Som beskrivits ovan uppställer Bernkonventionen ett antal rättsliga funktioner som syftar till att skydda vilda djur och deras habitat. Tre stycken av Bernkon-ventionens skyddsfunktioner har valts ut för detta arbete utifrån de hot som kan kopplas till den sjöburna turismen och som beskrivits i föregående kapitel. Dessa tre skyddsfunktioner är förbud mot att avsiktligt döda djur, förbud mot att av-siktligt störa djur och förbud mot att avav-siktligt skada eller förstöra habitat. Dessa förbud återfinns i artiklarna 4 och 6 och är specifika skyldighet som kräver att staterna vidtar lämpliga och nödvändiga lagstiftnings- och administrativa åtgärder för att säkerställa skyddet.
Artikel 4 i konventionens andra kapitel rör skydd av habitat och ålägger sta-terna att vidta lagstiftnings- och administrativa åtgärder avseende bevarandet av habitat för de vilda djur- och växtarter som listas i konventionens bilaga I (särskilt skyddade växtarter) och bilaga II (särskilt skyddade djurarter) samt för bevaran-det av hotade naturliga habitat. Artikel 4 stadgar vidare att staterna, i planering och utveckling av sin politik, ska beakta bevarandekrav för områden som är skyd-dade för att förhindra eller minimera försämring av sådana områden.
104 Explanatory Report to the Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats, para. 63.
39
Artikel 6 i konventionens tredje kapitel stadgar att staterna ska vidta lämpliga och nödvändiga lagstiftnings- och administrativa åtgärder för att säkra att särskilt skydd ges till vilda djurarter som specificeras i bilaga II. Artikeln föreskriver ett antal gärningar som ska förbjudas. Bland annat ska alla former av avsiktlig fångst eller avsiktligt dödade av djur förbjudas (se artikel 6.a). Likaså ska avsiktlig ska-degörelse eller förstörelse av fortplantnings- och viloplatser (se artikel 6.b) och avsiktlig störning av vilda djurarter, särskilt under fortplantnings-, uppfödnings, och idestider förbjudas (se artikel 6.c). Artikeln med dess föreskrivna förbud är tillämpliga för isbjörnsarten då det följer av bilaga II att alla björnarter i familjen Ursidae omfattas.
Skyldigheterna avseende förbuden i artikel 6 föregås av ett avsiktsrekvisit. Bernkonventionens ständiga kommitté har i Resolution no. 1 tolkat begreppet avsikt i artikel 6.b som handlar om avsiktlig förstörelse av fortplantnings- och viloplatser. Tolkningen av begreppet var en del i arbetet för att förbättra kon-ventionens effektivitet, då en gemensam tolkning ansågs leda till mindre skillna-der i de anslutna staternas rättsliga tolkningar. Kommittén har anfört att avsikt ska tolkas som varje handling som uppsåtligen begås för att förstöra eller skada fortplantnings- och viloplatser och varje gärning som begås utan uppsåt att skada eller förstöra sådana platser men med medvetenhet om att handlingen sannolikt skulle leda till sådan skada eller förstörelse.106 Begreppet avsikt ska därmed tolkas något extensivt och innefatta fler handlingar än bara de som begås med direkt uppsåt. Paralleller från tolkningen av avsiktsrekvisitet som gjorts av Bernkon-ventionens ständiga kommitté kan dras till den internationella miljörättsliga prin-cipen om försiktighet. Handlingar som begås med en medvetenhet om att nega-tiva konsekvenser sannolikt kan uppstå ska förbjudas. Det behöver alltså inte vara vetenskapligt bevisat att en viss handling leder till en skada. Råder det ve-tenskaplig osäkerhet om huruvida det föreligger en risk eller inte så får detta inte användas som ursäkt för att inte vidta åtgärder.107 På så vis kan det argumenteras för att Bernkonventionens avsiktsrekvisit ger uttryck för försiktighetsprincipen och att det därmed inte får föreligga hinder mot att förbjuda handlingar som kan skada arter på basis av att det råder osäkerhet om den negativa konsekvensens sannolikhet.
Tolkningen av begreppet avsikt har enbart gjorts för artikel 6.b. Därmed finns anledning att ställa sig frågan om begreppet avsikt i resterande bestämmelser, exempelvis 6.a och 6.c om avsiktligt dödande och avsiktligt störande, också bör tolkas något mer extensivt. Då Bernkonventionens ständiga kommitté inte gett någon direkt tolkning av begreppet avsikt i relation till andra bestämmelser än artikel 6.b kan vägledning för tolkning även sökas från annat håll. Wienkonvent-ionen om traktaträtten mellan stater och internationella organisationer eller
