Genom Svalbardtraktaten har Norge en obegränsad kompetens att fastställa reg-ler och kontrollåtgärder för Svalbard. Svalbards miljölag är förankrad i Svalbard-traktatens artikel 2 som stadgar att det tillkommer Norge att upprätthålla, vidta eller förordna om lämpliga åtgärder för att säkerställa bevarandet av djur- och växter.133 Svalbards miljölag förvaltas, enligt 4 § av Kungen, Miljöskyddsdeparte-mentet, Miljödirektoratet och Sysselmannen på Svalbard, vilka även är miljö-skyddsmyndigheterna för ögruppen. Vad gäller bibehållandet av god ekologisk status på Svalbard är Svalbards miljölag, tillsammans med förordningar under lagen, den viktigaste lagstiftningen. Den samlade lagstiftningen reglerar det mesta
49
som faller in under miljöskyddets område. Här inkluderas skyddade områden, aktiviteter som kan ha miljöpåverkan, åtkomst och passage, skydd av kulturarv, användning av landområden, lokala utsläpp, jakt och fiske.134 Detta återspeglas av lagens syfte, tillika 1 §, som föreskriver att ändamålet med lagen är att så långt som möjligt upprätthålla ett orört Svalbard vad gäller vildmark, landskap, flora, fauna och kulturminnen. Svalbards miljölag är, enligt 2 §, tillämplig på Svalbards landområden samt sjöområden ut till territorialgränsen. Lagen innehåller gene-rella principer såsom aktsamhetsplikten i 5 §, som stadgar att alla som uppehåller sig eller bedriva verksamhet på Svalbard ska visa hänsyn och uppträda varsamt så att naturmiljön inte påförs onödig skada eller störning. Vad som anses onödigt måste avgöras mot bakgrund av de uppoffringar som måste göras för att undvika skadan eller störningen samt hur stor skada eller störning det är talan om. Akt-samhetsplikten ställer krav på det sätt som verksamheter drivs eller utförs på. Vidare gäller att ju större skador en verksamhet kan orsaka, desto strängare ska skyldigheten tillämpas.135 Försiktighetsprincipen i 7 § stadgar att om ett förvalt-ningsorgan saknar tillräcklig kunskap om de effekter som en åtgärd kan ha på naturmiljön ska myndighet enligt lagen utövas med syftet att undvika eventuella miljöskador. På grund av Norges miljömål för Svalbard och den särskilda vild-markskaraktären som finns på ögruppen har försiktighetsprincipen en särskild betydelse för området. Det är också därför som principen formulerats mer all-mänt i Svalbards miljölag än vad som följer av internationella dokument såsom Riodeklarationens princip 15. Formuleringen i Svalbards miljölag inkluderar ex-empelvis inte att faran för skada på miljön ska vara allvarlig eller irreparabel.136
Principen har dels betydelse för förvaltningsmyndighetens bevisvärdering. För att förvaltningsmyndigheten ska kunna bedöma att en åtgärd inte kommer att ha skadlig inverkan på miljön måste detta vara bekräftat av både relevant erfarenhet och professionell dokumentation. Försiktighetsprincipen har också betydelse för den skönsmässiga avvägningen som förvaltningsmyndigheten behöver göra för att fatta beslut. En ansökan kan exempelvis avslås på grund av att det inte fram-kommit tillräckligt tydlig att åtgärder inte kommer att skada miljön. I praktiken används försiktighetsprincipen som en säkerhetsmarginal vid beslutsfattanden.137
Svalbards miljölag innehåller även principen om samlad belastning i 8 § som reglerar bedömningen av nya verksamheter och som är nära sammankopplad med försiktighetsprincipen. Bestämmelsen stadgar att varje verksamhet som be-drivs på Svalbard ska bedömas utifrån den samlade belastningen som naturmiljön kan komma att utsättas för. Ändamålet med bestämmelsen är att tillse att varje ny verksamhet värderas. Värderingen ska vara bred och verksamheten ska inte
