets bästa i 6 kap. 2 a § FB uttalade regeringen att det låg i sakens natur att en precision av begreppet inte skulle verka tillfredsställande. Principen om barnets bästa och vilka konsekvenser det ger i praktiken ska istället bestämmas utefter varje enskilt fall och de individuella förhållandena i dessa.
Principen om barnets bästa innebär inte nödvändigtvis att barnets vilja ska få företräde i ett beslutsfattande. Att respektera barnets vilja kanske snarare innebär det motsatta – att barnets bästa inte kommer främst.52
Enligt barnrättskommittén består principen om barnets bästa av tre olika dimensioner.
Det är dels en materiell rättighet, dels är det en rättslig tolkningsprincip och dels ett tillvägagångssätt i beslutsprocesser.53 Rätten att få barnets bästa bedömt i beslut som gäller barnet är en materiell rättighet. Barnets bästa ska i denna bedömning, när olika intressen vägs mot varandra, väga tungt men inte ensamt vara utslagsgivande. I det enskilda fallet kan således andra intressen väga tyngre. Som materiell rättighet är principen om barnets bästa enligt kommittén direkt tillämplig och kan åberopas i domstol.54
2.5 Barns rätt att komma till tals
Samtidigt som principen om barnets bästa implementerades i bland annat SoL förtydligades också barnets rätt att komma till tals. Syftet bakom förtydligandet och implementeringen av principen om rätten att komma till tals ligger i en strävan efter normhierarki mellan den svenska SoL och internationella barnkonventionens artikel 12.
Av denna artikel framgår att barn ska beredas möjlighet och tillfälle att komma till tals och få möjlighet att uttrycka sin vilja. Hänsyn till detta ska tas mot bakgrund av barnets mognad och ålder. Barn ska särskilt beredas möjlighet att höras i domstolsförfaranden och de administrativa förfaranden som rör barnet. Barnets rätt att komma till tals
51 Prop. 1996/97:124 s. 100, se även Leviner, s. 101.
52 Singer, s. 31.
53 United Nations Committee on the Rights of the Child, General comment No. 15 (2013), s. 4.
54 Ds 2019:23 s. 54.
innefattar främst rätten att få uttrycka sina åsikter och sin vilja och detta ska ses som en del i bedömningen om vad som är barnets bästa.55 Rätten att komma till tals och uttrycka en vilja innebär inte en rättighet för barnet att alltid få sin vilja respekterad, och bestämmanderätten i frågor som rör barn tillfaller ofta vårdnadshavaren.
2.6 Barns bestämmanderätt
2.6.1 Inledning
Det finns ett antal bestämmelser som ger barn en sorts lagfäst medbestämmanderätt i några beslut som angår dem, om barnet har fyllt 12 år. Utan barnets samtycke kan beslut inte fattas. Det innebär beslut om adoption, namnbyte och in- och utträde i trossamfund.
I en del frågor som faller inom ramen för vårdnadsansvaret finns det regler om när barnet själv kan fatta beslut i frågor, exempelvis att ta anställning och upprätta ett testamente.56 Det nu sagda föranleder sammanfattningsvis att en presumtion finns för att barn inte ska kunna ta egna giltiga beslut i frågor som rör dem.
Som en följd av barnets bristande autonomi har barnet en begränsad möjlighet dels att inneha en rättslig handlingsförmåga, men också att utkräva rättigheter processuellt. Barn under 18 år är som huvudregel inte processbehöriga och saknar talerätt eller möjlighet att vidta processhandlingar i en rättslig process. En sådan processhandling kan istället ske av barnets ställföreträdare som vanligtvis också är dess vårdnadshavare. De handlingar en ställföreträdare vidtar blir bindande för barnet, och barnet själv kan inte ges några legala möjligheter att styra ställföreträdarens handlingar genom instruktion eller önskemål.
Avsaknaden av autonomi och processbehörighet ställer till hinder för de fall där barnets intressen inte sammanfaller med vårdnadshavarens intressen. Ställföreträdarfunktionen kan i fall där intressekonflikt föreligger däremot biträdas av en för barnet utomstående person träder in i vårdnadshavarens funktion som barnets ställföreträdare i rättsprocessen.
