Bedšmning av konkurrensklausuler i enlighet med AvtL 38 ¤

Efter att ha redogjort fšr utformningen av kollektivavtalsšverenskommelsen frŒn 1969 och generalklausulutredningen frŒn 1975/76, avser jag att nŠrmare behandla tillŠmpningen av avtalslagens 38 ¤. Konkurrensklausulers skŠlighetsbedšmning kommer att stŒ i fokus och klausulernas skyddsobjekt kan enkelt definieras enligt fšljande; skydd fšr fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande, bevarande av kundkrets samt kvarhŒllande av nyckelpersoner eller personer som erhŒllit speciell utbildning bekostad av arbetsgivaren¹⁹⁷.

10.3.1. Skillnader och likheter mellan šverenskommelsen och AvtL 38 ¤

…verenskommelsen 1969 innebar att en uppdelning skall gšras mellan vad som Šr fšretagsspecifik information, d v s fšretagshemligheter som sŒledes Šr skyddsvŠrda, och arbetstagarens utbildning, yrkeserfarenhet och kunskaper, vilket inte utgšr fšretagshemligheter och dŠrfšr inte kan skyddas genom lagstiftning utan krŠver avtal.¹⁹⁸ Uppdelningen stŠmmer šverens med vad FHL bedšmer utgšra fšretagshemligheter.¹⁹⁹ AD har inte tagit upp nŒgot rŠttsfall som fšrklarar vilken verkan šverenskommelsen har nŠr bŒde arbetsgivare och arbetstagare omfattas av šverenskommelsen, eftersom konflikter av detta slag enligt kollektivavtalsšverenskommelsen p 8-9 skall behandlas av arbetsmarknadens parter eller av en skiljenŠmnd om inte dessa kommer šverens. Inte heller har AD tagit stŠllning i vad som avses med fšretagsspecifikt kunnande. I 1969 Œrs kollektivavtal saknas ledning fšr utvidgning av avtalet till att omfatta Šven utanfšrstŒende arbetsgivare. Kollektivavtalet kan alltsŒ inte Œberopas som stšd fšr att applicera bestŠmmelserna utanfšr sitt direkt avsedda tillŠmpningsomrŒde. AD har dock med ledning av kollektivavtalet och fšrarbetena till AvtL tolkat 38 ¤, vilket innebŠr en indirekt utvidgning av avtalets tillŠmpningsomrŒde fšr utanfšrstŒende arbetstagare, som utfšr arbete som faller under šverenskommelse. Principerna i avtalet har fŒtt karaktŠren av allmŠnna rŠttsgrundsatser och enligt Fahlbeck skulle troligen šverenskommelsen kunna tillŠmpas Šven pŒ en utanfšrstŒende arbetsgivare.²⁰⁰

I AD 1984 nr 20 hade en icke fackligt ansluten arbetstagare undertecknat en konkurrensklausul i sitt anstŠllningskontrakt.²⁰¹ Arbetsgivaren var bunden av kollektivavtalsšverenskommelsen men avtalet var inte direkt tillŠmpligt eftersom den anstŠllde inte var kollektivavtalsansluten. "I detta lŠge mŒste enligt arbetsdomstolens mening skŠlighetspršvningen enligt 38 ¤ avtalslagen gšras med tillŠmpning av de materiella regler som finns i 1969 Œrs šverenskommelse. Det kan nŠmligen dŒ inte anses vara skŠligt att en av kollektivavtalet bunden arbetsgivare skulle ha stšrre mšjligheter att anvŠnda konkurrensklausuler betrŠffande anstŠllda, som stŒr utanfšr de avtalsslutande organisationerna, Šn han enligt avtalet har betrŠffande anstŠllda som tillhšr de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna.Ó Fšr att en konkurrensklausul skall anses skŠlig och dŠrmed giltig mŒste arbetsgivaren vara i behov av att frŒn konkurrenter bevara en produkt, tillverkningsmetod eller ett utvecklingsarbete, d v s ett hemligt know-how, en fšretagshemlighet. DŠremot anses inte en anstŠllds skicklighet, erfarenhet eller kunskap vara skyddsvŠrd fšr fšretaget. AD summerar i likhet med ingressen till 1969 Œrs šverenskommelse att den anstŠllde skall Óunder sin anstŠllning skaffat sig speciella kunskaper och en speciell erfarenhet inom ett visst omrŒde" utan att det "dŠrmed uppkommit en rŠtt fšr fšretaget att genom konkurrensklausul hŒlla denna kunskap hemlig sŒsom en fšretagshemlighet.Ó

1 9 7

Adlercreutz och Flodgren s 15 f

1 9 8

Detta Šr i och fšr sig inte alltid skyddsvŠrt heller.