134 National Biodiversity Action Plan, Nature for Life, Meld. St. 14 (2015-2016), s. 38.
135 NOU 1999:21, s. 276.
136 NOU 1999:21, s. 278.
137 Heggelund, Kristin, Svalbardmiljøloven (LOV-2001-06-15-79), kommentaren till 7 §, Gyldendal Rettsdata.
50
betraktas isolerat utan mot bakgrund av den miljöbelastning som redan existerar genom andra verksamheter. En av anledningarna till att en värdering av den sam-lade belastningen behöver göras är det faktum att miljöpåverkan kan vara på en kritisk gräns där även en liten ökning av belastningen kan leda till en stor ökning av de negativa effekterna på miljön.138
Vidare återfinns också specifika bestämmelser i Svalbards miljölag som rör art- och områdesskydd. Dessa bestämmelser finns i lagens fjärde kapitel. Bestäm-melserna är, enligt 23 §, tillämpliga på alla vilda djur på land och hav, med un-dantag för vissa fiskar, kräftdjur och marina däggdjur som inte stadigvarande le-ver i området. Den generella skyddsprincipen i 25 § stadgar att alla djur och deras bon ska skyddas. Hit räknas både den samlade faunan och varje enskild individ. Skyddsprincipen ska förstås i ljuset av den överordnade principen i 24 § om att all fauna på land och hav ska förvaltas på sådant sätt så att artens naturliga pro-duktivitet, mångfald och levnadsområden bevaras.139 Överträdelser av lagens be-stämmelser är straffbelagda. Enligt lagens 99 § ska den som med uppsåt eller av oaktsamhet överträder bestämmelserna i lagen dömas till böter eller fängelse i upp till 1 år. Föreligger det särskilt försvårande omständigheter kan fängelse upp till 5 år utgå.
5.2.1 Förbud mot att döda
Analysens första steg syftar till att identifiera om förbud som föreskrivs i Bern-konventionen har en motsvarighet i norsk lagstiftning. Specifika bestämmelser som kan kopplas till förbud mot att döda djur, inklusive isbjörnar, återfinns i 30 §, 30 a §, 33 § och 34 § Svalbards miljölag.
Enligt 30 § 1 st. råder förbud mot att jaga, fånga, skada eller döda djur. Vidare stadgas i 30 § 4 st. att förbud råder mot att locka, förfölja eller genom annan aktiv handling uppsöka isbjörnar på sådant sätt att isbjörnen störs eller fara för män-niska eller isbjörn uppstår. Förbuden är en konkretisering av faunaskyddets in-nebörd samt hur förbuden ska tolkas gällande isbjörnar specifikt. Förbudsbe-stämmelserna är inte tillämpliga vid situationer där någon av misstag kommer nära en isbjörn. Bestämmelsen i 30 § 4 st. utgör inte heller något hinder mot resor till områden där isbjörnar sannolikt kan påträffas, under förutsättningen att be-hörigt avstånd hålls till isbjörnen så att fara för människans eller isbjörnens liv inte uppstår. 140
I syfte att undvika faror för människors eller isbjörnars liv regleras isbjörns-angrepp i 30 a §. Här stadgas att alla som färdas utanför bosättningar måste be-sitta kunskap om säkring mot isbjörnsangrepp och ha lämpliga medel för att skrämma iväg isbjörnar. De som omfattas av bestämmelsen är alla som befinner
138 NOU 1999:21, s. 279.
139 NOU 1999:21, s. 291.
51
sig ute i fältet och inkluderar alla privatpersoner, researrangörer, forskare m.m. Den enda gruppen som fäller utanför bestämmelsens tillämpningsområde är be-sökare och fastboende som deltar i organiserade turer.141 Nödvändiga åtgärder ska kunna vidtas för att undvika risken för attacker från isbjörnar och för att avvärja sådana attacker utan att döda isbjörnen. Bestämmelsen har tillkommit som en utvidgning av det övriga skyddet av djurlivet, 142 och syftar till att säker-ställa att människor skyddas mot isbjörnsattacker och för att undvika att i onödan döda isbjörnar. 143
Bestämmelserna i 30 § och 30 a § syftar förvisso till att skydda isbjörnar från att dödas men lagen uppställer även ett antal undantagssituationer. För det första kan djur, enligt 33 §, dödas i de fall det anses nödvändigt för att avvärja akut fara för människors liv eller hälsa eller för materiella skador. Det är alltså tillåtet att under vissa specifika förhållanden döda djur i självförsvar, något som i praktiken får främst betydelse i förhållande till isbjörnar. Undantaget som ger rätt att döda i självförsvar gäller dock enbart i akuta nödsituationer. Dödande som inkluderar exempelvis fällor eller gift är därmed alltjämt förbjudet.144 I vissa fall kan, enligt 34 §, även Sysselmannen ge särskild tillåtelse att avliva djur, dock endast om dju-ret uppehåller sig vid permanenta eller tillfälliga bosättningar och om det förelig-ger fara för person eller betydlig materiell skada. Vidare får dödande enligt Syssel-mannens tillstånd enbart ske om det i rimlig utsträckning vidtagits andra åtgärder i försök att förhindra skada.