106 Resolution No. 1 (1989) of the Standing Committee on the provisions relating to the conser-vation of habitats.
40
internationella organisationer sinsemellan (VCLT) framhåller i den allmänna re-geln om tolkning i artikel 31 att traktat ska tolkas ärligt i överensstämmelse med gängse meningen av traktatens termer sedda i sitt sammanhang och mot bak-grund av traktatens ändamål och syfte. Tolkningsreglerna i VCLT anses ha status som internationella sedvanerättsliga regler och kan därmed tillämpas vid tolkning av konventioner som stater har ingått även om staterna inte anslutit sig till VCLT.108 Bernkonventionens ändamål och syfte, som beskrivs i första artikeln, är att bevara vilda djur- och växtarter och deras naturliga habitat med särskilt fokus på bland annat hotade och sårbara arter. Rekvisitet avsikt i Bernkonvent-ionens artikel 6 bör därmed tolkas på ett sätt som är förenligt med målet om att bevara vilda djur- och växtarter samt deras habitat. Tolkning av bestämmelserna i artikel 6.a och 6.c ska även göras i överensstämmelse med gängse mening av traktatens termer sedda i sitt sammanhang. Då begreppet avsikt redan tolkats för bestämmelsen i artikel 6.b vore det varken förenligt med logik eller artikel 31 i VCLT att tolka begreppet annorlunda vad gäller resterande artiklar.
En mer extensiv tolkning av begreppet avsikt, i enlighet med tolkningen i Re-solution no. 1, skulle leda till att även sådana handlingar som inte enbart uppsåt-ligen stör, skadar eller dödar djur träffas av begreppet. Även andra medvetna handlingar och aktiviteter som kan leda till att djur störs, skadas eller dödas skulle omfattas, om medvetenhet om den sannolika effekten finns. En snäv tolkning, i strid med tolkningen i Resolution no. 1, skulle å andra sidan leda till att de hand-lingar som i och för sig är medvetna men som inte begåtts med direkt uppsåt, inte förbjuds. Valet mellan dessa två tolkningar i ljuset av Bernkonventionens syfte om att skydda arter och försiktighetsprincipen ter sig relativt klar. En något mer extensiv tolkning av begreppet avsikt, som beaktar sammanhanget och kon-ventionens ändamål och syfte, skulle ge vilda djur ett bättre skydd än en snävare tolkning.
Stöd för denna tolkning kan även finnas i EU-domstolens praxis. Art- och habitatdirektivets anses vara en implementering av Bernkonventionen. De två instrumenten har likartade bestämmelser och struktur.109 Begreppet avsikt har i ett flertal fall tolkats mer extensivt än enbart direkt uppsåt i målen C-103/00 (Caretta caretta) och C-221/04 (Lutra lutra). Avsiktliga gärningar ska, enligt EU-domstolens avgöranden, tolkas som gärningar som utförs av någon som vet, i ljuset av gällande lagstiftning och allmän information, att gärningen sannolikt kan orsaka skada för djurarten. Avsikt innefattar inte enbart gärningar som strävar
108 Kolb, The Law of Treaties: An Introduction, 2006, s. 128, se Dallazem, Dalton Luiz, ‘What Rules, if not Customary International Law – Articles 31-32 of the VCLT – Are the U.S. Courts Relying upon Applying and Interpreting Tax Treaty Provisions’, Advances in Social Science, Education and
Humanities Research, vol. 211, s. 122-127, 2018, s. 123. Se även Kasikili/Sedudu Islands
(Botswana/Namibia) Judgement, I.C.J. Reports 1999, s. 1045, para. 18.
109 Epstein, Yaffa. “The Habitats Directive and Bern Convention: Synergy and Dysfunction in Public International and EU Law”, Georgetown International Environmental Law Review, vol. 26/no. 2, s. 139-175, 2014, s. 149.
41
efter att orsaka skada, utan även sådana gärningar som innefattar en medveten acceptans om att resultatet av gärningen skadar djuret. Det är alltså inte enbart sådana handlingar som faktiskt strävar efter att döda eller skada en djurart som strider mot bestämmelserna, utan även sådana handlingar som begås av någon som rimligen bör veta att gärningen sannolikt kommer medföra en förbrytelse mot en art, men accepterar resultaten av gärningen.110 EU-domstolens tolkning av begreppet avsikt avser Art- och habitatdirektivet och bör därmed ses som ett komplement till den tolkning av begreppet som gjorts av Bernkonventionens ständiga kommitté och tolkningen i enlighet med VCLT.
4.4.1 Förbud mot att döda
I Bernkonventionens artikel 6.a stadgas att alla former av avsiktligt dödande av arter särskilt ska förbjudas av staterna genom lämpliga och nödvändiga lagstift-nings- och administrativa åtgärder. I ljuset av de tolkningar som gjorts av avsikts-rekvisitet och med hänsyn tagen till försiktighetsprincipen kan förbudet mot att döda tolkas som att även sådana handlingar som begås utan direkt uppsåt, men som innefattar en medvetenhet om att handlingen sannolikt kan leda till att is-björnar dödas, ska förbjudas. Det får åtminstone inte tillåtas med hänvisning till att tillräcklig kunskap och vetenskaplig bevisning om hur den sjöburna turismen påverkar isbjörnen inte finns.