1 9 9

se avsnitt Fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande - FHL och konkurrensklausulerna

2 0 0

Fahlbeck Fšretagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet s 122

2 0 1

se bilaga 2 Exempel pΠkonkurrensklausuler

45

Konkurrensklausulen var inte skŠlig.

10.3.2. Bedšmningen av konkurrensklausuler i allmŠnhet - skŠlighetsbedšmning i tvŒ steg Bruun²⁰² har beskrivit att skŠlighetsbedšmningen skall ske i tvŒ steg. Fšrst skall en bedšmning ske om arbetsgivarens behov av konkurrensbegrŠnsningen Šr reellt och acceptabelt och hur lŒngt behovet strŠcker sig.²⁰³ Om behov saknas Šr klausulen ogiltig. Om behovet finns, skall dŠremot en intresseavvŠgning in casu ske mellan parternas intressen och behov inom ramen fšr en omfattande helhetsbedšmning.²⁰⁴ UtgŒngspunkten vid skŠlighetsbedšmningen Šr principen om fri konkurrens och avtalsfrihet. Det innebŠr en restriktiv tolkning vid godkŠnnandet av konkurrensklausuler. Regeln om att avtal skall tolkas till fšrfattarens nackdel, in dubio contra stipulatorem, tyder ocksŒ pŒ en ŒterhŒllsam syn pŒ konkurrensklausuler. Stipulerade konkurrensbegrŠnsningar efter avtalstidens utgŒng bšr Šven tolkningsvŠgen stŠllas i rimlig proportion till det lagstadgade konkurrensfšrbudet som gŠller under avtalstiden. OskŠligheten infinner sig om arbetsgivaren saknar reellt och acceptabelt behov. Ett reellt och acceptabelt skyddsbehov konstituerar inte automatiskt skŠligheten, utan arbetsgivarens behov / intresse kan fŒ ge vika om konkurrensklausulen innebŠr ett alltfšr lŒngtgŒende ingrepp i arbetstagarens frihet. Ett reellt och acceptabelt behov innebŠr t ex att utnyttjande av kunskap som inhŠmtats eller uppgifter som erhŒllits hos tidigare arbetsgivare kan fšrbjudas, vilket ocksŒ innefattar delaktighet med rŒd och dŒd. Om konkurrensklausulen skulle omfatta alla former av konkurrerande verksamheter, šverskrider detta oftast arbetsgivarens legitima behov.

UtgŒngspunkten Šr att sedvanlig ekonomisk konkurrens Šr tillŒten. RŠttsordningen skyddar frŠmst klausuler som avser att stŠvja konkurrensmŠssiga handlingar, d v s ŒtgŠrder som strider mot god sed, t ex missbruk av fšrtroendestŠllning, affŠrshemligheter, ritningar, promemorior, planer, kundregister samt annat mycket fšretagsspecifikt fšrtroligt material.

I AD 1985 nr 138 fann domstolen att den f d anstŠllde ej var bunden av den i kollektivavtalet stadgade konkurrensklausulen, eftersom den anstŠlldes position i fšretaget inte var sŠrskilt hšg och att den anstŠllde inte fick inblick i affŠrshemligheter eller liknande vars ršjande fšr konkurrenter skulle kunna medfšra nŒgot stšrre men fšr bolaget. Av betydelse i mŒlet var frŠmst att den anstŠllde erhšll en synnerligen otrygg anstŠllning hos fšretaget, dŒ det fšrst var frŒgan om en provanstŠllning och bolaget pŒ ett tidigt stadium under anstŠllningen gjort klart fšr arbetstagaren att han inte kunde pŒrŠkna fast anstŠllning. ProvanstŠllningen švergick i och fšr sig i en tillsvidareanstŠllning men detta var en fšljd av tvingande kollektivavtal och lagregler.

