det därför är naturligt att han ska ha möjligt att kunna utöva en del makt i rättegångssalen.
Det är intressant att fransk rätt uppfattar det som deni de justice att vägra döma på bristande underlag med tanke på vad denna ståndpunkt ger uttryck för. I min mening bör detta grundas i att domaren tidigare vägrat döma på för dåligt underlag, möjligtvis av yrkesstolthet eller som bestraffning med anledning av parternas undermåliga processföring. I detta ligger primärt fokus på domarens roll i processen och inte parternas.
I det omvända fallet då domaren inte får vägra att döma trots otillräckligt underlag torde det motiveras av intresset av rättssäkerhet till förmån för parterna. Dock uppfattar jag utvecklingen inom fransk rätt att domarens yrkesstolthet ger sig uttryck i tagandet av en inkvisitorisk roll i civilprocessen. I svensk rätt har vi som bekant inget problem att döma på ett bristande underlag då det är parterna som är ansvariga för processens materiella innehåll vilket svenska domare inte verkar ha något problem med. Med detta i åtanke ligger antagandet nära till hands att den franska regleringen i fråga är väl behövlig då fokus framstår vara domarens verksamhet och inte parternas rätt att hålla en rättegång i deras intresse.
7.2.3 Civilrätten och dispositionsfriheten
Inom den franska rättsordningen har det skett en omvärdering av det civilrättsliga tvistemålet sedan 1807 och professor Tissier beskrev i början av 1900-talet upp i träffande ordalag det franska förhållningssättet i frågan.403 Professor Tissier menade att det finns problem med de regler som faller inom ramen för den franska civilrätten vilka tillhör den privata rätten (private law). Dessa regler är som utgångspunkt en fråga för parterna och det finns en risk att om parternas fria dispositionsrätt går alltför långt kan de börja missbruka dessa rättigheter. Reglerna är från början sprungna ur den offentliga statsbildningen och de statliga domstolarna skyddar dem. Om allmänheten därför accepterar att skyddet av individers civilrättsliga rättigheter faller under statens ansvar motiverar detta en större handlingsfrihet för domstolen att involvera sig i tvister rörande dessa frågor. Vidare menade professor Tissier att domaren inte är en statligt tillhandahållen skiljeman för att slita parters tvister, utan domarens uppgift är att i statens
403 Wijffels. France: Power of the Judge, s. 270 ff. Se vidare: Glasson, Tissier. Traité théorique et pratique d’organisation judiciaire, de competence et de procedure civile, Volym I, 3 uppl. Paris: Receuil Sirey 1925.
Albert Tissier (1862–1925) var under sitt yrkesliv jur.dr., professor i civilprocessrätt och advokat vid flertalet franska cour d’appel.
73
namn se till att processen sker lagenligt och verkställs korrekt. Tissier uttrycker slutligen på ett för tesen belysande sätt att ”ledandet av processen har övergivits till parterna”.
Min uppfattning, med bakgrund i professor Tissiers uttalande, är att fransmännen idag inte har samma bild av vad det civilrättsliga tvistemålets samhällsfunktion är enligt svensk rätt. I svensk rätt diskuteras lagens handlingsdirigerande effekt och dess konfliktlösande uppgift där Ekelöf är av uppfattningen att vikt bör ligga på det förstnämnda.404 Lindell menar å andra sidan att parternas intresse för att lösa en konflikt är viktigare än samhällets intresse av handlingsdirigering.405 Dessa anses i allmänhet vara de två polerna i debatten.406
Fransmännens syn på saken är något annorlunda. Som utgångspunkt är uppfattningen att proceduren dels är en garanti för den allmänna ordningen, dels en garant för säkerheten och tryggheten för tvisteparterna.407 Tvisten anses inte vara en fråga enbart för parterna.
Domstolen är en statlig funktion och service som ska sköta processen och söka sanningen och därmed genomföra processen på ett effektivt sätt.408 Motulsky uttryckte det på följande vis: ”Parterna ger tvisten dess innehåll och domstolen ger processen dess rytm och bedriver processen framåt”.409 Fransmännen menar att genom att staten tillhandahåller en domstol civiliseras medborgarna (fr. procès de civilisation) och väljer att slita sina tvister i domstol istället för att skipa egen rättvisa.410 Detta skulle kunna tyda på att fransmännen därför har en grundläggande konfliktlösande syn på civilprocessen.
Däremot, som nämndes, anses inte parterna vara berättigade att få styra sin process med tanke på att det är staten som tillhandahållit tvistlösningsforumet.
