5 Skadestånd utan straffrättslig prövning
5.1 Bevisregler
Det finns mycket att säga om bevisbörda och beviskrav i tvistemål. En stor del ligger dock utanför den här uppsatsens ämne. Det som ska sägas är att såväl bevisbörda som beviskrav varierar betydligt mer i tvistemål än i brottmål. Ibland står det direkt i den materiella regeln vad som gäller. Andra gånger kan det framgå av förarbeten eller prejudikat. I brist på sådan vägledning är rättsläget mer oklart och öppet för argumentation.207 Det finns då olika argumentationslinjer för hur bevisbörda och beviskrav ska bestämmas. En som har fått stort genomslag är bevissäkringsteori, som förespråkas av bland annat Heuman. Den går i korthet ut på att stor hänsyn tas till vilken av parterna som lättast kan säkra bevisning om ett rättsfaktum, och i så fall hur stora möjligheterna är i förhållande till den andra parten. En annan linje kallas materiell bevisbördeteori, med bland andra Ekelöf som företrädare. Den utgår från argument om att bevisbördan ska placeras så att det bäst förverkligar ändamålet med rättsregeln. En tredje variant är överviktsprincipen. Den bygger på en jämn riskfördelning, där den som presenterar starkast bevis vinner, oavsett hur liten övervikt.208 Den senare tycks dock inte ha fått genomslag i praxis.209
206 Prop. 2000/01:68, s. 48.
207 Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång IV, s. 94.
208 För detta stycke, se Ekelöf, Edelstam & Heuman, Rättegång IV, s. 94 ff., Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Nordh, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 784 ff. samt Lindell, Civilprocessen, s. 535 ff. Vilken modell som förespråkas hänger delvis ihop med vilken funktion man anser att rättskipningen har i samhället, handlingsdirigerande eller konfliktlösande.
209 Jfr Högsta domstolens resonemang i dom den 17 april 2015 i T 1691-13, där HD resonerar om såväl bevissäkringsteori som materiell bevisbördeteori.
Det som ibland kallas det normala beviskravet – och som gäller om det inte finns goda skäl enligt ovan för annat – uttrycks ofta som ”styrkt” eller ”visat”.210 Det är som huvud-regel detta krav som gäller för skadeståndsanspråk i tvistemål. Som framgått finns i praxis också flera exempel på bevislättnader, till exempel vid svårbevisade skador och komplice-rade orsakssamband.211
5.1.1 Personskador
Vid fällande dom i mål om våldtäkt och andra sexuella övergrepp finns inte bara en bevislättnad utan en presumtion för psykisk personskada. Målsäganden behöver i dessa fall inte bevisa skadans förekomst eller storlek. Skadestånd för personskada (sveda och värk) utgår med ett schablonbelopp, för närvarande 15 000 kronor vid våldtäkt.212 Den praxisen är inte oproblematisk. När det inte finns någon fällande dom finns naturligtvis heller ingen presumtion. Schablonbeloppet för våldtäkt går då inte att tillämpa direkt. Samtidigt kan det från ett skadeperspektiv vara mycket liten skillnad på en våldtäkt där gärningsmannen haft uppsåt till samtliga brottsrekvisit och motsvarande oaktsam gärning där skadevållaren exempelvis inte förstått att den skadelidande varit i en särskilt utsatt situation.213 Person-skadan – i form av ångest, depression, sömnsvårigheter, sexuella störningar, oro med mera – kan vara densamma i båda fallen. För att få rätt till ersättning måste den skadelidande då, förutom att ha oaktsamhet som grund för talan, föra bevisning om såväl skadans före-komst som skadans storlek och orsakssamband. Som framgått kan sådana skador vara svåra att bevisa om den skadelidande inte har varit sjukskriven, gått i terapi eller liknande. När det inte finns särskilda schabloner för vissa brott brukar sveda och värk-ersättning utgå med ett belopp per månads sjukskrivning. Vid sexuella övergrepp är det dock vanligt att offret inte är sjukskriven alls.214 I så fall finns varken schablon eller sjukskrivning att basera ersättningen på. Vilket beviskrav som gäller för skadan i en sådan situation har så vitt känt aldrig prövats i HD, men med tanke på bevissvårigheterna bör beviskravet inte vara allt för högt.215 Ett intyg från psykolog om besvären borde normalt kunna godtas,
210 NJA 2013 s. 524. Heuman anser dock att det numera knappast finns ett normalbeviskrav med tanke på de många bevislättnader som utvecklats i praxis, se Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 413 f. Man ska observera att såväl ”styrkt” som ”visat” ibland inte syftar på strängheten i beviskravet utan på att bevisbördan, hur tung den nu är, är uppfylld, se Diesen, Bevisprövning i tvistemål, s. 301 f.
