De lege feranda

De förändringar som krävs på området för att lagstiftningen ska bli tillfredställande utifrån den analys som gjorts kommer redogöras för nedan i tre specifika situationer där jag anser att problematiken ligger för framtida tillämpning.

För de situationer där det handlar om en underleverantör som inte åberopas men kommer att användas finns det möjligheter att byta underleverantör om myndigheten informeras eftersom det fortfarande är den avtalstecknande leverantören som står som ansvarig för underleverantörens ageranden. Det delikata problemet som uppkommer här är en öppning för ett enkelt kringgående av LOU. En så kallad lucka i lagen. Om en myndighet vill använda sig av en leverantör (A) som inte levde upp till kvalificeringskraven kan denne, om alla parter är överens, anlitas som underleverantör för den leverantören med det vinnande anbudet (B). Sedan kan A utan kontroll, byta plats med B genom 17 kap 13 §. Detta förutsätter återigen att alla parter har kommit överens vilket kanske är aningen orimligt, men risken är ändå existerande och tillsynes oacceptabel. En annan situation som kan komma att uppstå är att ett överlåtande av ramavtalen sker som ett kringgående. Om leverantör A är insolvent, men enbart vill överlämna avtalen till leverantör B, kan denne anges som underleverantör för att sedan träda in i A ställe. Här kan denna möjlighet inskränkas på grund av konkurrenslagstiftning som minskar rätten för konkurrenter att samarbeta.

Direktivet anger att leverantören ska stå kvar som ansvarig men att det är möjligt för underleverantören att få betalt direkt från myndigheten, inte att det föreligger en step-in rättighet för underleverantören. Kravet på att alla parter ska vara överens torde anses vara ett väldigt milt krav och ger en tredje part ingen möjlighet att överklaga eller ifrågasätta beslutet. Lagstiftaren måste sedermera täppa igen luckan i lagen genom att ange något sorts krav på underleverantörens möjlighet att uppnå en godtagbar ekonomisk ställning eller på andra sätt uppfylla kvalificeringskraven.

44 Vad beträffar tillägg av myndigheter på ramavtal skapade av inköpscentraler så vore det mest praktiskt om det fanns en möjlighet för myndigheter att bli tillagda på stora ramavtal, men frågan blir därefter vart gränsen går för hur många som ska få läggas till. Det vore tämligen orimligt att utvidga ett kontrakt från att från början exempelvis innefatta tio myndigheter för att sedan omfatta 20 myndigheter. För det fallet en myndighet vill vara avropsberättigade på ett ramavtal borde denne antigen följa de uppställda kraven för att bli avropsberättigade eller vara beredda på att utföra en upphandling i egen regi då ett allt för dynamiskt ramavtal skulle kunna resultera i icke önskvärda konsekvenser för marknaden. Det vore således tillsynes enklast att sätta ner foten och stå fast vid att myndigheter inte får läggas till i efterhand, istället för att behöva göra en bedömning inför varje tillägg under avtalets löptid. Det är alltid en risk inom upphandling för leverantören som blir tilldelad ett ramavtal att myndigheten inte avropar i den beräknade mängden. Om en däremot vänder på det är det de andra anbudsgivarna, de som förlorade upphandlingen, som annars skulle stå risken för att ramavtalet blir mer omfattande i praktiken vilket torde vara oacceptabelt. Om myndigheter läggs till utvidgas ramavtalet till att omfatta andra områden som andra leverantörer kunde varit intresserade av eller ha kapacitet att lägga anbud på vilket gör att det vore bäst att enbart låta de myndigheter som varit förberedda vara avropsberättigade. Det ska även tilläggas att ramavtal normalt sätt löper på fyra år vilket gör att de myndigheter som blivit intresserade under ramavtalets löptid kan göra sig berättigade på nästa ramavtal för det fall det blir ett nytt eller dra inspiration från inköpscentralens struktur i deras upphandlingsdokument.

En annan fundering blir om en myndighet genomgår omstruktureringar som gör att en ny myndighet skapas, kan denne ta över som avropsberättigad på ramavtalen skapade av en inköpscentral om den gamla myndigheten varit avropsberättigad? Tveksamt, då lagstiftningen inte tillåter tillägg på avtalen. Detta skulle i så fall vara en omständighet där det vore mer gynnande än skadligt att öppna upp för byte av myndighet på ramavtal skapade av inköpscentraler.

Avslutningsvis är det även viktigt att åstadkomma ett klargörande för myndigheters möjlighet att förkasta ett anbud där leverantören bytt juridisk person under upphandlingsprocessen. Är det en rättighet att få byta juridisk person på grund av företagsomstruktureringar eller är det en möjlighet för myndigheten att acceptera efter eget behag? I andra fall när anbuds ska förkastas måste den upphandlande myndigheten iaktta stor försiktighet för att inte agera utanför ramen

45 för vad som är proportionerligt. I exempelvis frågan om för låga anbud måste den upphandlande myndigheten först begära in en förklaring från leverantören, som ska vara tillfredställande, innan dennes anbud kan förkastas. En liknande möjlighet borde finnas för en leverantör som kommer bytas ut, för att syftet med 17 kap 13 § ska kunna tillgodoses. Om en leverantör kan ange varför detta byte av juridisk person ska ske kan myndigheten senare avgöra på eget bevåg, med ett tolkningsföreträde, om detta innebär en väsentlig förändring eller inte. På så sätt blir det en möjlighet för leverantören att redogöra för sin situation på samma sätt som det blir en möjlighet för myndigheten att ha sin rygg fri för det fall de väljer att inte förkasta anbudet även om det var den initiala instinkten.

De förändringar som bör ske beror på vilken riktning som lagstiftaren på EU och nationell nivå vill gå. I dagsläget finns det redan en möjlighet för byte av leverantör, vilket är välkomnat. Det finns även krav uppställda på myndigheters obligationer gentemot leverantörer och de grundläggande principerna vid byte av myndighet. Det krävs en lagändring för underleverantörer att träda in i leverantörens ställe eftersom detta kan leda till ett kringgående av LOU. Med det sagt anser jag att lagstiftningen annars är tillfredställande i stora drag även om det alltid behövs domstolspraxis som förtydligar och utvecklar rättsläget. EU-domstolens förhandsavgörande ska således bli intressant att ta del av eftersom det kommer agera som en vägvisare i vilken riktning upphandlingsrätten är på väg.83

Släpps tyglarna något friare eller kommer de stramas åt?

83 _{Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen i mål om överprövning av avtals giltighet, HFD mål nr}

5807–19.

46