Materiell processledning i fransk civilprocessrätt: En komparation med svensk rätt.

1

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i processrätt 30 högskolepoäng

Materiell processledning i fransk civilprocessrätt

En komparation med svensk rätt

A judge’s competence to aid the parties materially in French Civil Procedure. A comparative study with applicable Swedish law

Författare: Mark Gebert

Handledare: Professor Bengt Lindell

Förord

Denna uppsats önskar jag tillägna ett par personer.

Tack till Hugo för vår tid tillsammans sedan hösten 2017. Vi har varken studerat tillsammans eller studerat samma program men din vänskap har varit ovärderlig under dessa år med tanke på våra vilda upptåg och alla trevliga stunder ihop genom åren.

Tack till Gustav som jag i skrivande stund går in på mitt 25:e vänskapsår tillsammans med. Likväl som Hugo har vi haft en fantastisk studieperiod tillsammans och utan dig skulle min studieperiod inte bli ett så pass fint minne som det snart kommer att vara.

Tack till Adina som är en fantastisk flickvän och en underbar livskamrat.

Slutligen vill jag, i fall någon som läser denna uppsats avser att skriva i samma ämne, tipsa om två bra källor som jag inte lyckades få tag på i sin helhet. Dessa är Cour de cassations jubileumsbok från 200 årsjubileumet av den franska civilprocesslagen innehållandes en samling artiklar skrivna av de främsta franska juristerna i ämnet.

Redaktörer är Loïc Cadiet och Guy Canivet med titel: ”De la commémoration d’un code à l’autre, 200 ans de procédure civiléen France” från 2006 utgiven av LexisNexis. Andra källan som jag önskar rekommendera är också en artikelsamling som kom ut med anledning av 1975 års civilprocesslags 40-årsjubileum år 2015. Redaktörer i denna var Isabelle Pétel-Teyssié och Gérard Cornu med titeln: ”Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975–2015)”, utgiven av Éditions Panthéon-Assas. Båda innehåller rättshistoriska artiklar samt artiklar som ger perspektiv på flertalet civilprocessuella frågor.

Mark Gebert, Uppsala 3 juni 2020.