211 Se avsnitt 3.3.
212 Målsäganden kan yrka högre belopp men behöver då bevisa skadans storlek.Se mer i avsnitt 2.2.2.3. 213 BrB 6:1 andra stycket.
214 Se avsnitt 2.2.2.3.
enligt min mening. Vad gäller storleken på skadan finns en bevislättnadsregel i RB 35:5 som innebär att rätten vid bevissvårigheter kan uppskatta skadan till lämpligt belopp. Det finns alltså inget hinder emot att en domstol tar utgångspunkt i schablonerna för brottsliga övergrepp även när de psykiska besvären orsakats genom ett oaktsamt och därmed icke-brottsligt övergrepp. Man ska dock notera att RB 35:5 inte betyder att käranden är helt befriad från att lägga fram den utredning som trots allt kan åstadkommas.216
Vad gäller oaktsamhetsrekvisitet i SkL 2:1 ska också sägas att det kan krävas att flera rättsfakta åberopas och bevisas för att det ska vara uppfyllt.217 Det är ett så kallat komplext rekvisit där det är en sakfråga huruvida de rättsfakta som påstås utgöra oaktsamheten är bevisade eller inte, medan det är en rättsfråga om de bevisade omständigheterna innebär oaktsamhet.218
5.1.2 Kränkningar
Vilket beviskrav gäller då vid krav på kränkningsersättning? Eftersom en förutsättning är brott skulle man kunna tänka sig att det ska göras en straffrättsligt sträng prövning av brottsrekvisiten.219 Ett argument för ett så högt beviskrav är att en dom om kränkningser-sättning är ett officiellt påstående om att skadevållaren har begått ett brott. Å andra sidan är det inte i första hand påståendet i sig som motiverar höga beviskrav i brottmål utan snarare risken att utsätta oskyldiga för straff.220 Den risken finns inte i ett civilmål. I NJA 1986 s. 470 uttalade HD i ett tvistemål angående ett försäkringsvillkor om rattonykterhet att ”[p]å bevisningens styrka beträffande påstådd rattonykterhet bör således inte ställas lägre krav än som normalt gäller i civilmål. Det finns å andra sidan inte anledning att ställa beviskravet så högt som fordras för en fällande dom i mål om ansvar för rattonykterhet.”
Det bör betyda att beviskravet för ett påstående om brott åtminstone är lägre i ett tvis-temål än i ett brottmål. Enligt Fitger är det dock inte säkert att domen kan tolkas så eftersom beviskravet i ett försäkringsavtal är förhandlingsbart.221 Han tycks förespråka ett högre beviskrav för påstådda brott än annars i tvistemål. Nordh och Friberg är dock av uppfattningen att det är vanliga civilrättsliga beviskrav som gäller även vid prövningen av
216 NJA 2005 s. 180 och NJA II 1943, s. 449. 217 Nordh, Praktisk process I, s. 45.
218 Se mer om culparekvisitet i avsnitt 6.1.1. 219 Jfr Kleineman, Ren förmögenhetsskada, s. 203.
220 Bolding, Bevisbördan och den juridiska tekniken, s. 86 f. Se även Heuman, Kringgås principen om åklagarens bevisbörda, s. 252. Jfr att det tredje Engel-kriteriet för när någon är anklagad för brott enligt EKMR handlar om allvarligheten i sanktionen som personen riskerar att utsättas för.
brott. Det vill säga att brottet ska ”styrkas” eller ”visas”.222 De senares uppfattning tycks också ha stöd i annan HD-praxis223 och förefaller rimlig, särskilt med tanke på att högre krav skulle kunna innebära en kränkning av kärandens rätt till rättvis prövning av det civilrättsliga anspråket, som skyddas i EKMR artikel 6.1. I det ingår att parterna ska vara likställda. Den ena får inte på grund av allt för stränga beviskrav vara i ett betydande underläge. När ersättningskravet grundas på ett grovt brott som våldtäkt går det dock inte att utesluta att beviskravet ändå kan vara högre. Ett argument för det är att ett bifall innebär ett utpekande som våldtäktsman, vilket kan leda till så allvarliga sociala konsekven-ser att det är liten skillnad mot effekten av en brottmålsdom. Frågan har veterligen inte prövats i HD, och rättsläget får betraktas som oklart.
