Förslag: Innan rätten avgör ett ärende enligt överflyttningslagen
om verkställighet eller överflyttning av barn ska den så långt det är möjligt klarlägga barnets inställning. Den som fullgör ett upp- drag enligt lagen att verka för att den som har hand om barnet frivilligt ska fullgöra det som åligger honom eller henne, bör alltid försöka klarlägga barnets inställning.
Skälen för förslaget
Barnets delaktighet enligt 2003 och 2019 års Bryssel II-förordningar I 2003 års Bryssel II-förordning regleras barnets delaktighet i förfa- randet på ett indirekt sätt. Ett exempel på detta är att möjligheten att erkänna och förklara domar verkställbara är begränsad när barnet inte har kommit tals (artiklarna 23 b och 31.2). Eftersom medlems- staternas nationella regler om barnets delaktighet skiljer sig åt, har svårigheter uppkommit vid tillämpningen av förordningen. Det har förekommit att en medlemsstat har vägrat att förklara ett avgörande verkställbart med hänvisning till att den egna statens regler inte har ansetts vara uppfyllda. Därför har det i 2019 års Bryssel II- förordning införts en allmän regel om barnets delaktighet. Den nya regeln innebär att när en domstol utövar sin behörighet enligt förordningens behörighetsregler om föräldraansvar ska den – i enlig- het med nationell lag och nationella förfaranden – ge barn som är i stånd att bilda egna åsikter en verklig och faktisk möjlighet att ut- trycka sina åsikter, antingen direkt eller genom en företrädare eller ett lämpligt organ (artikel 21.1). En motsvarande rätt för barnet gäl- ler även i återlämnandeförfaranden enligt 1980 års Haagkonvention (artikel 26), se vidare nedan under rubriken Barnets delaktighet i
återlämnandeförfaranden. I skäl 39 i ingressen utvecklas hur reglerna i 2019 års Bryssel II-förordning förhåller sig till andra regler i unionsrätten samt internationell och nationell rätt. Barnets möjlig- het att fritt uttrycka sina åsikter i enlighet med artikel 24.1 i EU:s rättighetsstadga och mot bakgrund av artikel 12 i barnkonventionen spelar en viktig roll vid tillämpningen av förordningen. I skälet anges också att skyldigheten att inhämta barnets åsikt inte är absolut utan måste bedömas med hänsyn till barnets bästa. Domstolen har alltså ett utrymme för en bedömning i det enskilda fallet. Om domstolen beslutar att ge barnet möjlighet att höras, är domstolen skyldig att vidta alla lämpliga åtgärder för att anordna ett sådant hörande, med beaktande av barnets bästa och omständigheterna i varje enskilt fall. Liksom enligt 2003 års Bryssel II-förordning lämnas det till natio- nell rätt att avgöra under vilka former ett barn ges möjlighet att uttrycka sina åsikter. Det regleras alltså inte huruvida barnet bör hö- ras av rätten eller av en specialutbildad expert som rapporterar till rätten eller huruvida barnet bör höras i rätten eller på någon annan plats eller på något annat sätt.
Bestämmelserna i artikel 21 har kommit till för att undvika att avgöranden inte erkänns i andra medlemsstater eller att de inte kan verkställas där. De har alltså ett nära samband med – och måste läsas i ljuset av – vägransgrunderna i artiklarna 39.2 och 41. I artiklarna finns det en fakultativ reglering som innebär att erkännande eller verkställighet av ett avgörande om föräldraansvar får vägras om av- görandet meddelades utan att ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter har getts möjlighet att uttrycka dem i enlighet med artikel 21. Det finns, enligt artiklarna, emellertid två situationer när vägran inte får ske. Den ena är att förfarandet endast avsåg barnets egendom och det inte var nödvändigt mot bakgrund av sakfrågan att ge barnet en möjlighet att uttrycka sin åsikt. Den andra är att det fanns starka skäl, särskilt med beaktande av ärendets brådskande natur. Sådana starka skäl att inte ge barnet möjlighet att uttrycka sin åsikt kan exempelvis vara att det råder en överhängande fara för barnets fy- siska eller psykiska integritet eller liv och ytterligare dröjsmål skulle kunna medföra en risk för att denna fara förverkligas (skäl 57 i in- gressen). Med hänsyn till det samband som finns mellan den nya reg- leringen om barns delaktighet och vägransgrunderna och att avsikten med den nya regleringen är att avgöranden just ska erkännas och
Ds 2020:18 Barnets delaktighet
kunna verkställas utomlands, får det förutsättas att det kan bli ak- tuellt att göra motsvarande undantag vid tillämpningen av artikel 21. Den närmare tolkningen av artikeln är något som rättstillämpningen och ytterst EU-domstolen kommer att få ta ställning till.