Arbetsgivaren vidhšll fortfarande sin uppfattning om att den anstŠllde skulle lŠmna fšretaget och drev ocksŒ igenom detta. Klausulen ansŒgs alltsŒ vara oskŠlig och sŒledes inte bindande fšr den anstŠllde. Fahlbeck pŒpekar att AD inte hŠnvisar till de i kollektivavtalsšverenskommelsen Œberopade grunderna fšr jŠmkning bl a avskedandet och utebliven lšnekompensation.

"UtgŒngen illustrerar faktorer som kan tillmŠtas betydelse vid skŠlighetsbedšmningen enligt 38

¤ i det enskilda fallet."²⁰⁵ 10.3.3. Bedšmningsgrunder

10.3.3.1. Fšretagshemligheter och fšretagsspecifikt kunnande - FHL och konkurrensklausulerna

2 0 2

NIR 1988 s 74 f Bruun "Konkurrens- och sekretessklausuler i anstŠllningsavtal"

2 0 3

detsamma som den objektiva bedšmningen se avsnitt Kollektivavtalsšverenskommelsen 1969 - AnvŠndningsomrŒde

46

Fšretagshemlighetsutredningen betonar att huvudregeln Šr att den anstŠllde fritt skall kunna utnyttja sina kunskaper som erhŒllits i en anstŠllning fšr att attrahera andra arbetsgivare pŒ arbetsmarknaden. Departementschefen ansŒg att det i allmŠnhet var mer angelŠget att skydda ett brett och fritt informationsflšde och utvecklingsarbete Šn att tillŒta fšretag att pŒ arbetstagarnas bekostnad begrŠnsa informationsutbytet.²⁰⁶ FHL innehŒller regler som skall skydda information i en nŠringsidkares ršrelse vars ršjande skulle innebŠra skada fšr nŠringsidkaren. Utredningen fšrklarade att allt frŒn tekniska frŒgor ršrande tillverkningsmetoder till kommersiell och administrativ kunskap avseende vinstkalkyler, kundlistor och t ex system fšr debitering av lšn omfattas av begreppet skyddsvŠrd kunskap.

Informationen kan finnas dokumenterad i t ex ritningar eller modeller eller vara odokumenterad i form av olika uppgifter, t ex enskild persons kunskap om ett fšrhŒllande, 1 ¤ FHL. Det vŠsentliga Šr att kunskapen Šr hemlig och alltsŒ fšrbehŒllen en sluten krets samt att arbetsgivaren har en intention att den skall fšrbli hemlig. Kunskapen fŒr alltsŒ inte vara allmŠnt kŠnd eller ens kŠnd bland fackmŠn. Det mŒste dock ršra sig om ett obehšrigt angrepp pŒ informationen, 2 ¤ och lagen reglerar inte sekretess i anstŠllningsfšrhŒllanden, eftersom arbetstagaren erhŒller informationen lagligt. Det skall tillŠggas att tystnadsplikten endast omfattar information hos arbetsgivare som bedriver ekonomisk verksamhet, FHL 1 ¤.

Att arbetstagaren bryter mot sin lojalitetsplikt under anstŠllningen genom att utfšra konkurrerande verksamhet, utgšr inte brott i FHL:s mening. FHL innehŒller inte heller regler om konkurrensklausuler, vilket betyder att lagen inte pŒverkar behovet dessa. FHL 7 ¤ 2 st Šr den bestŠmmelse som Šr av intresse fšr utredningen om konkurrensklausuler, eftersom den Šr en dispositiv regel som ršr tystnadsplikt efter anstŠllningens slut.²⁰⁷ Paragrafens omfattning Šr dock sŒ ringa att den inte kan ersŠtta konkurrensklausuler fšr att skydda arbetsgivarens behov av sekretess. Av bl a den anledningen Šr bestŠmmelsen dispositiv.²⁰⁸ Stadgandet reglerar fallet nŠr det inte finns avtal om tystnadsplikt efter anstŠllningens upphšrande under fšrutsŠttning att det finns synnerliga skŠl fšr sekretess. Exempel pŒ synnerliga skŠl Œterfinns i fšrarbetena, som meddelar att ganska mycket krŠvs fšr att lagrummet skall vara tillŠmpligt. En arbetstagare skall t ex ha tagit anstŠllning p g a mšjligheten att komma šver den aktuella informationen eller sŒ skall det skadliga informationsšverfšrandet ha pŒbšrjats redan under anstŠllningstiden.