Vad ett uppsåtligt dödande av isbjörn är ter sig tämligen klart. Däremot upp-kommer frågor kring oaktsamt dödande och hur detta förhåller sig till det faktum att förbudsbestämmelserna inte gäller i situationer där människor av misstag kommit nära en isbjörn. Förbudet utgör inte heller något hinder mot resor till områden där isbjörnar sannolikt kan påträffas. I praktiken ter sig denna ekvation något problematiskt, särskilt i ljuset av försiktighetsprincipen. Att resa inom björnsområden är alltid förknippat med en viss sannolikhet att påträffa en is-björn. Inom turistverksamheter är det inte sällan själva syftet med resan att just stöta på en isbjörn. Landstigningar på Svalbards öar är likaså alltid förknippade med risken av att hamna i en närsituation med en isbjörn. Hur en situation skulle kunna uppkomma där en människa av misstag råkar hamna för nära en isbjörn är i turismsammanhanget oklart eftersom det finns en medvetenheten om att is-björn sannolikt kan påträffas när, och var, som helst. Skulle en sådan situation, som ingåtts med en medvetenhet, resultera i ett isbjörnsangrepp så får isbjörnen ändå alltid dödas i självförsvar såvida dödandet föregås av att nödvändiga åtgär-der vidtagits i syfte att avvärja faran. Förbudet att döda isbjörnar och förbudet
141 Heggelund, Kristin, Svalbardmiljøloven (LOV-2001-06-15-79), kommentaren till 30 a §, Gyldendal Rettsdata.
142 Prop. 147 L Endringer i svalbardmiljøloven, s. 12.
143 Ibid, s. 13.
52
att genom aktiv handling uppsöka isbjörnar på ett sätt som skulle kunna leda till fara för människans eller isbjörnens liv verkar, i ljuset av hur turismverksamheter bedrivs, ge isbjörnen ett relativt svagt skydd. Rent konkret skulle följande situat-ion kunna uppstå: en turist reser inom ett område där isbjörnar sannolikt kan påträffas, varpå turisten av misstag påträffar en isbjörn, försöker vidta åtgärder för att skrämma iväg isbjörnen men misslyckas och hamnar i en akut självför-svarssituation och tvingas döda isbjörnen.
En tolkning i enlighet med Bernkonventionens avsiktsrekvisit skulle kunna leda till slutsatsen att sådana handlingar som begås med medvetenhet om att ett djur sannolikt kan dödas ska förbjudas. Skulle turistverksamhet bedrivas med medvetenhet om att isbjörnar kan komma att dödas till följd av aktiviteter såsom landstigningar inom isbjörnsområden, skulle dessa kunna förbjudas helt och hål-let med stöd av Bernkonventionen. Eftersom det då inte är fråga om misstag eller oaktsamhet, utan en medvetenhet om sannolika konsekvenser av aktiviteter, skulle landstigningar under expeditionsturer kunna förbjudas. Detta till följd av den allmänna medvetenhet som finns om att isbjörnar sannolikt dödas om en närsituation och potentiellt angrepp skulle ske. Att dödande i självförsvar är till-låtet både enligt Bernkonventionen och Svalbards miljölag hindrar inte en sådan tolkning, eftersom turister aldrig behöver hamna i självförsvarssituationer i de fall exempelvis landstigningar inom isbjörnsområden förbjuds.
Sammanfattningsvis kan sägas att skyddet av Svalbards isbjörnarna hade kun-nat stärkas om Bernkonventionen gällde på Svalbard, åtminstone i teorin. Detta hade lett till att aktiviteter som bedrivs med en medvetenhet om att isbjörnar kan dödas skulle behöva förbjudas. För expeditionsturismen hade detta bland annat kunnat innebära att landstigningar inom kända isbjörnsområden förbjuds ef-tersom det finns en medvetenhet om att det finns en sannolikhet att träffa på en isbjörn i sådana områden, och därmed potentiellt döda isbjörnen. Ett sådant för-bud hade också varit förenligt med försiktighetsprincipen i Svalbards miljölags 7 §. I ljuset av de skjutningar av isbjörnar som inträffat på Svalbard kan det argu-menteras för att det inte finns tillräckligt med vetenskapliga bevis som kan be-kräfta att exempelvis landstigningar inte har en skadlig inverkan på Svalbards is-björnar.