Om domstolen i enlighet med nationell lag och nationella för- faranden ger ett barn möjlighet att uttrycka sina åsikter enligt artikel 21.1, ska den tillmäta barnets åsikter betydelse i förhållande till bar- nets ålder och mognad (artikel 21.2). Förordningens vägransgrunder är inte kopplade till att barnets åsikter har tillmätts betydelse på mot- svarande sätt som gäller för om barnet har fått uttrycka sin åsikt. Allmänna utgångspunkter
Artikel 21 om barnets delaktighet är direkt tillämplig för den domstol eller annan myndighet som har tagit behörighet enligt förordningen i frågor om föräldraansvar. Det föreskrivs visserligen inte uttryckligen, men regleringen måste uppfattas vara en minimi- reglering. Det bedöms alltså inte finnas något hinder mot att en svensk reglering, som ställer högre krav i fråga om barnets delaktighet eller motsvarar förordningens krav, tillämpas vid sidan av förordningen.
Frågan om svensk rätts förenlighet med förordningen är i prak- tiken mer vidsträckt än att bara avse förfaranden där en domstol har grundat sin behörighet på förordningens regler. Indirekt får förord- ningen betydelse även för rent nationella förfaranden. Avgöranden i sådana förfaranden kan nämligen bli föremål för erkännande och verkställighet enligt förordningen och kommer då att prövas mot vägransgrunderna som knyter an till kraven i artikel 21. Det är därför angeläget att även andra förfaranden än sådana som omfattas av arti- kel 21 uppfyller förordningens krav. Risken är annars att avgöranden som meddelats i sådana förfaranden inte erkänns eller kan verkställas i EU, om det skulle bli aktuellt.
Sedan ett par decennier tillbaka pågår en rättsutveckling där bar- nets roll som rättighetsinnehavare stärks. Sedan 2011 anges det i regeringsformen att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till- vara (1 kap. 2 § femte stycket). Av samma bestämmelse framgår se- dan tidigare att det allmänna ska motverka diskriminering av män- niskor på grund av bl.a. ålder. Det markerar att barn i princip ska
bemötas som jämlika individer med rätt till medinflytande enligt sin utvecklingsnivå när det gäller frågor som rör dem själva (se prop. 2001/01:72 s. 50). Till följd av Sveriges anslutning till barnkonven- tionen reformerades i lagstiftning som trädde i kraft 1996 barns rätt att komma till tals i mål om vårdnad och umgänge. En bestämmelse infördes i 6 kap. föräldrabalken om att domstolen vid bedömningen av barnets bästa ska ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Reformen innebar också att den som gör en utredning i mål om vårdnad och umgänge ska försöka klarlägga barnets inställning (prop. 1994/95:224).
Det anses numera inte finns någon nedre åldersgräns för när barn ska ges möjlighet att komma till tals. Barn anses kunna bilda åsikter vid mycket ung ålder, även om de inte kan uttrycka dem verbalt (FN:s kommitté för barnets rättigheter, Allmän kommentar nr 12, CRC/C/GC/12, punkt 21). Ett exempel på denna utveckling, av relevans för Bryssel II-förordningens tillämpningsområde, är att barnets inställning så långt det är möjligt ska klarläggas vid en pla- cering över landsgränserna (6 kap. 11 a och b §§ socialtjänstlagen). Vidare har 2014 års vårdnadsutredning lämnat förslag på att stärka barnets delaktighet i betänkandet Se barnet! (SOU 2017:6). För- slagen innehåller bl.a. en ny bestämmelse om barnets rätt att komma till tals och att få information. Det föreslås också att barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter inom ramen för en utredning stärks. Ett annat förslag är att det ska komma till klarare uttryck att barnet som regel ska höras innan socialnämnden lämnar s.k. snabbupplysningar inför ett interimistiskt beslut. Förslagen bereds i Regeringskansliet. Barnkonventionen har också inkorporerats i svensk lag genom la- gen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter. I artikel 12 i konventionen anges att ett barn som är i stånd att bilda egna åsikter har rätt att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid åsikterna ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad.