Skadans storlek och innehav av fšrtroendestŠllning Šr andra pŒverkande omstŠndigheter. Om arbetstagaren sjŠlv utvecklat hemligheten bšr dock inget hindra den anstŠllde i dennes frihet att utnyttja sin kunskap och erfarenhet pŒ arbetsmarknaden. Enligt propositionen utgšr detta i mŒnga fall skŠl fšr att inte frŒngŒ regeln om att den anstŠllde har rŠtt att fritt fšrfoga šver sin kunskap och sin erfarenhet pŒ arbetsmarknaden.²⁰⁹ Det finns ett behov av ett brett och fritt informationsutbyte, vilket leder till en effektiv konkurrens. Vid bedšmningen av vad som Šr synnerliga skŠl, spelar det allmŠnna intresset av verksam konkurrens inom nŠringslivet in -makroperspektivet - men Šven varje enskild parts intressen - mikroperspektivet - fŒr naturligtvis utrymme vid bedšmningen.

Konkurrensklausuler innebŠr sŒledes inget problem ur FHL:s synvinkel och konkurrensbegrŠnsande avtal kan inte angripas av FHL. Det Šr komplicerat att precisera det skyddsvŠrda omrŒdet och dŒ nŠrmast termerna fšretagsspecifikt kunnande och tillverkningshemlighet enligt 1969 Œrs šverenskommelse. Partsavsikten Šr inte klarlagd och det

2 0 4

detsamma som den subjektiva bedšmningen se avsnitt Kollektivavtalsšverenskommelsen 1969 - AnvŠndningsomrŒde

2 0 5

Fahlbeck Fšretagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet s 120

2 0 6

prop 1987/88:155 s 9

2 0 7

prop 1987/88:155 s 44

2 0 8

Fahlbeck Fšretagshemligheter, konkurrensklausuler och yttrandefrihet s 105

2 0 9

prop 1987/88:155 s 46

47

saknas prejudicerande rŠttsfall, vilket gšr att den objektiva tolkningsmetoden fŒr anvŠndas.

Adlercreutz och Flodgren²¹⁰ anser att en jŠmfšrelse med och en analogi frŒn FHL Šr mšjlig.

…verenskommelsen och FHL har bŒde likheter och olikheter. BŒda avser skydd fšr fenomen av immateriellt vŠrde utifrŒn vilket fšretagets intresse ur konkurrenssynpunkt Šr att fŒ behŒlla och exploatera tillgŒngen exklusivt. …verenskommelsen avser att fšrhindra att arbetstagaren efter anstŠllningens slut skall befatta sig med verksamhet i konkurrens med arbetsgivaren. FHL šnskar dŠremot fšrhindra utnyttjandet eller ršjandet av arbetsgivarens affŠrs- och driftsfšrhŒllanden. …verenskommelsen kan endast tillŠmpas pŒ kollektivavtalsanslutna arbetstagare bundna av konkurrensklausuler i sina enskilda anstŠllningsavtal, medan FHL binder sŒvŠl anstŠllda som utomstŒende. …verenskommelsen Šr avtalsrŠttslig och skall tolkas med hŠnsyn till parternas avsikter. FHL Šr en straffrŠttslig lagstiftning som dŠrfšr skall tolkas restriktivt. Inom konkurrensrŠtten skiljer man mellan tekniska fšretagshemligheter, d v s maskiner, konstruktioner och tillverkningsfšrfaranden, och kommersiella fšretagshemligheter, d v s produktion och marknadsfšring. FHL omfattar bŒda men enligt Adlercreutz och Flodgren²¹¹ Šr det osŠkert huruvida kommersiella hemligheter Šr att se som skyddsvŠrda enligt kollektivavtalsšverenskommelsen. Departementschefen anser att termen kunskap sŠtter ett sŠrskilt krav pŒ kvalitet, originalitet, uppfinningshšjd o s v i motsats till termen i information i FHL. …verenskommelsens anvŠndning av ordet kunnande medfšr att utrymmet fšr konkurrensklausuler begrŠnsas, eftersom det genom ordvalet fšreligger ett krav pŒ mer kvalificerade uppgifter eller originalitet Šn vad betrŠffar FHL. €ven triviala uppgifter kan klassificeras som fšretagshemligheter men dessa Šr inte skyddsvŠrda och kan inte utgšra tillverkningshemligheter enligt šverenskommelsen. Fšr att kunna utnyttja institutet fšretagshemlighet Šr det tillrŠckligt att arbetsgivaren hemlighŒller informationen och att ršjandet innebŠr skada ur konkurrenshŠnseende. Utanfšr begreppet fšretagshemlighet faller mŠnniskors personliga skicklighet, kunskap och erfarenhet, vilket ocksŒ gŠller kollektivavtalsšverenskommelsen.²¹² StŠllningstagandet bekrŠftades i AD 1984 nr 20 dŠr