Detta externa ställföreträdarskap är också huvudregeln i LVU-mål.57
55 Leviner, s. 106.
56 Singer, s. 99.
57 Kaldal, s. 21.
2.6.2 Barnet som patient
Inledningsvis bör konstateras att HSL innehåller särskilda bestämmelser om beredande av hälso- och sjukvård för barn. Av 5 kap. 6 § HSL framgår att barnets bästa ska beaktas särskilt när hälso- och sjukvård bereds till barn. Samma formulering återfinns i 1 kap. 8
§ PL.
Hälso- och sjukvårdande insatser förutsätter i huvudregel att vårdnadshavare samtycker till en behandling, såvida inte barnet har uppnått sådan mognad att hon eller han själv kan ta ställning till åtgärden i fråga.58 En vårdnadshavare ska enligt 6 kap. 11 § FB ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål i takt med stigande ålder och utveckling. Motsvarande reglering återfinns i barnkonventionens art. 5. Bestämmelsen i FB medger dock ingen egen bestämmanderätt i de frågor som faller inom ramen för vårdnadshavares bestämmanderätt, utan ger enbart uttryck för en slags medbestämmanderätt. Beslutets giltighet är inte avhängigt av barnets delaktighet i beslutet, och bestämmelsen i 6 kap. 11 § FB är inte sanktionerad för de fall en vårdnadshavare inte tar bestämmelsen i beaktning. Motsatsvis framgår av bestämmelsen att de frågor barnet inte har uppnått tillräcklig mognad för att kunna vara delaktigt i eller ges medbestämmanderätt till, får inte överlåtas. Det är alltid vårdnadshavaren som har det yttersta ansvaret för barnets intressen.59
Med ökad mognad följer ökad självbestämmanderätt. Detta synsätt på barns förmåga att fatta beslut har fått genomslag i svensk hälso- och sjukvårdsrätt. Ett barn har en förhållandevis långtgående rätt att bestämma över egna hälso- och sjukvårdsinsatser för de fall mognadsgraden anses vara uppnådd.60
Patientmaktsutredningen bedömde att ett införande av en specifik och fast åldersgräns i PL för ett uppnående av självbestämmande, inflytande och information i medicinska frågor inte fullt skulle verka tillfredsställande. En fast åldersgräns skulle enligt utredningen medföra att vissa barn skulle få bära ett större ansvar än vad som är rimligt.
Alla barn följer inte samma utvecklingskurva, och de individuella skillnaderna i barns mognad föranleder således ett behov av att göra en individuell bedömning av barnets
58 Detta framgår av 4 kap. 1–3 §§ PL samt prop. 2013/14:106 s. 64 och prop. 2011/12:53 s. 9.
59 Singer, s. 96 f.
60 A.a. s. 30.
mognad i varje enskilt fall, snarare än att sätta en fast åldersgräns. Hälso- och sjukvårdspersonalen behöver således själva kunna ta ställning till barnets mognad och fastställa huruvida patienten själv har uppnått tillräcklig mognad att fatta egna beslut i medicinska frågor.61 Vilken mognad det enskilda fallet kräver beror på art och angelägenhetsgrad av den vårdåtgärd beslutet avser. Utredningen anför att ett litet barn bör kunna begära att få sitt skrapsår omplåstrat, medan ett barn som önskar en mer ingripande behandling behöver en avsevärd mognad.62
Även om det inte finns uttryckt i lag, finns det inom hälso- och sjukvården ett synsätt på barn som självbestämmande. Kärnan i bedömningen ligger på huruvida barnet har möjlighet att tillgodogöra sig relevant information och förstå innebörden av de konsekvenser beslutet kan innebära.63 När och i vilka fall ett barn är moget att fatta självständiga beslut om behandling diskuteras bland annat i förarbetena till PL. Barn under 15 år presumeras inte vara tillräckligt mogna för att fatta självständiga beslut, samtidigt som barn som uppnått en ålder av 12 år bedöms vara tillräckligt mogna för att ge ett giltigt samtycke till en medicinsk undersökning. Det går däremot enbart att göra en presumtion och en huvudregel och ingen fast gräns, med anledning av att varje enskild medicinsk behandling innebär olika stora ingrepp, konsekvenser och risker.64
Till grund för mognadsbedömningen kan vägledning tas i Socialstyrelsens kunskapsstöd.