Det kan konstateras att det pågår arbete på olika håll med att stärka barns delaktighet i frågor som rör dem. Inom ramen för den översyn som görs i denna promemoria ligger inte att samordna de olika regleringarna om barns delaktighet som finns i svensk rätt. Översynen syftar i stället till att säkerställa att förordningen får ett effektivt genomslag och att den nationella rätten inte strider mot
Ds 2020:18 Barnets delaktighet
förordningen. Om svensk rätt inte lever upp till förordningens krav, bör det också lämnas förslag till hur lagen bör ändras för att göra det. Barnets delaktighet vid frågor om vårdnad, boende och umgänge Domstolen ska vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad (6 kap. 2 a § tredje stycket föräldrabalken, jfr den nya lydelse av bestämmelsen som föreslås i betänkandet Se barnet! SOU 2017:6 s. 313). Barnets vilja ska också beaktas vid förfaranden som inte inne- bär att något beslut fattas. Om barnet har en bestämd önskan och har nått en sådan mognad att den bör respekteras, bör domstolen i allmänhet följa barnets vilja. Det ställs inte upp någon bestämd ålder för när barnets vilja ska beaktas, och barnet har enligt bestämmelsen en rätt att uttala sin vilja – inte en skyldighet (se prop. 1994/95:224 s. 53, prop. 1997/98:7 s. 105 och prop. 2005/06:99 s. 45, 47 och 48). Skyldigheten att ta hänsyn till barnets vilja gäller inte bara för dom- stolar utan även vid andra myndigheters handläggning av frågor om vårdnad, boende och umgänge. Ett sådant exempel är när social- nämnden godkänner ett avtal mellan föräldrarna i en fråga om vård- nad, boende eller umgänge (se prop. 1997/98:7 s. 86).
Regleringen i föräldrabalken innebär att domstolen har en skyl- dighet att se till att barnet har haft möjlighet att komma till tals. Det kan ske inom ramen för en sådan utredning som domstolen kan uppdra åt socialnämnden att verkställa. Den som verkställer en sådan utredning ska, om det inte är olämpligt, försöka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (6 kap. 19 § tredje stycket föräldrabalken). Detta synsätt svarar mot utgångspunkten enligt förordningen att barnets rätt att uttrycka sin åsikt ska utgå från barnets bästa. En situation som särskilt lyfts fram i förord- ningen är när föräldrarna har träffat en överenskommelse (skäl 39 i ingressen). Även om den lösning som föräldrarna är ense om i all- mänhet också kan antas vara bäst för barnet och det av det skälet kan saknas anledning att ta reda på barnets inställning, gäller även i dessa fall grundprincipen att domstolen ska ta hänsyn till barnets vilja (se prop. 1994/95:224 s. 35, se även prop. 1990/91:8 s. 59). Svensk rätt är något tydligare i fråga om att hänsyn ska tas till barnets vilja även i denna situation än vad förordningen ger uttryck för. Mot bakgrund
av förordningens karaktär av minimireglering, finns det emellertid inget hinder mot att tillämpa de striktare svenska reglerna. Det finns också en möjlighet att höra barnet inför rätten. Det får ske om sär- skilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras (6 kap. 19 § sjätte stycket föräldrabalken). Svensk rätt har sin utgångspunkt i att det normalt är till barnets bästa att komma till tals på andra sätt, t.ex. genom att få framföra sin åsikt inom ramen för en utredning om vårdnad, boende eller umgänge. Eftersom förordningen inte reglerar formerna för barns hörande, finns det inte anledning att föreslå någon ändring av de befintliga reglerna. Hänsyn måste tas till barnets vilja även vid interimistiska beslut om vårdnad, boende eller umgänge. Inför ett sådant beslut kan domstolen inhämta s.k. snabbupplysningar från socialnämnden (6 kap. 20 § föräldrabalken). Ett interimistiskt beslut måste dock med nödvändighet fattas utan att en fullständig utredning har kun- nat göras. Det kan därför inte ges någon garanti för att barnet kom- mer till tals inför ett sådant beslut. Socialnämnden bör dock så långt det är möjligt vara lyhörd för att barnet kan vilja framföra sin åsikt (prop. 1994/95:224 s. 37). Situationen kan jämställas med det ut- tryckliga undantag för brådskande fall som finns i artikel 39.2 b i 2019 års Bryssel II-förordning.
