För isbjörnen är isen runt Svalbard mycket viktig då isen används både för jakt, vandring och uppfödning av ungar. Den sjöburna turismen bedrivs runt Svalbards öar och därmed delvis inom isbjörnens kritiska habitat. De kumulativa effekterna av fartygstrafik inom ramen för den sjöburna turismen kan medföra negativa konsekvenser i form av habitatskador och ändrad användning av habi-taten både för isbjörnar och deras byten, något som påverkar isbjörnspopulat-ionen negativt.113 För att fartyg ska kunna ta sig fram i istäckta områden krävs det ibland isbrytande moment. Detta är ett exempel på hur miljön, som är avgörande för isbjörnspopulationen, kan komma att skadas av turismrelaterade aktiviteter. Isbrytningen kan leda till att isbjörnarnas jaktmöjligheter försvåras samt att is-björnens byten får sina habitat och viloplatser skadade eller förstörda. Detta kan i sin tur leda till påverkan på bytenas avelsvanor, vilket även resulterar i minskad föda för isbjörnarna.114 Det ankommer därmed på staterna, i enlighet med artikel 4, att underhålla, återställa eller förbättra isbjörnarnas livsmiljö och därigenom kontrollera aktiviteter som indirekt kan leda till försämring av livsmiljöerna. Finns det en sannolik risk för att isbjörnens habitat skadas eller förstörs, så skulle det enligt försiktighetsprincipen kunna leda till att vissa aktiviteter kan begränsas, förbjudas eller på annat sätt kontrolleras. Något avsiktsrekvisit finns inte i artikel 4 och därmed behöver något sådant resonemang inte föras för denna bestäm-melse. Vad gäller artikel 6.c föreskrivs där ett avsiktsrekvisit precis som i artikel 6.a och 6.c och därmed bör ett likvärdigt resonemang föras. Handlingar som be-gås med uppsåt samt handlingar som bebe-gås utan uppsåt, men med en medveten-het om att handlingen sannolikt kommer att leda till att isbjörnarnas fortplant-nings- och viloplatser skadas eller förstörs ska förbjudas. Det kan argumenteras för att det skulle gynna hela isbjörnspopulationen om dessa viktiga platser inte förstördes till följd av mänskliga aktiviteter. Även här får bestämmelsen tolkas i ljuset av försiktighetsprincipen. Råder det vetenskaplig ovisshet om vilken risk som den sjöburna turismen för med sig, bör aktiviteter som kan orsaka skada förbjudas. Det får åtminstone inte tillåtas med hänvisning till att tillräcklig kun-skap och vetenkun-skaplig bevisning om hur den sjöburna turismen påverkar isbjör-nen inte finns.
4.5 Bernkonventionens effektivitet
Arbetet med att säkerställa konventionens effektivitet innefattar att Bernkon-ventionens ständiga kommitté har möjlighet att ge generella rekommendationer om tolkning och implementering, specifika rekommendationer om skydd för sär-skilda arter, anta resolutioner och riktlinjer av mer detaljerad karaktär än