Min slutsats är att frågan inte bör formuleras kring huruvida den svenska och den franska rättsordningen föredrar ett konfliktlösande synsätt framför ett handlingsdirigerande. Frågan som bör ställas är istället hur synen på domstolens roll i samhället ser ut. Som vi sett i detta avsnitt uppfattas domstolen av den franska rättsordningen inte i huvudsak ett självständigt medel som parterna får ha fri disposition över. Domstolen är i huvudsak en institution som ska hjälpa medborgare att skapa
404 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 13 och 19 f.
405 A.a. s. 28.
406 A.a. s. 27.
407 Chanais, Ferrand, Guinchard. Procédure civile, s. 15 (20).
408 A.a. s. 19 (27).
409 A.a. s. 27 (28).
410 A.a. s. 75 (96).
74
rättvisa. Därför bör domstolen, om en part väcker talan, också vara den som är berättigad att från start organisera tvisten i domstolen och därmed också ha ett stort inflytande över processens gång. Däremot bör parterna vara förbehållna att bestämma tvistens innehåll och gränserna för densamma.
Sammanfattning
Vad som sammanfattningsvis kan anföras om det franska systemet för materiell processledning är följande. Till en början framgår av analysen att det franska civilprocessuella systemet är betydligt mer inkvisitoriskt i relation till det svenska.
Grundtesen för domstolen är att ha en (förhållandevis) komplett grund som kan, och ska, kompletteras genom materiell processledning med eller utan parternas inblandning. Det är vidare tydligt att en expertisåtgärd inom fransk rätt renderar i en tämligen självständig roll för experten i sitt utövande. Expertisinstitutet i den franska civilprocessen är ett för domstolen i min mening i praktiken ett inkvisitoriskt institut, framförallt i de tvister där domstolen mer eller mindre systematiskt inhämtar expertens bevisning. Detta resonemang baseras i stort på de regler som föreligger rörande domstolens möjligheter att anlita en expert ex officio i den franska rättsordningen. Slutligen kan konstateras att den dispositiva principen som varit en grundbult i den franska rätten sedan den franska revolutionens tid och den första civilprocesslagens tillkomst år 1807 i stor utsträckning har urvattnats. Idag bör dispositionsprincipen snarare ses som en stark utgångspunkt inom den franska civilprocessen istället för en grundläggande princip, och den franska civilprocessrätten bör snarare beskrivas som ett semi-dispositivt, semi-inkvisitoriskt förfarande i relation till den svenska civilprocessuella rättsordningen.
75
Källförteckning
Offentligt tryck Propositioner
Proposition 1986/87:89. ”Om ett reformerat tingsrättsförfarande”
Proposition 2009/10:80. ”En reformerad grundlag”
Statens offentliga utredningar
SOU 1982:26. ” Översyn av rättegångsbalken: delbetänkande”
SOU 2001:103. ”En modernare rättegång”
Rättsavgöranden Sverige
NJA 1976 s. 489 NJA 1976 s. 289 NJA 1976 s. 504 NJA 1987 s. 766 NJA 1993 s. 13 NJA 1995 s. 571 NJA 1996 s. 52 NJA 1997 s. 825 Frankrike Cour de cassation
2 chambre civile, 4 december 1953, préc.
2 chambre civile, 20 februari 1964, Bull. civ. II, nr. 168 1 chambre civile, 13 januari 1965, ref. 63–10.253, Bull. nr. 39 Chambre commerciale, 16 juli 1964, nr. 378
1 chambre civile, 21 maj 1968, ref. 66-14.244
1 chambre civile, 26 april 1972, ref. 71-10.554, Bull. civ. nr. 112
1 chambre civile, 24 oktober 1973, ref. 71-13.115, Bull. civ. nr. 283 p. 252 1 chambre civile, 4 december 1973, ref: 72-13.385, Bull. civ. nr. 336 p. 296 1 chambre civile, 8 maj 1974, ref. 72-14.787, Bull. Civ. II nr. 133 p. 133 Chambre sociale, 23 februari 1977, ref. 75-14.506, Bull. soc. nr. 131 p. 102
76
2 chambre civile, 3 april 1978, ref. 77-11.934, Bull. Civ. II nr. 107 p. 87 Chambre sociale, 18 december 1978, ref. 77-40.657, Bull. soc. nr. 876 p. 659 3 chambre civile, 20 juni 1979, ref. 77-15.348, Bull. Civ III, nr. 139
