5.1
Allmänna förutsättningar för byte av upphandlande myndighet
Byte av upphandlande myndighet regleras inte i 17 kap. 13 § LOU vilket således innebär att utgångspunkten måste vara ur 17 kap. 14 § LOU som reglerar väsentliga förändringar. Byte av myndighet får inte innebära en väsentlig förändring i sig. För att återkoppla vad en väsentlig förändring är beskriver lagtexten följande:”En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den
1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, 2. innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet, 3. medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller 4. innebär byte av leverantör.” 70
Frågan som måste ställas är när det kan anses vara en väsentlig förändring att byta myndighet. I situationen när Luftfartsverket och Vägverket slogs ihop och blev Trafikverket så ifrågasattes inte detta. Samtliga kontrakt togs då över av Trafikverket utan att någon ny konkurrensutsättning skedde.71 Det torde visa på en praxis att det inte anses vara en väsentlig
förändring i de flesta fall om bytet sker till en annan myndighet inom samma geografiska och branschområde till följd av en verksamhetsövergång. Frågan är även om det är förenligt med gällande rätt att byta myndighet eller om det bara är en företeelse som ingen har anledning att ifrågasätta.
Ytterligare en aspekt är förändringar av angivna upphandlande myndigheter. Vid exempelvis större upphandlingar som inköpscentraler utför för andra kommuner och landstings räkning anges flertalet olika upphandlande myndigheter delaktiga i samma ramavtal i upphandlingsdokumenten. Det kan finnas incitament för andra än de angivna myndigheterna
70 17 kap 14 § LOU.
36 att ansluta till avtalet i ett senare skede efter att avtal tecknats med en vinnande leverantör. Situationen som uppstår blir därigenom att en upphandlande myndighet läggs till på kontraktet. Däremot om en upphandlande myndighet inte längre vill använda sig av ramavtalet har denna generellt sätt ett val att inte avropa från själva avtalet. Frågan blir således inte byte av parter i dess direkta mening utan förändring av partsstrukturen.
5.2
Byte av myndighet
Regeringen har uttalat sig i frågan genom att antyda att alla upphandlande myndigheter borde anses stå som samma juridiska person och således rör det sig inte om byte av parter utan bara en intern överlämning av ett avtal eftersom alla myndigheter tekniskt sätt är samma avtalspart.72
Detta torde sannolikt endast gälla för överlåtelser av avtal vid en omstrukturering inom myndigheten då omständigheterna som fanns vid avtalets ingående i praktiken förblir densamma.
Som ovan nämnt saknas det praxis samt lagstiftning som ger vägledning vid byte av myndighet. I förarbetena anges det att byte av myndighet faller in som en eventuell väsentlig förändring.73
En väsentlig förändring är något som hade kunnat bjuda in fler anbudsgivare till att lämna anbud. Om bytet av myndighet sker geografiskt, följaktligen att en myndighet i Gävle tar över ett avtal från en myndighet i Stockholm torde innebära att mindre, lokala företag missgynnas då de kunnat skicka in anbud om det var givet från start att utförandet skulle ske i Gävle. Vidare får den ekonomiska jämvikten inte förändras samt att avtalet får inte utvidgas betydligt. Om en leverantör har ett upphandlat avtal med en liten kommun som sedan överläggs på en region torde detta innebära en för stor utvidgning av avtalet även om de verkar inom samma geografiska område. Exemplen visar på att det torde vara upp till det enskilda fallet att bedöma huruvida det går att byta myndighet då det inte vore rimligt att öppna upp för fria byten utan att beakta de grundläggande principerna.
Nyckeln ligger även i transparens från myndighetssidan i frågan om byte. Om en myndighet gör det klart att det kan komma att ske en omstrukturering under upphandlingens gång eller inför en ändringsklausul i kontraktet torde det inte föreligga några hinder mot ett sådant byte. En omstrukturering av myndighet torde vara lika naturligt som hos en leverantör och 72 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling, s.401–402.