Skyldigheten för domstolar och socialnämnder att vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad ligger mycket nära ordaly- delsen i förordningen. De möjligheter som finns för i första hand domstolen att ge bestämmelserna en ändamålsenlig verkan, dvs. att uppdra åt t.ex. socialnämnden att verkställa en utredning, att in- hämta snabbupplysningar eller att i undantagsfall höra barnet inför domstol, uppfyller också förordningens krav på att barnet ska ges en verklig och faktisk möjlighet att framföra sin åsikt. Kravet i förord- ningen måste här ses i ljuset av ett rättsfall från EU-domstolen (mål C-491/10 PPU, Joseba Andoni Aguirre Zarraga mot Simone Pelz, p. 66, ECLI:EU:C:2010:828). EU-domstolen uttalade att det varken i EU:s rättighetsstadga eller i 2003 års Bryssel II-förordning föreskrivs en ovillkorlig skyldighet för domstolen i ursprungsmed- lemsstaten att låta barnet komma till tals genom ett hörande, och den nationella domstolen har således lämnats ett visst utrymme för egna bedömningar. När domstolen bestämt sig för att höra barnet, med beaktande av barnets bästa och omständigheterna i det enskilda
Ds 2020:18 Barnets delaktighet
fallet, ska den dock vidta alla nödvändiga åtgärder med avseende på ett sådant hörande i syfte att ge bestämmelserna ändamålsenlig ver- kan, genom att erbjuda barnet en verklig och faktisk möjlighet att komma till tals.
Den sammantagna bedömningen är att det mot bakgrund av de krav på barnets rätt att uttrycka sina åsikter som uppställs i 2019 års Bryssel II-förordning inte finns anledning att föreslå ändringar i föräldrabalkens regler om barns delaktighet vid frågor om vårdnad, boende och umgänge. Det kan också konstateras att de förslag som lämnas inom ramen för betänkandet Se barnet!, och som för närva- rande bereds i Regeringskansliet, innebär en ytterligare förstärkning av barnets delaktighet.
Barnets delaktighet vid frågor om barnets egendom
Det finns flera bestämmelser som tar sikte på barnets delaktighet vid förfaranden som avser barnets egendom. En situation är när en un- derårig inte har någon förmyndare och domstolen ska förordna en sådan (10 kap. 5 § föräldrabalken). Domstolen ska då ge en underårig som fyllt sexton år tillfälle att yttra sig, om det kan ske. Den som har fyllt sexton år kan också själv ansöka om förordnande eller entledi- gande av sin förmyndare (10 kap. 18 § föräldrabalken). Åldersgrän- sen motsvarar den ålder då ett barn – med vissa begränsningar – kan ingå eller säga upp avtal om anställning eller annat arbete och själv bestämma över det som han eller hon förvärvat genom detta arbete (6 kap. 12 § och 9 kap. 3 § föräldrabalken). Det kan också bli aktuellt att förordna god man för en underårig person. God man kan bl.a. förordnas för att vårda den underåriges rätt i ett dödsbo som den underårige och hans eller hennes förmyndare har del i, eller i vissa andra situationer då den underårige har ett intresse som strider mot hans eller hennes vårdnadshavares intresse (11 kap. 2 § föräl- drabalken). Den som har fyllt sexton år ska ges tillfälle att yttra sig i ärendet om förordnande av god man, om det kan ske (11 kap. 16 § samma balk).