1 chambre civile, 4 februari 1981, ref. 79-12.908, Bull. civ. I, nr. 43 2 chambre civile, 21 januari 1993, ref. 92-60.610, Bull. II. nr. 28 p. 14 1 chambre civile, 10 maj 1995, ref. 93-15.910, Bull. Civ. I nr. 200 p. 143
Chambre sociale, 13 januari 1998, ref. 93-44.339, och 95-42.700, Bull. civ. V nr. 4 p. 2 1 chambre civile, 26 juni 2001, ref. 99-21.479, Bull. civ. I, nr. 191
1 chambre civile, 2 mars 2004, ref. 02-15.211, Bull. civ. I nr. 70 p. 56 1 chambre civile, 23 januari 2008, ref. 06-22.017
2 chambre civile, 10 januari 2013, ref. 10-28735, Bull. civ. II. Nr. 3 Chambre commerciale, 10 september 2013, ref. 12-20.933
1 chambre civile, 22 januari 2014, ref. 13-12.630 3 chambre civile, 22 oktober 2015, ref. 14-19.253 2 chambre civile,11 februari 2016, ref. 14-29.516 2 chambre civile, 23 februari 2017, ref. 16–12.859 Cour d’appel
Amiens, 22 april 1898. DP 1899.2.329
Grenoble, 4 mars 1945, Gaz. Pal. 1999. Somm. 2195 Paris, 23 januari 1987, Bull. Ch. Avoués 1987. 1.27 Paris, 1 februari 1988, Bull. Ch. Avoués 1988. 2.66 Paris 17 januari 1989, D. 1989
Poitiers, 2 september 2003, BICC 2003 n. 1412
Europadomstolen
Europadomstolen den 6 maj 1985, Bönisch v. Österrike, ref. nr. 8658/79 Europadomstolen den 18 mars 1997, Mantovelli v. Frankrike, ref. nr. 21497/93
77 Litteratur
Annerstedt, L. ”Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister”.
Uppsala: Uppsala universitets årsskrift 1875.
Barraud, B. La méthodologie juridique, I: ”La recherche juridique (les branches de la recherche juridique)” s. 167–189. Logiques juridiques, 2016,
Beardsley, J. “Proof of Fact in French Civil Procedure” The American Journal of Comparative Law, Volume 34, Utgåva 3, år 1986, s. 459–486, cit. efter Bell, J. Boyron, S. Whittaker, S.” Principles of French Law”, 1 uppl. Oxford: Oxford University Press 2008.
Bolard, V. Pierrat, M.”Les principes directeurs du procès en droit comparé à l'aune de la pensée de Motulsky”, uppl. 1. Paris: Dalloz 2019.
Bell, J. Boyron, S. Whittaker, S. ”Principles of French Law”, 1 uppl. Oxford: Oxford University Press 2008.
Brahic Lambrey, C. Production forcée des pieces I: “Répertoire de procédure civile”.
Paris: Éditions Dalloz 2012.
Bolard, G. La matière du procès et le principe dispositif, I: Guinchard, S (red.). “Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 847–868 Paris: Éditions Dalloz 2016.
Bolard, G. Initatives procedurals, I: Guinchard, S (red.). “Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 885–886, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Broomé, G. “Allmänna civilprocessen enligt svensk gällande rätt”, 2 uppl. Lund: G W K Gleerups förlag 1880.
Brus, F. 2014. “Le principe dispositive et le procès civil”. Diss. Université de Pau et des pays de l’Adour.
van Caenegem, R.”An historical introduction to private law”, 1 uppl. Cambridge:
University Press 1992.
Callé, P. Dargent, L. “Code de procedure civile annoté”, 109 uppl. Paris: Éditions Dalloz 2017.
Chanais, C. Ferrand, F. Guinchard, S. “Procédure civile. Droit interne et européen du procès civil”, 33 uppl. Paris: Éditions Dalloz 2016.
78
Chapelle, C. 2018. “L’expertise civile à l’épreuve des droits fondamentaux”. Diss., Université Côte d’Azur.
Cholet, D. Compétence matérielle des juridictions de droit commun: Le tribunal de grande instance, i: Guinchard, S (red.). “Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 104–150, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Cholet, D. Compétence matérielle des juridictions d’exception, i: Guinchard, S (red.).
“Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 164–206, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Cour de cassation. “Rapport annuel 2012. La prevue dans la jurisprudence de la Cour de Cassation”. Paris: La documentation française 2013.
Cour de cassation. “Rapport annuel 2010. Le droit de savoir”. Paris: La documentation francaise 2011.
Daigre, J-J. “La production forcée des pièces dans le procès civil”, 1 uppl. Paris:
Presses universitaires de France 1979.