Ett förbud mot att döda isbjörnar i nationell lagstiftning skulle rent logiskt leda till att fler individer i en specifik population tillåts att fortsätta leva och där-med upprätthålla nivån på beståndet. Arbetets fokus ligger på den inverkan som bland annat den sjöburna turismen har på isbjörnar. Skulle den sjöburna turismen bedrivas på ett sådant sätt att medvetenhet om att isbjörnspopulationen sannolikt riskerar att utsättas för dödligt våld på grund av turismens aktiviteter skulle den möjligtvis kunna förbjudas. Som beskrivits i inledningskapitlet är dödandet av isbjörnar som involverar turister dock oftast förknippat med självförsvarssituat-ioner. Konventionens artikel 9 föreskriver en möjlighet för stater att införa vissa undantag från skyldigheterna ibland annat artikel 6.a, men enligt Bernkonvent-ionens Explanatory Report blir undantagskriterierna i artikel 9 aldrig tillämpliga i självförsvarssituationer eftersom förbudet i artikel 6.a inte gäller för sådana situ-ationer överhuvudtaget.111 Bernkonventionen uppställer därmed inget skydd för isbjörnar vad gäller dödande i självförsvar, och något sådant förbud behöver inte heller utformas i nationell lagstiftning.
110 Naturvårdsverket, Vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlighet med
rå-dets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer, 2007, s. 34–35.
111 Explanatory Report to the Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats, para. 31.
42
4.4.2 Förbud mot att störa
I Bernkonventionens artikel 6.c stadgas att avsiktlig störning av vilda djur, särskilt under fortplantnings- och idesperioder, ska förbjudas av staterna genom lämpliga och nödvändiga lagstiftnings- och administrativa åtgärder. Detta gäller särskilt i de fall störningarna skulle vara signifikanta med hänsyn till konventionens mål. Likt artikel 6.a och förbudet mot att döda vilda djur gäller förbudet i artikel 6.c inte heller vid situationer som involverar självförsvar.112 Förbudet mot att störa vilda djur bör även det tolkas i ljuset av avsiktens innebörd och försiktighetsprin-cipen för att säkerställa ett så långtgående skydd som möjligt.
De studier som presenterats i arbetet visar på isbjörnens känslighet för stör-ningar till följd av mänskliga aktiviteter såsom trafik. Även om relativt lite forsk-ning har gjorts på området, och särskilt på störforsk-ningars effekter på populations-nivå, har slutsatser kunnat dras om att åtminstone individer uppvisar reaktioner och undvikande beteenden som följd. Det kan argumenteras för att negativa ef-fekter kan uppstå på populationsnivå om tillräckligt många individer påverkas. Att förbjuda både uppsåtliga handlingar och handlingar som begås utan uppstå men med en medvetenhet om att handlingen sannolikt kan störa isbjörnen skulle gå i linje med tolkningen av konventionsbestämmelsen. Vidare skulle detta även vara i linje med försiktighetsprincipen, då det råder vetenskaplig ovisshet kring störningars negativa effekter i form av sjöburen turism på isbjörnspopulationen. Att avstå från att vidta åtgärder för att skydda isbjörnar mot sådana aktiviteter skulle inte vara förenligt med försiktighetsprincipen. I dagsläget saknas fullstän-dig kunskap om hur isbjörnarna påverkas av störningar orsakade av sjöburen turism. Därmed finns anledning att förbjuda sådana aktiviteter som är kopplade till den sjöburna turismen som sannolikt skulle kunna orsaka störningar för po-pulationen. Det får åtminstone inte tillåtas med hänvisning till att tillräcklig kun-skap och vetenkun-skaplig bevisning om hur den sjöburna turismen påverkar isbjör-nen inte finns.
4.4.3 Förbud mot att skada eller förstöra habitat
Förbud mot att skada eller förstöra habitat kan kopplas till två bestämmelser i Bernkonventionen, dels artikel 4 och artikel 6.b. Artikel 4 stadgar att stater, ge-nom lämpliga och nödvändiga lagstiftnings- och administrativa åtgärder, ska sä-kerställa bevarandet av habitat för arter och särskilt för de djurarter som återfinns i bilaga II. Isbjörnen är som tidigare nämnt listad i den aktuella bilagan. Vidare åläggs staterna att i planering och utveckling av politiken, ta hänsyn till bevaran-dekrav för vissa skyddade områden för att undvika eller minimera försämringar i dessa områden. Artikel 6.b föreskriver att staterna ska förbjuda avsiktlig skade-görelse och förstörelse av fortplanings- och viloplatser.