Det framgår att mognadsbedömningen ska innehålla till största del en analys av vilken förståelse barnet kan väntas ha för en insats eller ett beslut. Exakt vilken förståelse som krävs är inte specificerat i kunskapsstöden.65
Sammanfattningsvis finns det en presumtion för en beslutanderätt i hälso- och sjukvården för unga som fyllt 15 år, även om gränsen inte är fast. Denna presumtion stödjs även av viss ny samhällsdebatt gällande könskorrigering av unga transpersoner. Regeringen föreslog 2018 att detta förslag skulle realiseras i en ny lag. Lagen skulle ge en öppnad möjlighet för barn under 18 år med könsdysfori att utan vårdnadshavares samtycke genomgå kirurgiska könskorrigerande ingrepp i könsorganen.66 Lagrådsremissen
61 SOU 2013:2, s. 191.
62 A.SOU, s. 192.
63 Singer, s. 100.
64 Litin´ska, s. 97.
65 Socialstyrelsen 2015-12-22, Bedöma barns mognad för delaktighet, s. 14.
66 Ds 2018:11, s. 2.
poängterade att barnets bästa måste vara avgörande vid ett kirurgiskt ingrepp på ett barn med stöd av denna lag. Det skulle även ske en mognadsbedömning av det barn som ingreppet berörde. Socialstyrelsen fick i uppdrag att utvärdera förslaget och vidhöll att en fast åldersgräns var nödvändig vid denna typ av ingrepp.67
67 Socialstyrelsen 2020-3-6696, Åldersgräns för vissa kirurgiska ingrepp i könsorganen och socialnämndens roll vid ändring av det kön som framgår av folkbokföringen: Redovisning av regeringsuppdrag, s. 11.
3 Vårdnadshavares ansvar
Barnets vårdnadshavare har dels en rätt och dels en skyldighet att ansvara för barnet.
Detta ansvar framgår av flera bestämmelser och stadganden. Av artikel 5 i barnkonventionen framgår att stater ska respektera vårdnadshavares ansvar samt de rättigheter och skyldigheter som vårdnaden medför. Vårdnadshavare har ett gemensamt huvudansvar för uppfostran och utveckling enligt barnkonventionens artikel 18. I konventionens preambel anges även familjen som den grundläggande enheten i samhället och den naturliga miljön för dess medlemmar. Som utgångspunkt anses föräldrarna vara de som bäst kan tillgodose barnets behov och intressen.68
Av 6 kap. 1 § FB framgår att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran.69 Den rättsliga vårdnaden om ett barn eller vårdnadsansvaret innebär en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter så som omvårdnad och uppfostran, vilket framgår av 6 kap. 11 § FB.
Vårdnadsansvaret innebär inte automatiskt en faktisk vårdnad av barnet, utan innefattar det rättsliga ansvaret: en skyldighet att se till att barnet bereds med bland annat omsorg och tillsyn.70 Vanligtvis svarar den rättsliga vårdnaden också mot den faktiska vårdnaden, men undantag finns. Några närmare bestämmelser över vad vårdnaden måste innehålla finns inte. Detta medför att vårdnadshavarna själva har ett övergripande ansvar över innehållet i vården och att säkerställa fullgörandet av denna.
Den rättsliga vårdnaden innebär en bestämmanderätt kring barnets angelägenheter så som boende och omsorg, försörjning och omvårdnad, utbildning, trygghet och god fostran.
Detta exemplifieras som barnets rättigheter enligt 6 kap. 1–2 §§ FB.71 Har barnet två vårdnadshavare ska de tillsammans utöva den bestämmanderätt som följer av vårdnadens utövande enligt 6 kap. 13 § FB. Denna gemensamma bestämmanderätt gäller även i de fall då barnet inte bor tillsammans med båda föräldrarna.72 Vårdnad kan vara gemensam
68 Kaldal, s. 20.
69 Denna huvudregel framgår av 6 kap. 2 § FB, men huvudregeln utesluter inte att en domstol kan anförtro vårdnadsansvaret åt en eller två särskilt förordnade vårdnadshavare som inte är barnets rättsliga föräldrar.