Dauchy, S. La conception du procès civil dans le code de procedure de 1806, I: Cadiet, L. “De la commémoration d’un code à l’autre: 200 ans de procédure civile en France”.
pp.77-89. Paris: LexisNexis 2006.
Edelstam, H. 1991. ”Sakkunnigbeviset. En studie rörande användningen av experter inom rättsväsendet”. Diss., Uppsala Universitet.
Ekelöf, P O. Edelstam, H. Pauli, M. ”Rättegång I”, 9 uppl. Stockholm: Norstedts Juridik 2016.
Ekelöf, P.O. Edelstam, H. Pauli, M. ”Rättegång V”, 8 uppl. Stockholm: Norstedts Juridik 2011.
Ekelöf, P.O. ”Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper”, 1 uppl.
Stockholm: P.A. Norstedts & Söners Förlag, 1956.
Ekelöf, P.O. ”Materiell processledning och medling – Än en gång”. SvJT 1981 s. 373–
386.
Fitger, P. Sörbom, M. Eriksson, T. Hall, P. Palmkvist, R. Renfors, C.
”Rättegångsbalken m.m.”, version 2019-10-01 (2020-05-06), http://www.pro-karnovgroup.se.
79
Gillet, J-L. ”Faut-il sauver l’oralité?” I: Coulon, J-M (red.). ”Justices et droit du procès.
Du légalisme procédural à l'humanisme processuel. Mélanges en l'honneur de Serge Guinchard”. Paris: Éditions Dalloz 2010.
Guinchard, S. Chanais, C. Delicostopoulos, C S. Celicostopoulos, I. S., Douchy-Oudot, M. Ferrand, F. Lagarde, X. Magnier, V. Ruiz Fabri, H. Sinopoli, L. Sorel, J-M. “Droit processuel – droits fondamentaux du procès”, 10 uppl. Paris: Éditions Dalloz 2019.
Guinchard, S. Varinard, A. Debard, T. “Institutions juridictionnelles”, 15 uppl. Paris:
Éditions Dalloz 2019.
Herzog, P. “Civil Procedure in France”, 1 uppl. Haag: Martinius Nijhoff 1967.
Hoffschir, N. 2014. La charge de la prevue en droit civil, I: “Nouvelle bibliothèque des thèses”, vol. 153 Diss., Université Paris Ouest Nanterre La Défence. Paris: Editions Dalloz 2016.
Hoonakker, P. Demandes additionelle et reconventionnelle, I: Guinchard, Serge (red.).”Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 910–927, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Inger, G. “Erkännandet i svensk processrättshistoria. Band II, 1614–1948”, 1 uppl.
Lund: Institutet för rättshistorisk forskning 1994.
Lacroix-Andrivet, J-P. Mesures d’instruction – droit interne, I: Guinchard, S (red.).
”Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 1182–1213, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Lacroix-Andrivet, J-P. Procédure devant le tribunal de grande instance, I: Guinchard, S (red.). ”Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 1029–1063, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Lacroix-Andrivet, J-P. Pièces, I: Guinchard, S (red.). ”Droit et pratique de la procedure civile”, 9 uppl., s. 1167–1181, Paris: Éditions Dalloz 2016.
Le Masson, J-M. “La recherche de la verité dans le procès civil”, I: Droit et société, nr.
38, 1998, s. 21–32.
Lefort, C. Contribution à l'étude du pouvoir d'office du juge dans le procès civil, I:
Guinchard, S (red.). ”Justices et droit du procès. Du légalisme procédural à l'humanisme processuel”, s. 807–820. Paris: Dalloz 2010.
80
Juridiska föreningen vid Stockholms universitet. ”Svensk rättshistoria. I. Processrättens historia”, 1 uppl. Stockholm: Juridiska Föreningens Förlag 1975.
Lehrberg, B. ”Praktisk juridisk metod”, 11 uppl. Uppsala: Iusté förlag 2019.
Kleineman, J. Rättsdogmatisk metod, I: Nääv, M. Zamboni, M (red.), ”Juridisk metodlära”, 2 uppl., s. 21–46. Studentlitteratur 2018.
Lindell, B. ”Civilprocessen”, 4 uppl. Iustus 2017.
Mélin-Soucramanien, F. Pactet, P. “Droit constitutionnel”, 37 uppl. Paris: Éditions Dalloz, 2019.
Modéer, K.Å. ”Processrättens historia – supplement”, 1 uppl. Lund: Studentlitteratur 1974.
Nordh, R. ”Processens ram i tvistemål”, 4 uppl. Uppsala: Iustus förlag 2019.