5.1.3 Särskilt om samtycke
I våldtäktsmål är samtycke en av de vanligaste invändningarna från den misstänkte.224
Frånvaron av samtycke ingår också generellt som rekvisit i sexualbrotten.225 Samtyckesfrå-gan gör det svårt att bevisa brott eftersom det i ett brottmål ligger på åklagaren att bevisa frånvaron av samtycke. Beviskravet är som i övrigt i brottmål när frågan ingår som brotts-rekvisit: det ska vara ställt utom rimligt tvivel att gärningen var ofrivillig.226 Lyckas åklaga-ren inte med det ska domstolen utgå från att det förelåg samtycke. Vid giltigt samtycke är handlandet inte otillåtet och därmed inte skadeståndsgrundande.227
När samtyckesfrågan är inbakad i rekvisiten för brott bär käranden bevisbördan även i ett tvistemål vid påståenden om brott, som vid yrkande om kränkningsersättning. Bevis-kravet för tvånget och gärningsmannens uppsåt till frånvaron av samtycke är troligen ”visas”, som i övrigt i tvistemål.228
222 Nordh, Bevisbörda och beviskrav vid kumulation, s. 560 f. och Friberg, Kränkningsersättning, s. 301 ff. 223 Se NJA 1990 s. 93 (som också är ett försäkringsmål) där HD resonerar om det finns skäl att frångå det normala civilrättsliga beviskravet utifrån materiella bevisbördeargument. Se även NJA 1994 s. 449 I och II, där även bevissäkringsargument förs fram. Jfr tvistemålet NJA 1993 s. 13 där brott inte ”visats”.
224 Diesen & Diesen, Övergrepp, s. 26 f.
225 Eller så är frågan irrelevant eftersom samtycke inte är ansvarsbefriande, som vid våldtäkt mot barn enligt BrB 6:4. Se Asp, Sex & samtycke, s. 82.
226 Se bl.a. NJA 2009 s. 447 I och II, NJA 1980 s. 725. Jfr SOU 2010:71, s. 221. Detta till skillnad från nödvärnsinvändningar där beviskravet är att invändningen ska framstå som obefogad, se NJA 1990 s. 210. Det ska dock sägas att HD har antytt en bevislättnad för samtycke som ansvarsfrihetsgrund i brottmål när samtycket inte ingår som brottsrekvisit. Se NJA 2000 s. 355 (meddelarskydd) där HD hänvisar till vad som ”normalt gäller vid åberopande av ansvarsfrihetsgrunder” och sedan slår fast att åklagarens beviskrav är att invändningen ska framstå som obefogad. Se också Nordh, Bevisrätt B, s. 62 f.
227 Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt, s. 116 ff.
228 Jfr NJA 1993 s. 13 som gällde andra brottstyper (egenmäktigt förfarande och självtäkt) men där frånvaron av samtycke ingår som brottsrekvisit. Det är dock osäkert i vilken betydelse HD använder ordet ”visat”.
Jämfört med ett brottmål bör beviskravet alltså vara lägre i ett tvistemål. Men eftersom bevisbördan för såväl samtycke som uppsåt ligger på målsäganden kan det även i ett tvistemål vara svårt att vinna framgång med en talan om kränkningsersättning på grund av brott.
Om målsäganden däremot yrkar skadestånd för personskador enligt culparegeln är sam-tycke, eller frånvaron av samsam-tycke, inte ett rekvisit. Bevisbördan för samtyckesinvändning-ar bör därför ligga på skadevållsamtyckesinvändning-aren.229 Domstolen får då bedöma om det handlar om samtycke till skada eller till risk, och i så fall vilka risker samt om samtycket är ansvarsbe-friande.230 Är samtycket inte bevisat föreligger följaktligen inte ansvarsbefrielse och dom-stolen ska gå vidare med culpabedömningen.
Även om ett samtycke inte befriar från ansvar kan det teoretiskt vara grund för jämk-ning på grund av medvållande enligt SkL 6:1. För jämkjämk-ning vid personskador krävs dock att den skadelidande varit grovt vårdslös vilket bara lär bli aktuellt i undantagsfall.231 I propositionen till jämkningsregeln skrev departementschefen att begreppet grov vårdslös-het ”bör ges en mycket restriktiv tillämpning.”232 HD har uttryckt det som att vårdslöshet-en är grov om dvårdslöshet-en ”ligger på gränsvårdslöshet-en till uppsåtligt förfarande” och ”vittnar om vårdslöshet-en bety-dande hänsynslöshet och nonchalans”.233
Sammantaget kan utsikterna att vinna framgång med en talan om personskadestånd i ett tvistemål vara väsentligen gynnsammare än om talan förts kumulerat i en brottmålspro-cess, inte minst med tanke på att bevissvårigheter i samtyckesfrågan är en viktig förklaring till att många brottmål om sexuella övergrepp ogillas.