70 Singer, s. 93.
71 Sjösten, s. 189.
72 A.a. s. 190.
även om barnet inte sammanlever med båda föräldrar, och i många fall består den gemensamma vårdnaden även då barnets föräldrar separerat. Även för barnets skull är det viktigt att båda föräldrarna får delta i barnets förhållanden och att de gemensamt ansvarar över barnet. Barn har ett behov av goda relationer till båda sina föräldrar, och syftet med bestämmelser om gemensam vårdnad är att främja denna relation.73
Barnets båda vårdnadshavare behöver dock inte vara delaktiga i de vardagliga frågor som ingår i vårdnaden av barnet, det kan ändå vara tillåtet att fatta ett självständigt beslut för den förälder som vid tillfället är närmast till hands för att avgöra en fråga. En inbördes organisering av vissa frågor kring barnet kan också vara tillåtet.74
Av det nu sagda följer således att de åtgärder som i sig inte är av den vardagliga karaktären att de kan beslutas av den ena vårdnadshavaren enbart behöver som huvudregel vara ett gemensamt beslut. Frågor som inte är av vardaglig karaktär är exempelvis frågor om boende och skolval.75
Det gemensamma beslutsfattandet för två vårdnadshavare är i många frågor ofta helt problemfritt, särskilt för de barn som har sammanlevande föräldrar. När vårdnadsansvaret är gemensamt trots att boendet är uppdelat kan dock en gemensam beslutsrätt vara problematisk i vissa avseenden.76
Vad gäller gemensam beslutanderätt för insatser inom hälso- och sjukvården är rättsläget inte helt klarlagt. En förälder som ensamt kommer med sitt barn till ett sjukhus har föranlett ett uttalande från JO som menar att det ofta är tillräckligt att samråd sker med den ena vårdnadshavaren. Vårdgivaren får då utgå från att den vårdnadshavare som initierat vårdkontakten informerar den andre vårdnadshavaren om vad som sker. Från vårdgivarens perspektiv behöver samråd med den frånvarande vårdnadshavaren ske om det finns anledning att misstänka att denne inte skulle samtycka till behandlingen eller om vårdåtgärden är av mer ingripande karaktär.77 När det gäller behandling inom BUP
73 Sjösten, s. 71.
74 Prop. 1975/76:170 s. 144 och 178, bet. LU 1975/76:33. Se även Sjösten, s. 191.
75 Sjösten, s. 190.
76 Singer, s. 95.
77 JO 2003/04 s. 311, JO beslut den 17 januari 2003, dnr 3102–2002 och JO beslut den 23 november 2018, dnr 3153–2016, se även Sjösten, s. 193.
av yngre barn krävs det enligt huvudregeln att båda vårdnadshavare samtycker till behandlingen.78
Vårdnadsansvaret som följer vid barnets födsel är inte oföränderlig. En yttersta gräns för vårdnadsansvarets bestående kan vara nådd när missbruk eller försummelse i vårdnaden föreligger, eller om barnets omsorg är så bristande att vårdnaden medför bestående fara för hälsa och utveckling enligt 6 kap. 7 § FB. I realiteten krävs en mycket allvarlig form av misskötsel för att ändring i vårdnaden med stöd av denna bestämmelse kan ske, och innan detta har skett har barnet oftast omhändertagits antingen med samtycke enligt SoL eller med tvång med stöd i LVU.79 Ändring i vårdnaden är dock att betrakta som ett mer ingripande sätt att förändra ett barns levnadssituation. Anledningen till detta är att en ändring av vårdnaden till följd av ett domstolsbeslut är en bestående förändring, till skillnad från ett omhändertagande enligt LVU,80 som enbart innebär tillfälliga förändringar i levnadssituationen varför ett omhändertagande kan och bör användas som en temporär lösning.81
I Sverige idag är det möjligt för ett barn att ha en eller maximalt två vårdnadshavare.
Utredning har även skett över möjligheten att ha tre eller fler vårdnadshavare.82 Ett förverkligande av förslaget om möjligheten till tre eller fler vårdnadshavare skulle innebära att ytterligare en eller flera personer behöver erbjudas en delaktighet i beslutanderätten som uppstår till följd av den rättsliga vårdnaden i frågor som rör barnets vårdnad och omsorg.