Enligt föräldrabalken ges barnet alltså vid sexton års ålder en friare ställning och behörighet att vidta vissa åtgärder i fråga om sin egendom. Från den tidpunkten ska barnet också få tillfälle att yttra sig. Regleringen i föräldrabalken går därmed längre än det som gäller
enligt 2019 års Bryssel II-förordning som vid frågor som rör barns egendom innehåller ett uttryckligt undantag från skyldigheten att ge barn möjlighet att uttrycka sina åsikter. Mot den bakgrunden finns det inte anledning att föreslå några ändringar i föräldrabalkens regler om barns delaktighet vid frågor om barnets egendom.
Barnets delaktighet vid frågor om tvångsomhändertaganden
Insatser inom socialtjänsten för barn och ungdomar får göras i samförstånd med den unge och hans eller hennes vårdnadshavare. Under vissa förutsättningar är det dock möjligt att bereda någon som är under 18 år vård även utan de samtycken från vårdnadshavare och den unge själv som krävs enligt socialtjänstlagen (1 § lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga). Den unge ska däremot få relevant information inför beslutet och också ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Vidare ska den unges åsikter tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder eller mognad. Dessutom har den som har fyllt femton år rätt att själv föra sin talan i mål och ärenden, medan ett yngre barn bara får höras i domstol om han eller hon inte kan antas ta skada av det (36 § lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga).
Det kan konstateras att lagen ger den unge rätt till information. Den innehåller också krav på att klarlägga den unges inställning och tillmäta den unges åsikter betydelse som står i paritet med eller går längre än vad som föreskrivs i 2019 års Bryssel II-förordning. Det bör alltså inte föreslås några ändringar i lagen.
Barnets delaktighet vid placering över landsgränserna
När en svensk socialnämnd fattar beslut om att ett barn behöver vård eller boende utanför det egna hemmet, kan Bryssel II-förordningen vara tillämplig (se artikel 1.2 d i förordningen). Enligt 6 kap. 11 a och b §§ socialtjänstlagen ska barnets inställning så långt det är möj- ligt klarläggas vid en placering över landsgränserna. Socialnämnden ska dokumentera och redovisa inställningen. Om det inte har ansetts möjligt att klarlägga barnets inställning, ska orsakerna till detta noga
Ds 2020:18 Barnets delaktighet
dokumenteras och redovisas. Det kan förekomma situationer där det är olämpligt att efterfråga barnets inställning. En bedömning av om ett barns inställning kan inhämtas måste därför göras från fall till fall. Det är omständigheter som är relaterade till barnets person som av- gör om det är lämpligt att inställningen klarläggs (se prop. 2011/12:85 s. 65–68). I 11 kap. 10 § första stycket socialtjänstlagen finns det dessutom en allmän regel om handläggning av ärenden hos socialnämnden. Regeln har anpassats till artikel 12 i barnkonven- tionen (se prop. 2012/13:10 s. 38). I paragrafen föreskrivs att ett barn ska få relevant information inför en åtgärd som rör barnet och också ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om barnet inte framför sina åsikter, ska hans eller hen- nes inställning så långt det är möjligt klarläggas på annat sätt. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ål- der och mognad.
Regleringen motsvarar i allt väsentligt det som gäller enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga. Av samma skäl som i fråga om tvångsåtgärder görs därför bedömningen att socialtjänst- lagens reglering av barns delaktighet vid placering över landsgrän- serna väl uppfyller förordningens krav.
Barnets delaktighet i återlämnandeförfaranden
Av artikel 26 i 2019 års Bryssel II-förordning framgår att artikel 21 i förordningen också ska tillämpas med avseende på återlämnande- förfaranden enligt 1980 års Haagkonvention. Det innebär att barnets rätt att framföra sin åsikt och att åsikten ska tillmätas betydelse i