113 Norsk handlingsplan for isbjørn, Miljødirektoratet, 2013, s. 15-16.
44
rekommendationerna.115 Bernkonventionen utgör internationell rätt. Konvent-ionen i sig är bindande men får genomslag främst genom icke-bindande åtgär-der.116 Detta innebär att verkställighetsmekanismerna är svagare för en internat-ionell konventionen såsom Bernkonventionen till skillnad mot exempelvis art- och habitatdirektivet.117 EU-direktiv är bindande för medlemsstaterna och kan verkställas genom Europeiska kommissionen och EU-domstolen.118 För att kunna förstå Bernkonventionens effektivitet för så kallade non self-executing be-stämmelser såsom artikel 4 och 6 krävs det en påminnelse om att innehållet i bestämmelserna måste integreras i nationell lagstiftning, eller i administrativa ak-ter, för att få effekt. Bedömningen av konventionens effektivitet kan göras i två steg där det första består av en kontroll in abstracto. Detta innebär en bedömning av om de anslutna parterna överhuvudtaget har utformat och antagit passande lagstiftnings- eller administrativa åtgärder som adresserar konventionsbestäm-melserna. Det andra steget består av en kontroll in concreto och innebär en bedöm-ning av implementering av bestämmelserna i förhållande till särskilda fall.119 In abstracto-kontrollen utgörs av konventionens rapporteringssystem som innefat-tar både generella och speciella rapporter. Alla anslutna parter behöver inge ge-nerella rapporter på årlig basis angående hur konventionen har implementerats inom staternas territorier. Dessa rapporter ska innehålla information om både rättsliga och vetenskapliga aspekter angående tillämpningen av konventionen. Generella rapporter ges också in av nya stater. Ett konkret exempel på när kon-ventionen kräver speciella rapporter är vid undantag från artiklarna 4, 5, 6, 7 och 8 i enlighet med artikel 9. I de fall stater gör undantag från någon av artiklarna, med stöd av artikel 9, behöver de inge rapporter två gånger per år till ständiga kommittén.120 Rapportsystemet är tillgängligt för allmänheten, något som anses viktigt för konventionens effektivitet då både icke-statliga organisationer och lo-kalbefolkningar får tillgång till informationen. In concreto-kontrollen består av dels bedömningar av case-files, dels organisering av on-the-spot appraisals som båda an-vänds som medel för ständiga kommittén att bedöma den praktiska implemen-teringen av konventionen i nationell lagstiftning. Case-file systemet innebär kort-fattat att klagomål om en parts underlåtenhet att följa konventionsbestämmelser som kommer in från icke-statliga organisationer eller enskilda genomgår bedöm-ningar av ständiga kommittén eller sekretariatet. Ett informationsutbyte följer se-dan med den aktuella staten där staten har möjlighet att svara på det inkomna
115 Jen, The Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats (Bern 1979):
Proce-dures and Application in Practice, 1999, s. 229.
116 Epstein, Yaffa, The Habitats Directive and Bern Convention: Synergy and Dysfunction in Public
Interna-tional and EU law, 2014, s. 154. 117 Ibid, s. 141.
118 Ibid, s. 154.
119 Jen, The Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats (Bern 1979):
Proce-dures and Application in Practice, 1999, s. 227.
120 Jen, The Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats (Bern 1979):
45
klagomålet. Efter detta har Sekretariatet möjlighet att införa fallet på agendan för den ständiga kommitténs nästa möte där ständiga kommittén vidare bestämmer om det finns grund för att öppna en så kallad case-file. Här har också kommittén möjlighet att anta rekommendationer.121 Ett viktigt case-file som varit ett resultat av kontrollen in concreto rörde bevarandet av Laganas Bay i Grekland, ett viktigt habitat för den oäkta karettsköldpaddan. Laganas Bay har också varit föremål för
on-the-spot appraisal. Ständiga kommittén kan besluta att ett naturligt habitat ska
inspekteras av experter för att göra en bedömning av situationen på plats. Syftet med en sådan bedömning på plats är att undersöka hur konventionen implemen-terats för naturliga habitat som är nödvändiga för att bevara arter för att sedan kunna rapportera om situationen till ständiga kommittén.122
Bernkonventionens effektivitet har ifrågasatts från flera håll, något som även framgår av praktiska fall såsom det om den oäkta karettsköldpaddan (Caretta
ca-retta) i Laganas Bay, Grekland. Fallet är också ett av de fall som slutligen avgjorts
