4.1
Allmänt om underleverantörer
Inom vissa offentliga kontrakt är karaktären av det upphandlande objektet sådant att det krävs underleverantörer för att fullgöra kontraktet. Upphandlingen kan exempelvis ha karaktären av en entreprenadupphandling. Det upphandlande myndighetens möjlighet att påverka underleverantör är begränsad. Den upphandlande myndigheten kan däremot begära att leverantören anger vilka underleverantörer som ska användas samt hur stor andel av uppdraget som kan komma att utföras av underleverantören.58 Detta framkommer i de fall det behövs i
upphandlingsdokumenten. Myndigheten får även ställa arbetsrättsliga krav på underleverantören. Vid upphandlingar som rör entreprenader eller tjänster som utförs i lokaler som tillses av myndigheten måste den upphandlande myndigheten kräva in namn och kontaktuppgifter på underleverantörerna eftersom myndigheten bör ansvaret för de personer som vistas i dess lokaler.59
Den enda gången som myndigheten har något inflytande över underleverantören är för det fall som en underleverantörs kapacitet åberopas för att kunna fullgöra kontraktet skall denne uppfylla samma krav som anbudsgivaren, leverantören. 60
Det är även viktigt att tillägga att alla samarbeten mellan leverantörer i ett anbudsgivande inte nödvändigtvis är förenligt med konkurrensrättsliga regler. Ett samarbete får exempelvis inte ingås om detta samarbete skulle hindra konkurrensen. Detta beror på risken att en kartell- liknande organisationer uppstår på marknaden ifall anbudsgivare kan samarbeta och driva upp priserna.61 Detta kommer inte vidare beskrivas men det är för sakens skull viktigt att ha i åtanke
att valet av underleverantör eller samarbete med andra leverantörer inte kan ske helt oförhindrat.
Utöver det ovan redogjorda finns det små möjligheter för myndigheten att påverka vilken underleverantör som används av leverantören. I vissa fall går att påverka hur stor del av arbetet som skall utföras av huvudleverantören respektive underleverantören men i och med det ska de
58 Pedersen, K., Upphandlingens grunder, Jure, Stockholm, 5 u., 2019, s. 189. 59 17 kap 2–7§§, 15 kap 11 § LOU.
60 15 kap 6 § LOU.
61 Konkurrensverket, Vägledning – samarbete i upphandling, https://www.konkurrensverket.se/konkurrens/om- konkurrensreglerna/samarbete-som-begransar-konkurrensen/vagledning-for-samarbeten/vagledning--samarbete- i-upphandlingar/, 30 oktober 2017, hämtad 29 december 2020.
31 grundläggande principerna beaktas och kravet får inte vara oproportionerligt i förhållande till upphandlingsobjektet.62 Det blir såldes upp till det enskilda fallet att göra en bedömning kring
hur stor det av arbetet som utförs av en underleverantör men det går inte för myndigheten att välja vem som är underleverantör eller vem som inte är det för det fall som kapaciteten inte är åberopad.
4.2
Byte av underleverantör
För att kunna byta underleverantör måste en först definiera i vilket förhållande underleverantören står till anbudsgivaren. Åberopar den ursprunglige leverantören underleverantören för att kunna leva upp till kraven ställda upphandlingsdokumenten eller kan leverantören själv uppfylla kraven men väljer att använda en underleverantör för fullgörandet av kontraktet?
För det fall som leverantören inte åberopar kapaciteten för att leva upp till kraven ställda i upphandlingsdokumenten ses byte av underleverantör sällan som en väsentlig förändring och kräver därför inget nytt upphandlingsförfarande. Däremot har EU-domstolen ansett att byte av underleverantör i vissa fall anses utgöra en väsentlig förändring för det fallet när underleverantören är en anledning till varför leverantören blev tilldelad kontraktet. Förändringen torde således anses vara väsentlig.63 Det är upp till domstolen i det enskilda fallet
att bedöma om bytet av underleverantör är väsentlig eller inte då det beror på de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet.64
Huvudregeln torde således vara att så länge underleverantörens kapacitet inte är åberopad är det upp till leverantören att bestämma utan påverkan av den upphandlande myndigheten, medan för det fall som kapaciteten är åberopad måste den nya underleverantören leva upp till de krav som är uppställda i upphandlingsdokumenten för att bytet inte ska vara otillåtet. Det måste sedermera inte innebära några väsentliga förändringar att bytet sker, vilket blir upp till det enskilda fallet att bedöma.
För att måla upp ett exempel när det kan vara en väsentlig förändring torde det vara att om en underleverantör erbjuder en miljövänligare produkt än övriga anbudsgivare och genom det får
62 Pedersen, K., Upphandlingens grunder, Jure, Stockholm, 5 u., 2019, s. 189. 63 Dom av den 13 april 2010, Wall, C-91/08, EU:C:2010:182.
