3. Byte av leverantör
3.4 Byte av leverantör efter tecknande av kontrakt
Att byta leverantör under avtalstiden är den situation som uppkommer mest frekvent i förhållande till ovan nämna situationer och det är även den situation som lagstiftningen tar sikte på. Med kontrakt innefattas både ramavtal och andra typer av tjänst-eller leveransavtal. Det har som nämnt under 3.1 funnits tveksamheter kring när en leverantör får bytas ut och avtalet överlåtas till en tredje part. Efter kodifieringen av Pressetext-domen gavs praktiker några riktlinjer kring huruvida det är tillåtet att byta leverantör. Det råder däremot fortfarande vissa oklarheter kring vilka omständigheter som lagrummet är direkt tillämplig på.
Syftet med lagrummet är att öppna upp för företag att göra nödvändiga förändringar i sin verksamhet utan att riskera att avtalen med myndigheterna faller. Vidare krävs det även att en betonar att förarbetena anger ett krav på att företagsomstruktureringen ska vara nödvändig.52
51 Dom av den 8 maj 2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., C-161/13, EU:C:2014:307. 52 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling s. 1131.
27 Myndigheterna har ett intresse av att inte försättas i en svår situation om leverantören mitt under en avtalsperiod, när det kan ta upp till ett år att komma till stånd med ett nytt avtal med en ny leverantör, måste säga upp avtalet på grund av omstruktureringar som har blivit oundvikliga och nödvändiga. Däremot kan det finnas incitament för leverantörer och myndigheter att frångå LOU och det är därför viktigt att det finns klara riktlinjer för huruvida det går att byta leverantör.
Under år 2020 har, som ovan nämnt, HFD begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan rör byte av leverantörer och när en leverantör kan anses ha trätt in i en tilldelad leverantörs ställe. Fallet i fråga handlar om att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och därefter överlåtit fyra ramavtal till en ny leverantör. I förvaltningsrätten ansågs det inte föreligga grund för att ogiltigförklara avtalet då den nya leverantören genom att åta sig ansvaret för ramavtalen trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe. Förvaltningsrätten påpekar även att den upphandlande myndigheten har visst tolkningsföreträde då det är de som står risken för leverantörsbytet. I kammarrättens mening har den nya leverantören i praktiken inte förvärvat något annat än själva ramavtalet, någon verksamhetsövergång har således inte skett och utfallet blev sedermera att det fanns skäl för ingripande i enlighet med LOU. Kammarrätten ansåg att den nya leverantören varken helt eller delvis trätt in i den ursprungliga leverantörens ställe.
HFD har med anledning av detta ställt följande fråga till EU-domstolen:
”Innebär den omständigheten att en ny leverantör övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal, efter det att den ursprungliga leverantören försatts i konkurs och konkursboet överlåtit avtalet, att den nya leverantören ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe under sådana förhållanden som avses i artikel 72.1 d) ii) i upphandlingsdirektivet?”. 53
Anledningen till varför HFD anser att det krävs ett förhandsavgörande är för att det saknas praxis på området som klargör vad som innebär med formuleringen helt eller delvis trätt in i
den ursprunglige leverantörens ställe. Den upphandlande myndigheten i fallet anser att en
leverantör trätt in i den ursprunglige leverantörens ställe om denne tar över rättigheter och skyldigheter mot den upphandlande myndigheten. Den nya leverantörens ska sedermera inte
28 krävas att ta över en del av verksamheten för att det ska kunna vara en legal övergång. Detta skulle resultera i en förminskning av tillämpningsområdet för 17 kap 13 § som skulle vara oönskad på en dynamisk marknad.54
Motparten i målet menar däremot att det vore oförenligt med själva syftet att undvika väsentliga förändringar i avtal om det räcker med att överta rättigheter och skyldigheter för att avtalet ska kunna överlåtas till en ny part. Syftet med att kunna överlåta avtal är inte att fokus ska läggas på avtalen utan huvudsyftet bör vara ett erforderligt behov av en företagsomstrukturering och en effekt av omstruktureringen blir således ett byte av leverantör i kontraktet med den upphandlande myndigheten.55
Den springande punkten är att överlåtelsen har skett på grund av insolvens, som lagrummet tillåter, men frågan som är relevant är huruvida ett företag som enbart tagit över fyra ramavtal kan anses ha trätt in i den ursprunglige leverantörens ställe eller om det finns något krav på att det även ska ske en verksamhetsövergång. Insolvens är accepterat som en giltig företagsomstrukturering och är en situation som en god företagare självmant aktivt undviker. Vid insolvens finns det ett behov för leverantören att införskaffa sig tillgångar samt avveckla icke-lukrativa grenar av sitt företag. Som ovan nämnt är inte insolvens det samma som konkurs och det finns inte heller något som kravställer att det ska finnas en konkursförvaltare involverad för att ett kontrakt ska kunna byta leverantör vid anledning av insolvens. Om en konkursförvaltare är involverad finns det bara ett incitament, frigöra monetära medel för återbetalning av fodringar. Det finns således inget incitament för en konkursförvaltare att kringgå LOU eller gynna den egna verksamheten i det syftet. Med det sagt gives detta ingen relevans i bedömningen då lagrummet öppnar upp för både övergångar som sker med eller utan konkursförvaltare, kravet är endast att leverantören ska vara insolvent.
Fallet landar således i en bedömning kring vad helt eller delvis inträder innebär. Själva lagstiftningen finns inte till för att det ska kunna gå att byta leverantör som ett undkommande av LOU utan finns till för att gynna konkurrensen på marknaden. EU-domstolen är däremot väldigt bokstavstrogen i sin tolkning. Det vore såldes inte orimligt att domstolen gör en tolkning att helt eller delvis torde innebära att det räcker att leverantören träder in i den ursprunglige
54 Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet,
HFD mål nr 5807–19.
55Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet,
29 leverantörens ställe genom att denne tar över rättigheter och skyldigheterna som den ursprungliga leverantören hade gentemot myndigheten. Att kräva att det sker en sorts verksamhetsövergång kan innebära en för stor inskränkning av rätten till byte av leverantör som EU-domstolen anser oönskad.56
Det är däremot viktigt att tillägga att syftet med lagstiftningens utformning är att inte öppna upp för rena överlåtelser av avtal utan att det även måste ske en nödvändig förändring i leverantörens företagsstruktur. Det är således inte meningen att en ska kunna dela upp företaget och genom det överlåta ramavtal som ett sätt att komma förbli LOU.57
56Sundstrand, A., Byte av leverantör i befintliga kontrakt, Blendow Lexnova, november 2020.
57 Inköpsrådet, Leverantörsbyte kan vara tillåtet, https://inkopsradet.se/upphandling/leverantorsbyte-kan-vara- tillatet/, 20 augusti 2020, hämtad 2 december 2020.
30