"personlig skicklighet, personliga kunskaper och personlig erfarenhet" inte ansŒgs skyddsvŠrd och inte omfattades av kollektivavtalsšverenskommelsen. Det synes sŒledes fšreligga en šverensstŠmmelse mellan vad som tillkommer arbetstagaren och vad som skyddas som fšretagshemlighet enligt kollektivavtalsšverenskommelsen och FHL och šverenskommelsen pŒverkar i sin tur utformningen av AvtL 38 ¤.

Adlercreutz och Flodgren²¹³ anser alltsŒ att fšrarbetena till FHL 1 ¤ bšr kunna ge vŠgledning nŠr innehŒllet i kollektivavtalsšverenskommelsen frŒn 1969 skall utršnas. "…verenskommelsen avser visserligen endast det omrŒde dŠr SIF, SALF och CF har sin medlemmar, d v s framfšrallt tillverkningsindustrin, och detta har ocksŒ satt sin prŠgel pŒ textens utformning;

anvŠndningsomrŒdet fšr konkurrensklausuler har att gšra med behovet av att skydda framfšr allt tillverkningshemligheter. Den omstŠndigheten att de bŒda regleringarna i švergripande mening dock avser att skydda samma fenomen, d v s fšretagets intresse av att ensamt ha tillgŒng till viss information med betydelse fšr fšretagets konkurrensfšrmŒga, gšr att det likvŠl - trots att det handlar om tvŒ helt skilda regelkomplex - kan vara befogat att i allt vŠsentligt likstŠlla begreppet "fšretagshemligheter" enligt FHL med "tillverkningshemligheter eller dŠrmed jŠmfšrbart kunnande" enligt 1969 Œrs šverenskommelse."

10.3.3.1.1. Brott mot konkurrensklausul eller brott mot FHL

2 1 0

Adlercreutz och Flodgren s 108

2 1 1

Adlercreutz och Flodgren s 110 f

2 1 2

prop 1987/88:155 s 35 f och se ingressen till kollektivavtalsšverenskommelsen

2 1 3

Adlercreutz och Flodgren s 113 f

48

Ett relativt fŠrskt rŠttsfall, AD 1998 nr 80, beršr skiljelinjen mellan AvtL 38 ¤ och FHL.

Domstolen konstaterar att arbetstagarna genom sitt agerande har Œsidosatt sin lojalitetsplikt mot arbetsgivaren nŠr de startat en konkurrerande verksamhet medan de Šnnu var anstŠllda hos arbetsgivaren. Spridande och utnyttjande av uppgifter om fšretagets kunder Šr enligt AD exempel pŒ sŒdan information och i fšreliggande fall anses register šver den f d arbetsgivarens personal, vilket inkluderade information om dessas kvalifikationer och med vilka fšretag de var sŠrskilt fšrtrogna, omfattas av begreppet fšretagshemlighet. ²¹⁴ Kravet pŒ synnerliga skŠl i 7 ¤ 2 st var uppfyllt, eftersom fšrberedelser av šverfšrandet av hemligheter skett redan under anstŠllningstiden. De f d anstŠllda ansŒgs utnyttjat den tidigare arbetsgivarens fšretagshemligheter i sin nya verksamhet. SkadestŒndsskyldigheten grundades pŒ skadestŒndslagens allmŠnna culparegler²¹⁵ vad angŒr ersŠttningsskyldigheten under anstŠllningen och FHL:s skadestŒndsregler efter anstŠllningen. AD anser sig sakna skŠl att pršva frŒgan om konkurrensklausulers skŠlighet. Orsaken Šr att skadestŒndet bedšmts enligt andra rŠttsgrunder och grunden om konkurrensklausuler var en alternativ rŠttsgrund, som sŒledes inte krŠvde pršvning dŒ kŠromŒlet bifallits pŒ den fšrsta rŠttsgrunden. Domstolen uttalade att det fšreligger "sŒdana synnerliga skŠl som fšranleder att PŠr Sandqvist, Matts Henriksson och Peter Lilliehššk ( de f d arbetstagarna, min kommentar ) bšr ha ett skadestŒndsansvar Šven fšr verksamhet som bedrivits efter anstŠllningarnas upphšrande och som innefattat utnyttjande av fšretagshemligheter. Det Šr inte minst mot denna bakgrund som det i detta fall saknas anledning att ta stŠllning till frŒgan om deras bundenhet av ett allmŠnt konkurrensfšrbud".