av EU-domstolen efter att de icke-bindande rekommendationerna från Bernkon-ventionens ständiga kommitté inte fått den avsedda effekten.123 Laganas Bay i Grekland är det viktigaste området i medelhavsregionen för den oäkta ka-rettsköldpaddan. Hit återvänder sköldpaddorna för att lägga sina ägg under juni och juli månad, en period som också sammanfaller med turismens högsäsong i området.124 Greklands misslyckande att skydda det naturliga habitatet påkallade Bernkonventionens ständiga kommittés uppmärksamhet, något som till en bör-jan ledde till att en expertgrupp fick i uppgift att närmare studera arten.125 Den grekiska regeringen blev informellt ombedd att vidta särskilda åtgärder för att minimera de skadliga aktiviteterna under häckningsperioden. Ständiga kommit-tén antog två rekommendationer på grundval av expertgruppens råd. Rekom-mendation no. 7 föreskrev att anslutna stater generellt skulle skydda marina sköldpaddor rättsligt och manade Greklands regeringen att bland annat undvika turistrelaterade aktiviteter och byggnationer inom sköldpaddornas viktigaste häckningsområden.126 Rekommendation no. 9 adresserade specifikt situationen som uppstått för den oäkta karettsköldpaddan i Laganas Bay. Ständiga kommit-tén noterade att åtgärder hade vidtagits för att kontrollera art- och habitatpåver-kan orsakade av turistrelaterade aktiviteter och utveckling. Trots detta rekom-menderade kommittén nio åtgärder som Greklands regering behövde vidta utan fördröjning. Dessa inkluderade bland annat att ta bort byggnader och
121 Ibid, s. 233.
122 Ibid, s. 234.
123 Epstein, Yaffa, The Habitats Directive and Bern Convention: Synergy and Dysfunction in Public
Interna-tional and EU law, 2014, s. 155. 124 Ibid, s. 156.
125 Epstein, Yaffa, The Habitats Directive and Bern Convention: Synergy and Dysfunction in Public
Interna-tional and EU law, 2014, s. 157.
126 Recommendation No. 7 (1987) of the Standing Committee on the protection of marine turtles and their habitat.
46
betongplattformar inom sköldpaddornas optimala häckningsområde, att för-bjuda användning av solstolar och parasoller på häckningsstränderna, stoppa till-träde för biltrafik och effektivt verkställa förbudet samt att utvärdera om området i sig kan ges starkare skydd.127 Rekommendationerna fick inget vidare genomslag och icke-statliga organisationer fortsatte att rapporterna om den försämrade si-tuationen för sköldpaddornas habitat i området.128 I ett försök att upprätthålla Bernkonventionens trovärdighet som ett ändamålsenligt regelverk antog ständiga kommittén två deklarationer. Deklarationerna, som inte heller är bindande, fick dess värre ingen direkt verkan.129 Fallet lades ned av ständiga kommittén och togs sedan över av Europa kommissionen som tog målet till EU-domstolen med stöd av art- och habitatdirektivet.130
Även om det inte är möjligt att ange exakt hur effektiv Bernkonventionen när det kommer till dess tillämpning i nationell lagstiftning och i andra åtgärder så finns ett relativt omfattande system med verktyg som ständiga kommittén kan använda sig av. Detta får betraktas som en del i ett större perspektiv där inverkan från icke-statliga organisation, ett generellt internationellt tryck och en, från sta-terna själva, känsla av skyldighet, som tillsammans påverkar implementeringen och tillämpningen av konventionen.131
4.6 Sammanfattande kommentar
Bernkonventionen om skydd av europeiska djur- och växtarter samt deras natur-liga livsmiljöer ställer rättsnatur-liga krav på de avtalsslutande parterna gällande lagstift-nings- och administrativa åtgärder. Konventionen ställer upp en rad skyldigheter för staterna där ett antal av dessa krav är aktuella för arbetets ämne om skydd för Svalbards isbjörnar, även om konventionen inte är tillämplig på just Svalbard. Enligt Bernkonventionens Explanatory Report utgör artikel 4 tillsammans med bland annat artikel 6, de huvudsakliga metoderna för naturskydd. Någon närmare specificering av staternas skyldigheter ansågs inte motiverad vid utformningen av artikeln och istället lades fokus på staternas möjlighet att utveckla samarbeten med varandra på området.132 Ett större antal handlingar kan förbjudas än vad konventionsbestämmelserna ger intryck av vid första anblick. Även sådana hand-lingar som begås utan uppsåt men med en medvetenhet om sannolikheten för en
127 Recommendation No. 9 (1987) of the Standing Committee on the protection of Caretta caretta in Laganas bay, Zakynthos (Greece).