78 JO beslut den 23 november 2018, dnr 3153–2016.
79 Singer, s. 94.
80 Se redogörelse för LVU i avsnitt 4.4.3.
81 Sjösten, s. 104.
82 Motion till riksdagen 2017/18:2677, bet. 2012/13:CU8.
4 Samhällets ansvar
4.1 Socialnämndens målsättning
Som kapitel 3 presenterat är det i första hand vårdnadshavarna som har ansvar för barnets grundläggande behov och omsorg. Ibland är detta vårdnadsansvar inte tillräckligt för att tillförsäkra barn en god levnadsnivå och deras rätt till tillfredsställande omsorg och hälso- och sjukvård. Samhället har ett långtgående ansvar i att tillhandahålla skyddsnät, och rätten till omsorg är också ett intresse som samhället behöver tillgodose.83
Varje kommun har ett självständigt ansvar att se till att de som vistas i kommunen får det stöd och den hjälp de behöver. Socialtjänstens insatser präglas av SoLs karaktär som ramlag ihop med den kommunala självstyrelsen. Detta bidrar till ett system öppet för tolkning angående exakt vilka insatser som ska erbjudas i varje kommun. Det är ofta otydligt vad socialtjänsten kan och ska erbjuda till en behövande.84 Av 3 kap. 1 § SoL framgår bland annat att socialnämnden har till uppgift att göra sig väl förtrogen med levnadsförhållanden och behovsstruktur hos kommunens invånare. Socialnämnden ska med en så kallad uppsökande verksamhet rikta insatser till vissa målgrupper där upplysning ska ges om socialtjänster samt att dessa grupper och enskilda ska erbjudas hjälp, se 3 kap. 4 § SoL. Den uppsökande verksamheten får dock inte bedrivas så att den sker på ett integritetskränkande sätt, vilket hör ihop med principen om frivillighet som stadgas i 1 kap. 1 § 3:e st. SoL.85
Åtgärder som samhället kan vidta mot enskilda både med och utan krav på samtycke har funnits sen 1924. 1982 delades åtgärderna upp i två olika lagar, SoL och LVU.86
Samhällets ansvar för barn och unga sammanfattas idag i 5 kap. 1 § SoL och bestämmelsen speglar många av de artiklar som ingår i barnkonventionen, exempelvis skydd mot försumlig behandling.87 Målen för socialnämndens omsorg om barn och unga framgår i 5 kap. 1 § SoL består av tio punkter. I korthet stadgar målen att socialnämnden ska verka för att barn och unga växer upp under trygga och goda förhållanden, främja den
83 Singer, s. 138.
84 Forsman, s. 157.
85 Fridström Montoya, s. 73.
86 Se exempelvis prop. 1979/80:1 s. 1.
87 Singer, s. 139.
fysiska och sociala utvecklingen hos barn och unga och tillsammans med samhällsorgan verka för att barn och unga inte vistas i skadliga miljöer som är skadliga för dem.
Utgångspunkten för en av socialtjänsten utförd insats för barn behöver vara barnets vårdbehov. Vårdinsatser mot vårdnadshavares samtycke enligt LVU kräver exempelvis ett framstående vårdbehov.88
Enligt 11 kap. 1 § SoL ska socialnämnden utan dröjsmål inleda utredning av vad som genom ansökan, anmälan eller på annat sätt kommer till nämndens kännedom och som kan föranleda någon åtgärd från nämnden. Med utredning menas den verksamhet som möjliggör för socialnämnden att ett korrekt och välgrundat beslut fattas i ett ärende.89 Socialnämnden har ett särskilt ansvar för att barn lever under ordnade och trygga förhållanden. Vid misstanke om missförhållanden i barns tillsyn och omvårdnad är socialnämnden skyldig att skyndsamt utreda om eventuella missförhållanden. Visar utredningen på missförhållanden behöver nämnden vidare utreda vilka åtgärder som är möjliga att vidta.90 Åtgärdsfrågor som ligger under socialnämndens kompetensområde är exempelvis vårdnadsförflyttning från en olämplig förälder till en lämplig, eller i fall ingen förälder är lämplig som vårdnadshavare, även en förflyttning till en särskild förordnad vårdnadshavare.91
Som redan antytts är SoL en målrelaterad ramlag, och målsättningen för verksamheten som regleras i SoL har en viktig funktion vid tillämpning av lagstiftningen. Målen tar sikte på dels hur verksamheten ska regleras men också hur beslut enligt SoL ska fattas.
SoL innehåller både målstadganden och principer som syftar till att användas i ett brett perspektiv, och de principer som lagstiftningen anger kan fungera som tolkningsverktyg för övriga bestämmelser. 92
En grundläggande princip för socialnämndens arbete och insatser framgår av 3 kap. 5 § SoL och stadgar att dessa insatser ska genomföras och utformas så att de i första hand sker tillsammans med den enskilda, vilket även gäller barn. Skyldigheten att tillgodose
88 Forsman, s. 157.
89 Fridström Montoya, s. 76.
90 JO 1991/92 s. 213.
91 Sjösten, s. 108.
92 Fridström Montoya, s. 61.