SIF:s Eva-Helena Kling²¹⁶ ansŒg att domen i detta avseende skulle gšra konkurrensklausuler meningslšsa. Min stŒndpunkt Šr att AD endast grundat sin dom pŒ arbetsgivarpartens yrkanden och rŠttsgrunder. Det innebŠr som bekant att fšrstahandsgrunden kontrolleras fšrst och dŒ domstolen som i detta fall, fann den rŠttsligt relevant saknades anledning att beakta de alternativa rŠttsgrunder som anfšrts. Konsekvensen som Kling pŒpekat, utfaller enligt min mening pŒ ett annat sŠtt. Arbetsgivarens anvŠndning av konkurrensklausuler bšr inte fšrŠndras efter infšrandet av FHL och en klausul kan aldrig ersŠttas av lagen. DŠremot kan en arbetsgivares yrkanden med stšrre sŠkerhet vinna genomslag om en till bedšmning om skŠlighet osŠker konkurrensklausul kombineras med rŠttsgrunden " i strid med lagstiftning till skydd fšr fšretagshemligheter". Vilken rŠttsgrund som sedan Œberopas fšrst, avgšr vad domstolen torde grunda sin bedšmning pŒ. Arbetstagarsidan har fšr švrigt inte Œberopat avtalets fšretrŠde framfšr lagstiftningen fšr att pŒ sŒ vis undgŒ bedšmningen om brott mot FHL. En sŒdan invŠndning torde medfšrt ett annat domskŠl.

10.3.3.2. Bevarande av kundkrets

Om arbetsgivaren endast vill skydda sig mot fšrsŠljningskonkurrens pŒ marknaden, kan konkurrensklausuler fšr att bevara kundkrets vara lŠmpliga att anvŠnda. Arbetstagaren fšrhindras att utnyttja de kontakter som han knutit i anstŠllningen och den personliga good will som arbetstagaren byggt upp under anstŠllningstiden. Skyddet inskrŠnks ofta till skydd mot konkurrens pŒ en begrŠnsad marknad om en begrŠnsad kundkrets.

2 1 4

prop 1987/88:155 s 34 ff

2 1 5

RŠttsgrunden var alltsŒ inte reglerna om arbetstagares skadestŒndsansvar i SkadestL 4 kap 1 ¤ eftersom skadan inte vŒllats i egenskap som arbetstagare till den berŠttigade arbetsgivaren utan sŒsom konkurrent och anstŠlld av annat fšretag. Se prop 1972 nr 5 s 555. Av Intresse Šr Šven skillnaderna i rŠttsfšljd mellan det solidariskt betalningsansvar 6 kap 3 ¤ SkadestL och skadestŒndsansvarets skŠliga fšrdelning MBL 61 ¤.