37 konsekvenserna för avtalen torde således bli detsamma, alltså att det är tillåtet som huvudregel. Det finns fortfarande utrymme för domstolarna att forma begreppet väsentlig förändring vilket gör att byte av myndighet fortfarande både kan få plats där i eller lämnas utanför dess betydelse.74
5.3
Tillägg av avropsberättigade myndigheter på ramavtal
Idag genomför inköpscentraler i Sverige flertalet stora upphandlingar på riksnivå som offentliga aktörer kan välja att ansluta sig till, för att sedan göra avrop på tjänsten eller varan i frågan.75
Fokus för rättsfrågan förhåller sig till de fall inköpscentralen agerar som en mellanhand snarare än en grossist. Vid ett avrop ska det anges mer exakta uppgifter kring myndighetens behov och önskemål medan originalramavtalet förhåller sig på en generell nivå. Det spörsmål som är relevant för denna uppsats är huruvida det går att lägga till myndigheter som inte är angivna i upphandlingsdokumenten som avropsberättigade för ett ramavtal. Det råder viss oklarhet kring denna frågan, speciellt efter att EU-domstolen nästan uttalat sig i frågan, utan att ge klara besked. EU-domstolen anser, i förhållande till 2004 års direktiv, att samtliga aktörer som kan komma att avropa på ramavtalet måste anges innan avtalet tilldelas en eller flera leverantörer. Det innebär sedermera att det strider mot de grundläggande principerna att utvidga ramavtalet genom att öppna för ytterligare tillägg av upphandlande myndigheter.76 Vidare har lagstiftaren
klargjort frågan i 7 kap 3 § där det framkommer följande:
”Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får ingås endast mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet.”
Detta innebär således att det inte får ske något tillägg av myndighet i efterhand på ett ramavtal för det fall ett kontrakt avropats på ett ramavtal upprättat av en inköpscentral. Detta eftersom avtal tilldelade på detta sätt ofta saknar insyn från andra leverantörer och det blir då extra viktigt att iaktta de grundläggande principerna.77
74 Upphandling 24, Partsbyte på myndighetssidan – är det möjligt?, https://upphandling24.se/partsbyte-pa- myndighetssidan-ar-det-mojligt/, 8 september 2015, hämtad 26 december 2020.
75 Pedersen, K., Upphandlingens grunder, Jure, Stockholm, 5 u., 2019, s. 105. 76 Mål av den 19 december 2018, Coopservice, C-216/17, ECLI:EU:C:2018:1034. 77 Prop. 2015/16:195, Nytt regelverk om offentlig upphandling, s. 1009 f.
38
5.5
Slutsats kring byte av myndighet
För att summera ovanstående torde det föreligga en möjlighet för myndigheter att bytas ut, men det ska bedömas utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. Det verkar inte heller innebära någon skillnad i det fall bytet av myndighet sker under upphandlingsförfarandet eller efter tecknandet av kontrakt då tolkningen av bytet utgår utifrån de grundläggande principerna och dessa torde föreligga som desamma.
Däremot är det intressant hur bedömningen sker för det fall en större inköpscentral tecknat avtal för flertalet andra upphandlande myndigheter. Coop-servicedomens sens moral verkar vara att så mycket som kan anges i upphandlingsdokumenten, ska anges där. Det finns således ingen anledning för en myndighet att inte ange till exempel en takvolym eller antalet avropsberättigade.
Däremot har domen givits relevans eftersom den besvarar och analyserar begreppet takvolym och dess juridiska verkan. En kanske finner sig tänka att genom att lägga till upphandlande myndigheter torde takvolymen i praktiken höjas och lättare överskridas, men tolkningen som har gjorts i Sverige är att takvolymen definieras i avropsförfrågan som görs av myndigheterna när de vill utnyttja sin rätt att avropa. Det vore tämligen svårt för inköpscentraler att inledningsvis sammanställa alla avropsberättigades eventuella framtida behov.78
78 Konkurrensverket, Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen – EU-domstolens avgörande i mål c- 216/17 Coopservice, Ställningstagande 2019:1,
https://www.konkurrensverket.se/globalassets/upphandling/stallningstagande/2019-1_stallningstagande- upphandling.pdf, 2019-06-27.
39