Oberhammer, P. Germany, Switzerland and Austria (ca. 1800–2005), I: van Rhee, C.h.
(red.) “European Traditions in Civil Procedure” s. 103-128. Intersentia Antwerpen-Oxford 2005.
Oudin, M. ”Evidence in civil law – France”, 1 uppl. Institute for Local Self Government and Public Procurement Maribor 2015.
Redon, M. “Mesures d’instruction confiées à un technician”. Paris: Dalloz 2017.
Redon, M. ”Verifications personnelles du juge”. Paris: Dalloz 2017.
Scaboro, R. 2013. “Les conventions relatives à la prevue”. Diss., Université de Toulouse.
Sjöholm, E. “Sveriges medeltidslagar. Europeisk rättstradition i politisk omvandling”, 1 uppl. Lund: Institutet för rättshistorisk forskning 1988.
Stein, P. “Roman law in European history”, 1 uppl. Cambridge: University Press 1999.
Sundell, J-O. 1987. ”Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914”. Diss., Uppsala universitet.
Valguarnera, F. Komparativ juridisk metod. I: Nääv, M, Zamboni, M (red.), ”Juridisk metodlära”, 2 uppl., s. 143–176, Studentlitteratur 2018.
81
Viney, G. Jourdain, P. “Les conditions de la responsabilité”, 4 uppl. Paris: L.G.D.J 2013.
Westberg, P. 1988. ”Domstols officialprövning”. Diss., Lunds universitet.
Westberg, P. ”Civilrättsskipning”, 2 uppl. Stockholm: Norstedts Juridik 2013.
Welamsson, L. Munck, J. ”Processen i hovrätt och Högsta domstolen”, 5 uppl.
Stockholm: Norstedts Juridik 2016.
Wjiffels, A. French Civil Procedure m.m. I: van Rhee, C.h. (red.) “European Traditions in Civil Procedure” s. 25-48 och 269-280. Intersentia Antwerpen-Oxford 2005.
Zacharias, C. ”Gränsen mellan materiell processledning och materiell rådgivning”, I:
SvJT 2002 s. 736–740.
Zweigert, K. Kötz, H. “An introduction to comparative law”, 3 uppl. Oxford: Clarendon press, 1998.
Internet
Cour de cassation. “Statistiques 2018”.
(https://www.courdecassation.fr/IMG///Statistiques%20-%202018.pdf) Ministère de la Justice. “Présentation de l’ordre judiciaire.”
(http://www.justice.gouv.fr/organisation-de-la-justice-10031/lordre-judiciaire-10033/) Ministère de la Justice. “Les acteurs de la Justice”.
(http://www.justice.gouv.fr/organisation-de-la-justice-10031/les-acteurs-de-la-justice-10260)
Braudo, Serge. “Dictionnaire du droit privé”.
(https://www.dictionnaire-juridique.com/)
Högsta domstolen. “Verksamhetsberättelse 2018”.
(https://www.domstol.se/globalassets/filer/domstol/hogstadomstolen/verksamhetsberatt elser/hogsta-domstolens-verksamhetsberattelse-2018.pdf)
82
83
Bilaga – Domstolsstruktur
Domstolsordningen i Frankrike i civilmål.411 Tredje (sista)
instans
Cour de cassation
Laglighetsprövning – juge du droit
Socialmålskammaren Handelskammaren Civilrättskammaren (tre stycken)
Andra instans Cour d’appel (motsv. Hovrätt)
Laglighets och lämplighetsprövning – juge du fond
Socialmålskammaren Handelskammaren Civilrättskammaren
Första instans Conseil de prud’hommes
“Arbetsdomstolen”
Conseillers prud’homaux
Tribunal de commerce “Handelsdomstolen”
Juges consulaires
Tribunal judiciare
“Tingsrätten”
Juge du fond Tribunal de
proximité Exempel på kompetensfördelning i Cour de cassation (ej uttömmande)
Första civilrättskammaren Andra civilrättskammaren Tredje civilrättskammaren
Bolagsrätt Skadeståndsrätt Fastighetsförsäkringsrätt
Viss familjerätt Försäkringsrätt Fastighetstransaktioner Internationell privaträtt Viss insolvensrätt Avtal mellan företag
Konsumentskydd Skadeståndsrätt i
byggnationssammanhang Obligationsrätt
Immaterialrätt Allmän/spec. fastighetsrätt
411
http://www.justice.gouv.fr/organisation-de-la-justice-10031/lordre-judiciaire-10033/http://www.justice.gouv.fr/organisation-de-la-justice-10031/lordre-judiciaire-10033/(hämtad 2020-05-28)