De lege lata

I frågan kring leverantörsbyte kan det anses tillsynes klart att ett leverantörsbyte är en väsentlig förändring, men att det är tillåtet så länge kraven i 17 kap 13 § är uppfyllda. Detta gäller för de fall som upphandlingsprocessen är avslutad och ett kontrakt har kommit till stånd. Däremot råder det oklarheter kring vad innebörden av vad helt eller delvis inträder i den ursprunglige

leverantörens ställe innebär. För att avstå från att svara att det återstår att se när domen från

EU-domstolen avkunnas, vill jag göra ett djärvt antagande att det torde menas att det måste ske någon sorts verksamhetsövergång till den tredje parten. Alternativet att det räcker med att överlåta avtalen vore eventuellt en för stor utvidgning av 17 kap 13 §. Däremot håller jag med Sundstrand82 _{i sin argumentation att rent lexikaliskt torde helt eller delvis inträda i den}

ursprunglige leverantörens ställe innebära att det räcker att den nya leverantören övertar

41 skyldigheter och rättigheter. Emellertid återstår fortfarande kravet på en företagsomstrukturering. Insolvens torde inte vara en företagsomstrukturering i sig själv, utan bör anses vara en sjukdom i behov av företagsomstrukturering som botemedel. Frågan blir då om insolvensens botemedel, överlåtelse av några upphandlande ramavtal, står i rimlig proportion till paragrafens syfte. Även om skyldigheter och rättigheter tas över, så måste det klargöras under vilka omständigheter som krävs för att vara berättigad sådana överlåtelser på grund av insolvens.

Det som även kan anses vara problematiskt är den utvidgning som detta skulle resultera i. Å ena sidan finns det fortfarande krav som den nya leverantören ska leva upp till som redan är definierade, samt att det även finns förutsättningar som ska föreligga i form av företagsomstruktureringar. Å andra sidan blir det således svårt att förutse vilka konsekvenser som den utvidgande tolkningen innebär. Med det sagt, så krävs det ett klargörande från min sida att det inte alltid är fel med en utvidgning av en annars trång lagstiftning för att gynna parterna och dynamiken på marknaden men en utvidgning bordes alltid göras med största försiktighet, speciellt när dess konsekvenser inte går att förutse.

Frågan om det går att byta leverantör under upphandlingsprocessen är det mest sannolikt att det inte torde finnas några hinder för att ett sådant byte ska kunna ske om det sker på samma grunder som i 17 kap 13 § samt att den nya leverantören går att utvärdera utifrån kvalificeringskraven som angetts i upphandlingsdokumenten. Så länge denne inte får en konkurrensfördel av bytet, samt att bytet innebär nästan ett rent formellt byte av juridisk person torde det inte föreligga något hinder mot detta.

Vad beträffar byte av underleverantörer verkar frågan också vara relativt självklar så länge underleverantören inte utgör en vital del av anbudet, vilket ska bedömas i det enskilda fallet. I de fall där en underleverantörs kapacitet eller ekonomiska stryka åberopas för att kvalificeringskraven ska uppfyllas krävs det att den ursprunglige leverantören kan uppfylla dessa på egen hand för att ett sådant byte ska kunna ske eller så ska den nya underleverantören kunna uppfylla kraven. Skulle underleverantören bytas ut mot en annan med samma ställning som den föregående torde detta inte vara förenligt med en väsentlig förändring då förutsättningarna i praktiken blir de samma.

42 I frågan kring byte av myndighet finns det även här olika synvinklar att anta. Regeringen har en poäng i att den juridiska personen i praktiken är densamma, vilket gör att byte av myndighet enbart ska ses som en intern omorganisation. Detta kan dock bli problematisk i frågan om väsentliga förändringar. Som ovan beskrivet kan byte av myndighet föranleda att det uppkommer en väsentlig förändring för anbudsgivaren. Om bytet av myndighet sker geografiskt kan även detta föranleda problem. Däremot om en omorganisation sker och myndigheten centraliseras genom att byta plats, men det geografiska verksamma området är densamma, torde detta inte föranleda ett ifrågasättande. Inte heller om bytet av myndighet är ett resultat av en intern omstrukturering.

Det idag relevanta och problematiska beträffande byte av myndighet är möjligheten att lägga till parter på stora ramavtal som är upphandlande av en inköpscentral. Innan domen Coop-

service ansågs detta inte vara ett problem utan kammarkollegiet kunde ange exempelvis kommuner i Västsverige som de som är avropsberättigade. I och med domen ställs nu krav på

att parterna måste vara definierade på förhand, annars måste en ny upphandling ske. Det vore däremot praktiskt omöjligt att ange samtliga kommuner och regioner som avropsberättigade, då det vore orimligt för leverantören att göra beräkningar utifrån de förutsättningarna utan det krävs fortfarande viss precision för att ramavtalet ska vara praktiskt genomförbart.

För att summera analysen kan det inledningsvis sägas att syftet med 17 kap 13 § LOU är att öppna upp för leverantörer att kunna göra nödvändiga ändringar i sin verksamhet även om de har ingått avtal med en upphandlande myndighet. Syftet är såldes dels ett klargörande av rättspraxis, men också ett klargörande att aktörerna på den inre marknaden ska få lov att var dynamiska. Vidare är det redan ovan redogjort för under vilka omständigheter ett leverantörsbyte får ske i de tydligaste fallen, däremot råder det fortfarande en viss gråskala trots ett välkomnat lagförtydligande. Det torde vara förenligt med de grundläggande principerna att ett leverantörsbyte får ske under ett upphandlingsförfarande, så länge leverantörens integritet kvarstår till viss del, samt att det inte medför några väsentliga förändringar eller konkurrensfördel. Det torde även gå att byta myndighet för det fall myndigheten genomgår omstruktureringar samt att det inte innebär någon utvidgning eller liknande av det upphandlande avtalet. Det går däremot inte att lägga till upphandlande myndigheter på ett ramavtal som avropsberättigade. Vidare går det att byta ut underleverantörer relativt oförhindrat men däremot med mindre frihet om underleverantörers kapacitet är åberopad. Det krävs även en lagändring eller i alla fall ett ställningstagande kring möjligheten för en underleverantör att

43 träda in i en leverantörs ställe då det inte kan anses vara förenligt med de grundläggande principerna att låta ett sådant byte ske fritt. Vid direktupphandlingar bör principerna beaktas samt allmänna avtalsrättsliga principer för att det ska kunna vara tillåtet med ett byte av leverantör.