64 Vaxenbäck, S., Lapinska, A., Väsentliga ändringar i offentliga kontrakt, Förvaltningsrättslig Tidskrift, 1/2013,
32 ett mervärde i form av exempelvis prisavdrag. Om denne sedan byts ut till en annan underleverantör torde denna ändring vara väsentlig även om leverantören levde upp till kvalificeringskraven och mervärdet inte var en grund för uteslutning så påverkade valet av underleverantör resultatet i upphandlingen.
4.2.1 Byte av underleverantör under upphandling
För att kort beröra frågan kring byte av underleverantör under pågående upphandling förs diskussionen tillbaka till huruvida kapaciteten blivit åberopad eller inte. Om leverantören vill byta ut sin underleverantör ska myndigheten informeras, och det finns inget hinder mot att denna information förmedlas under upphandlingsförfarandet.65
För det fall som kapaciteten blivit åberopad finns det en möjlighet för myndigheten att ålägga leverantörerna att byta ut underleverantören för det fall denne inte fyller upp till kraven ställda i upphandlingsdokumenten.66 Det är upp till det enskilda fallet att avgöra, dels om kapaciteten
för den nya leverantören måste åberopas samt att avgöra huruvida detta skulle utgöra en väsentlig förändring. Det torde vara mest sannolikt att så länge den nya underleverantörens kan prövas mot kvalificeringskraven och att denne således lever upp till kraven ställda i upphandlingsdokumenten borde det inte finnas något hinder mot att denna byts ut under förfarandet. Det är ändock i de flesta fallen leverantören som står ansvarig samt står risken för ett eventuellt byte av underleverantör, till skillnad vid ett leverantörsbyte då det de facto blir myndigheten som står risken.
4.3
Byte till underleverantör
Vid implementeringen av den nya lagstiftningen från år 2016 tillkom även en möjlighet för leverantörsbyte genom att en underleverantör träder in i den ursprungliga leverantörens ställe. 17 kap 13 § tredje stycket beskrivs enligt följande:
”En underleverantör till leverantören får utan en ny upphandling också inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören.”
65 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling, 1126. 66 14 kap 7 § LOU.
33 Denna formulering innebär således att det finns ytterligare en möjlighet för byte av leverantör så länge alla inblandande parter är överens. Det problematiska i bestämmelsen är att dess koppling till övriga delar av 17 kap 13 § inte framkommer. Det finns sedermera inget som beskriver om några andra förutsättningar behöver vara uppfyllda, alltså om det behöver ha skett en företagsomstrukturering på leverantörssidan vilket gör att underleverantören träder in i leverantörens ställe.
Vidare finns det även en problematik i och med att det resulterar i en utvidgning av direktivet. Direktivet tar i grunden sikte på att den ursprunglige leverantören ska behålla sina skyldigheter gentemot myndigheten medan myndighetens skyldigheter överförs från leverantören till att bli gentemot underleverantören. Således behåller leverantören sina skyldigheter mot myndigheten och kan fortfarande hållas ansvarig för underleverantörens handlingar.67
Den svenska tolkningen innebär sedermera att underleverantören kan ta leverantörens plats, villkorslöst, så länge alla inblandade parter är överens. Förarbetena menar på att det är en naturlig övergång och enbart ett förtydligande samt förenklande av direktivet, men det kan även anses ha resulterat i en lucka i lagen. Luckan blir således att en underleverantör kan ta en leverantörs plats utan kontroll huruvida de uppfyller kvalificeringskraven eller de obligatoriska kraven i upphandlingsdokumenten samt att det saknas krav på att bytet ska föregåtts av en företagsomstrukturering vilket är syftet med direktivet från första början.68
4.4
Konsortium
Ett konsortium är ett samarbete mellan flera olika leverantörer i ett anbud. Ett konsortium skiljer sig till viss del från ett underleverantörsförhållande då samtliga anses som att vara på samma nivå och samtliga blir således avtalspart i form av ett enkelt bolag gentemot den upphandlande myndigheten. Om en part i denna konstellation skulle vilja avsluta sitt samarbete, alternativt bytas ut, föreligger det vissa svårigheter. I de fall som den parts som bytes ut varit relevant för tilldelningen av kontrakten kan detta utgöra en ändring som innebär ett nytt upphandlingsförfarande. Detta gäller även om kontraktet redan tilldelats till ett konsortium, men för det fall att en leverantör avviker innan ett kontrakt kommer till stånd. Det kan alltså
67 Treumer, S., Contract changes and the duty to retender under the new EU public procurement Directive,
Public Procurement Law Review, 2014 nr 3, 148 ff.
34 vara möjligt att byta ut en deltagare i ett konsortium efter tilldelning men innan kontraktsskrivning om denna ändring inte innebär en väsentlig förändring eller hade påverkat tilldelningen från första början.69
35