5.2.2 Förbud mot att störa
Angående förbud mot att störa djur finns ett antal bestämmelser i Svalbards mil-jölag som reglerar detta. För det första gäller enligt aktsamhetsplikten i 5 § att alla som uppehåller sig eller bedriva verksamhet på Svalbard ska visa hänsyn och uppträda varsamt så att naturmiljön inte påförs onödig skada eller störning. Vad som anses onödigt måste avgöras mot bakgrund av de uppoffringar som måste göras för att undvika skadan eller störningen samt hur stor skada eller störning det är talan om. Aktsamhetsplikten ställer krav på det sätt som verksamheter drivs
53
eller utförs på. Vidare gäller att ju större skador en verksamhet kan orsaka, desto strängare ska skyldigheten tillämpas.145 Liksom beskrivits i avsnittet om förbud mot att döda föreskriver 30 § 1 st. ett förbud mot att jaga, fånga, skada eller döda djur. Vidare stadgas i 30 § 4 st. att det råder förbud mot att locka, förfölja eller genom annan aktiv handling uppsöka isbjörnar på sådant sätt att isbjörnen störs eller på sådant sätt att det uppstår fara för människa eller isbjörn. Förbudet är, som nämnts ovan, inte tillämplig på situationer där någon av misstag kommer nära en isbjörn och utgör inte heller ett hinder mot resor till områden där isbjör-nar sannolikt kan påträffas, så länge man håller sig på behörigt avstånd och på så sätt tillser att isbjörnen inte störs.146
Även störningar till följd av motoriserad trafik är reglerade i Svalbards miljö-lag. Enligt definitionerna i lagens 3 § inkluderar motortrafik motoriserade fartyg, som i sin tur inkluderar bland annat fartyg och båtar med motor som drivkraft. Trafiken ska, enligt 73 §, bedrivas på ett sätt som inte skadar, förorenar eller på annat sätt försämrar den naturliga miljön eller leder till onödiga störningar för människor eller djur. Trafiken som bedrivs på Svalbard ska därmed ske på ett skonsamt och försvarligt vis sett ur miljösynpunkt. Sysselmannen kan, enligt 75 §, förbjuda eller reglera trafik inom vissa avgränsade områden under hela eller delar av året om det anses nödvändigt för att skydda bland annat naturmiljön. Den aktuella bestämmelsen innehåller dock enbart en möjlighet att begränsa tra-fik genom förordning, eller genom beslut i enskilda fall, och kan endast göras för sådan trafik som bedrivs utanför Svalbards skyddade områden. För skyddade områden måste liknande begränsningar fastställas i de särskilda förordningarna.147
Vad gäller motortrafik specifikt ska denna, enligt 79 §, regleras utifrån ett helhets-perspektiv som tar sikte på skyddet av Svalbards naturliga miljö. Motortrafik till sjöss får, enligt 82 § 1 st., ske fritt men måste bedrivas i enlighet med bestämmel-serna i 73 §. Sysselmannen har, i enlighet med 82 § 4 st. möjlighet att utfärda föreskrifter för trafik till sjöss i syfte att undvika särskilda miljörisker eller miljö-påverkan. Exempelvis kan särskilda regler utfärdas gällande seglingsvägar, hastig-hetsbegränsningar och för ankring och landstigningar.148 Vad gäller just verksam-heter som innefattar fartygstrafik blir dessa föremål för både bedömningar till följd av försiktighetsprincipen i 7 § och principen om samlad belastning i 8 §.
Av det ovanstående kan sammanfattas att störningar är reglerade i Svalbards miljölag. Förutom den generella aktsamhetsplikten som föreskriver att onödiga störningar inte får påföras naturen finns också bestämmelser om förbud mot att störa isbjörnar på vissa sätt. Detta inkluderar att locka, förfölja eller uppsöka is-björnar på ett sätt som kan leda till att isbjörnen störs. Eftersom bestämmelserna inte utgör hinder för att delta i resor i isbjörnsområden är det värt att notera att