128 Epstein, Yaffa, The Habitats Directive and Bern Convention: Synergy and Dysfunction in Public
Interna-tional and EU law, 2014, s. 159. 129 Ibid, s. 160.
130 Ibid, s. 161-162.
131 Jen, The Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats (Bern 1979):
Proce-dures and Application in Practice, 1999, s. 235.
132 Explanatory Report to the Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats, para. 23.
47
viss konsekvens ska förbjudas. Att bestämmelserna ska tolkas i ljuset av den in-ternationella miljörättsliga försiktighetsprincipen ger ytterligare betydelse åt be-stämmelserna. Det är värt att notera att Bernkonventionen har status som inter-nationell rätt och att i princip ingenting händer i de fall staterna inte följer kon-ventionen eller de rekommendationer som ständiga kommittén ger ut. Konvent-ionen utgörs i och för sig av bestämmelser som är utformade och ämnade för att specifikt skydda arter och deras habitat, men effektiviteten i praktiken kan ifrå-gasättas. Turism och turism-relaterade aktiviteter såsom expeditionskryssningar, landstigningar och en allmän mänsklig närvaro kan regleras på ett sätt som stäm-mer överens med de rättsliga krav som uppställs i Bernkonventionen. Även vad gäller förbud mot att skada eller förstöra kritiska habitat finns en tydlig koppling till skyddet för isbjörnar då isbjörnar på Svalbard är i behov av vissa specifika områden för bland annat fortplantning, ide, uppfödning av ungar och jakt. Sär-skild rättslig reglering som skyddar dessa områden från skadegörelse bör finnas på plats för att skyddet i denna del ska tillgodoses. Bernkonventionen kan därmed anses ge en indikation om vad som är viktigt att beakta vid utformningen av bestämmelser för att skydda arter såsom isbjörnen. Däremot är det osäkert om Svalbards isbjörnar de facto skulle gynnas av att Bernkonventionen gällde på Sval-bard.
48
5 Svalbards miljölags skydd av isbjörnar
5.1 Inledning
Lagstiftning som ämnar skydda vissa specifika arter kan utformas på det sätt som följer av Bernkonventionens bestämmelser. Följande kapitel analyserar den norska lagstiftningen i ljuset av de förbud som identifierats i Bernkonventionen. Bernkonventionens förbud mot att döda isbjörnar, förbud mot att störa isbjörnar och förbud mot att skada eller förstöra isbjörnars habitat kommer att jämföras med motsvarande bestämmelser i Svalbards miljölag. Genom en sådan jämfö-relse kan slutsatser dras angående vad skyddet för isbjörnar består av enligt norsk lagstiftning samt om Norge lyckats utforma en nationell lagstiftning som är lik-värdig det skydd som Bernkonventionen uppställer eller om skyddet för Sval-bards isbjörnar skulle förstärkas av att Bernkonventionen var tillämplig.
För att den norska lagstiftningen ska erbjuda ett likvärdigt skydd som det som ges genom Bernkonventionen, krävs det dels att den norska lagstiftningen över huvud taget innehåller bestämmelser som förbjuder dödande och störande av isbjörnar och skadegörelse eller förstörelse av deras habitat. Kan sådana bestäm-melser identifieras uppkommer frågan om den norska lagstiftningen enbart för-bjuder sådana gärningar, exempelvis störning av isbjörnar, som begås med direkt uppsåt, eller om varje gärning som begås med medvetenhet om att gärningen sannolikt skulle kunna leda till att isbjörnar störs också är belagda med förbud.