2 1 6

telefonintervju per 990517

49

Arbetsgivarens intresse av att bevara kundkretsen tycks vara det mest kontroversiella.²¹⁷ Skyddsobjektet kan utgšra hemliga kundregister eller vara begrŠnsat till bevarandet av ett fŒtal speciella kunder. Det kan vara fšršdande fšr kšparen om sŠljaren startar verksamhet i samma omrŒde och mot samma kundkrets som tidigare. SamhŠllets intresse av fri konkurrens, vilket resulterar i fšrbŠttrade fšrsŠljningsvillkor, och stamkundernas / -klienternas intresse av att behŒlla sin invanda affŠrskontakt, Šr skyddsintressen som inte torde kunna bortses ifrŒn. Om den f d anstŠlldes personliga egenskaper Šr viktigare fšr kunderna Šn fšretaget i švrigt, Šr det svŒrt att rŠttfŠrdiga en bestraffning av den f d anstŠllde nŠr kunderna šnskar fortsŠtta anlita denne. En avgšrande frŒga Šr frŒn vem initiativet till kundšverfšringen kommer. Generellt kan dock sŠgas att om den f d arbetsgivaren vill fšrhindra att kunderna anvŠnder sin tidigare kontaktman, sker det effektivast genom att eliminera dennes verksamhet med hjŠlp av en konkurrensklausul. NŠr skŠligheten i klausulen eventuellt tas upp till bedšmning, tycks dock inte kundernas šnskan av att behŒlla sin ordinarie konsult tillmŠtas nŒgon betydelse. Svenska domstolar tar inte heller hŠnsyn till hur den lokala marknaden skulle mŒ av / tŒla škad konkurrens. Domstolens bedšmning grundar sig pŒ avtalsvillkoren mellan parterna, exempelvis om sŠljaren fŒtt bra betalt eller om den f d anstŠllde fŒtt ersŠttning fšr att avhŒlla sig frŒn konkurrens.

Fšr revisorer, som utfšr en i lag reglerad verksamhet, utgšr en plikt att avhŒlla sig frŒn sin verksamhet med en kund i en konkurrensklausul ett ingrepp i relationen mellan klient och revisor, som Šr betŠnkligt ur allmŠn synvinkel. I analogi med att arbetstagare inte med bindande verkan kan avstŒ frŒn framtida lšn, bšr en konkurrensklausul med innebšrden att en stor del av ersŠttningen skall erlŠggas som vite vid avtalsbrott, inte vara giltig Œtminstone nŠr den kvarstŒende ersŠttningen blir otillrŠcklig, eftersom detta kan innebŠra risk fšr ett sŠmre arbetsresultat.²¹⁸ Sveriges advokatsamfund har pŒ disciplinŠr vŠg pršvat verkan av i anstŠllningsavtal fšr advokater och bitrŠdande jurister intagna konkurrensklausuler och samfundet stŠller sig avvisande till utnyttjande av dessa. Ingrepp i advokatens och klientens inbšrdes fšrhŒllande Šr allvarligt och strider mot god advokatsed.²¹⁹ Under hšsten 1991 behandlade advokatsamfundets styrelse och disciplinnŠmnd en frŒga dŠr en bitrŠdande jurist anmŠlt sin f d arbetsgivare till samfundet p g a en oskŠlig konkurrensklausul.²²⁰ Klausulen lšd

"B ( den f d arbetstagaren, min kommentar ) fšrbinder sig att vid anstŠllningens upphšrande -icke pŒverka klienter ej anskaffade av B att fortsŠttningsvis anlita henne samt att under en tid av ett ( 1 ) Œr efter anstŠllningens upphšrande icke Œtaga sig uppdrag fšr sŒdana klienter."

NŠmnden uttalade att "(k)lausulen Šr Šgnad att inskrŠnka klientens fria val av advokat." Att arbetsgivaren dessutom aktivt fšrsškt fšrmŒ klienter att inte anlita B, medfšrde sammantaget att den f d arbetsgivaren brutit mot god advokatsed, varfšr han tilldelades en erinran.

Samfundets stŠllningstagande innebŠr att stor vikt tillmŠts klientens / kundens intresse av det fria valet av advokat. Detta borde vara fšrebilden fšr all verksamhet dŠr kundens fšrtroende fšr ett fortsatt anlitande Šr av betydelse ur sŒvŠl praktisk som ekonomisk synpunkt.²²¹

Wiklund²²² har diskuterat nŠr en f d anstŠlld advokat kan lastas fšr att en klient fšljer med till den nya verksamheten. Det Šr sjŠlvfallet otillŒtet att aktivt verka fšr att fšrmŒ klienten att fšlja med den f d arbetstagaren dŒ denne lŠmnar sin anstŠllning men om klienten vŠljer det sjŠlv,

Wiklund²²² har diskuterat nŠr en f d anstŠlld advokat kan lastas fšr att en klient fšljer med till den nya verksamheten. Det Šr sjŠlvfallet otillŒtet att aktivt verka fšr att fšrmŒ klienten att fšlja med den f d arbetstagaren dŒ denne lŠmnar sin anstŠllning men om klienten vŠljer det sjŠlv,