145 NOU 1999:21, s. 276.
146 Ibid, s. 293.
147 Ibid, s. 329.
54
förbuden mot att locka, förfölja eller uppsöka isbjörnar inte följs av någon när-mare förklaring för hur aktiviteterna ska genomföras för att säkerställa att isbjör-nen inte störs. Vad gäller fartygstrafiken så är även den reglerad. Bland annat får fartygstrafik inte bedrivas på ett sätt som leder till onödiga störningar för djur. Någon närmare specificering av hur fartygstrafiken ska bedrivas finns dock inte, men det framgår av försiktighetsprincipen och principen om den samlade belast-ningen att hänsyn ska tas till det vetenskapliga underlag angående skadeverk-ningar vid beslutsfattande. Vidare ska även bedömskadeverk-ningar göra för varje enskild nystartad verksamhet vad gäller den belastning som verksamheten kommer att tillföra miljön. Mot bakgrund av de studier som gjorts och som visar på att is-björnar exempelvis inte utsätts för lika stora störningsmoment om fartyg rör sig parallellt med djuret än om rörelsen sker rakt emot, så skulle en närmare precise-ring vara lämplig då dessa utgör vetenskapliga underlag. Detta skulle underlätta beslut om aktiviteter för turoperatörer vid resor inom isbjörnsområden och vid möten med isbjörnar.
Att avsiktlig störning är förbjudet framgår tydligt av bestämmelserna. Däre-mot kan samma tolkning avseende andra former av icke-avsiktliga störningar gö-ras som gjorts i ovanstående avsnitt. Även om fartygstrafiken är reglerad så hind-rar den inte att resor görs inom kända isbjörnsområden. Framförandet av fartyg behöver inte nödvändigtvis ses som en avsiktlig störning av djurlivet. Fartygstra-fiken inom ramen för den sjöburna turismen kan dock ses som en handling som bedrivs med en medvetenhet om att isbjörnen kommer att uppleva störningar, särskilt mot bakgrund av de studier som genomförts. Eftersom det inte heller definieras på vilket sätt fartygstrafik ska bedrivas för att onödiga störningar inte ska påföras djurlivet skulle det kunna argumenteras för att all form av fartygstra-fik påför djurlivet störningar och att alla störningar som uppstår på grund av den sjöburna turistverksamheten är onödiga. Skulle en sådan tolkning göras skulle all form av störande trafik, såsom fartyg, förbjudas i områden där isbjörnar kan be-finna sig. Något sådant förbud finns dock inte och därmed erbjuder inte Sval-bards miljölag isbjörnar något sådant skydd från störningar i form av fartygstra-fik. Relaterat till Bernkonventionens avsiktsrekvisit så kan det argumenteras för att, i de fall det finns en medvetenhet om att fartygstrafik sannolikt stör isbjörnar, så borde sådan trafik förbjudas. Något sådant förbud finns dock inte i Svalbards miljölag, trots studier som visar på isbjörnars negativa reaktioner på snöskoter-trafik och som ger anledning att tro att liknande effekter skulle kunna uppnås med större objekt såsom fartyg också. Skulle mer forskning göras på fartygstra-fikens inverkan på Svalbards isbjörnar skulle detta möjligtvis kunna leda till att fartygstrafiken begränsas kraftigt eller till och med förbjuds inom vissa områden eller hela Svalbard.
Sammanfattningsvis kan sägas att skyddet för Svalbards isbjörnar hade stärkts i detta avseende om Bernkonventionen gällde på Svalbard, åtminstone i teorin. Detta hade lett till att aktiviteter som bedrivs med en medvetenhet om att
55
isbjörnar sannolikt kan störas skulle kunna förbjudas. För expeditionsturismen hade detta bland annat kunnat innebära att fartygstrafik inom kända isbjörnsom-råden förbjuds eftersom det finns en medvetenhet om att det är sannolikt att en isbjörn störs av fartygstrafik. Någon sådan effekt verkar Svalbards miljölag inte ha eftersom den sjöburna turismen i dagsläget tillåts bedrivas inom kända is-björnsområden. De verksamheter som bedrivs idag, och som ökar varje år, har tillåtits med både försiktighetsprincipen och principen om samlad belastning. Därmed ter sig den nuvarande regleringen inte tillräcklig för att kunna skydda isbjörnar mot de störningar som den sjöburna turismen orsakar i dagsläget.
5.2.3 Förbud mot att skada eller förstöra habitat
Angående förbud mot att skada eller förstöra habitat gäller den generella aktsam-hetsplikten i 5 § i Svalbards miljölag som föreskriver att alla som uppehåller sig