Innehållsförteckning

1 INLEDNING ... 1

BAKGRUND ... 1

SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 2

METOD ... 2

MATERIAL ... 4

AVGRÄNSNING ... 4

DISPOSITION ... 6

VISS BEGREPPSANVÄNDNING ... 6

2 HISTORISK ÖVERBLICK ... 7

FRANKRIKE ... 7

2.1.1 Medeltiden m.m. ... 7

2.1.2 Franska revolutionen och framåt ... 8

2.1.3 Sent 1800-tal till nutid ... 10

TYSKLAND ... 11

SVERIGE ... 12

SAMMANFATTNING ... 15

3 SVENSK CIVILPROCESS ... 16

DISPOSITIVA OCH INDISPOSITIVA TVISTEMÅL ... 16

IURA NOVIT CURIA ... 18

4 MATERIELL PROCESSLEDNING I SVENSK RÄTT ... 21

INLEDNING ... 21

UNDER FÖRBEREDELSEN ... 22

UNDER HUVUDFÖRHANDLING ... 27

4.3.1 Sakkunnigbevisning ... 28

5 FRANSK CIVILPROCESS ... 30

INLEDANDE ANMÄRKNINGAR ... 30

Sammanfattning ... 33

5.1.2 Inledande anmärkningar om fransk processledning ... 34

DOMSTOLARNA ... 35

5.2.1 Rättspraxis från Cour de cassation ... 38

5.2.2 Sammanfattning av kapitlet ”domstolarna” ... 39

DOMARNA ... 40

PROCESSENS STRUKTUR I FRANSK DOMSTOL ... 43

6 MATERIELL PROCESSLEDNING I FRANSK RÄTT ... 45

INLEDANDE ANMÄRKNINGAR ... 45

BEVISFÖRELÄGGANDEN ... 45

FRÅGOR OCH FÖRTYDLIGANDEN M.M. ... 47

UTREDANDE ÅTGÄRDER ... 49

6.4.1 Gemensamma utgångspunkter ... 49

6.4.2 Egenhändig kontroll ... 54

6.4.3 Personlig inställelse ... 54

6.4.4 Uppgifter från tredje man ... 55

6.4.5 Expertisåtgärd ... 55

Konstaterande och konsulterande ... 56

Expertisåtgärden ... 56

Experten som subjekt ... 58

Utförandet av åtgärden ... 59

Åtgärdens överklagbarhet ... 60

Komplexa tvister med omfattande utredande åtgärder ... 61

Sammanfattning av expertisinstitutet ... 62

LE JUGE DE LA MISE EN ÉTAT ... 62

7 ANALYS ... 64

KOMPARATION ... 64

7.1.1 Analys expertisinstitutet ... 64

7.1.2 Utökade förpliktelser för experten ... 66

7.1.3 Icke åberopade rättsfakta ... 67

7.1.4 Muntlighet vs. skriftlighet ... 68

ORSAKER OCH ANLEDNINGAR ... 69

7.2.1 Avsaknad av tydligt syfte ... 69

7.2.2 Skillnader i en historisk kontext ... 70

7.2.3 Civilrätten och dispositionsfriheten ... 72

SAMMANFATTNING ... 74

KÄLLFÖRTECKNING ... 75

BILAGA – DOMSTOLSSTRUKTUR ... 83

Förkortningar

1 civ. Första civilrättskammaren i Cour de Cassation.

2 civ. Andra civilrättskammaren i Cour de Cassation.

3 civ. Tredje civilrättskammaren i Cour de Cassation.

CC Code Civil, franska civillagen från 5 mars 1803, trädd i kraft 15 mars 1803.

Comm. Kammaren för kommersiella mål i Cour de Cassation.

CPC (Nouveau) Code de Procédure Civile, den nya

franska civilprocesslagen från 1975, ursprungligen införlivad genom dekret nr. 75–1123 av den 5 december 1975.

JME Juge de la mise en état (sv. förberedelsedomare).

NJA Nytt Juridiskt Arkiv.

Prop. Proposition.

RB Rättegångsbalken (1942:740).

Soc. Kammaren för sociala mål, det vill säga

huvudsakligen arbetsrättsliga tvister, i Cour de cassation.

SvJT Svensk Juridisk Tidskrift.

SOU Statens Offentliga Utredningar.

1

1 Inledning

Bakgrund

Domarens befogenhet och gränserna för att bedriva materiell processledning i svensk rätt är en av processrättens mest omdiskuterade frågor.¹ Diskussionen kretsar kring intresset för parternas självständighet samt domstolens opartiskhet och neutralitet. Ytterligare att beakta är en parts intresse av att undvika rättsförluster samt säkerställandet av en effektiv process.² Åsikterna är många och var den perfekta balansen mellan vägledning och dispositionsfrihet befinner sig är omdiskuterad. Det är ett faktum att parter inte alltid är jämställda i civilprocessen. Parternas processuella erfarenhet samt huruvida parterna företräds av ombud varierar. Under vissa omständigheter finns det ett intresse och ett behov av att domstolen ska kunna avhjälpa parter och underlätta för parterna dem i processen. Enkla misstag kan lösas genom processledning vilket ger parterna en mer effektiv process och risken att parter lider onödig rättsförlust minskar. För att domaren ska kunna efterleva de civilprocessuella grundprinciperna menar däremot somliga författare att processledningen ska begränsas i större eller mindre utsträckning.³

För att få en djupare förståelse i frågan om den materiella processledningens omfattning och gränser är det av intresse att jämföra den svenska rättsordningen med utländsk rätt. Det är värdefullt att undersöka de likheter och skillnader som föreligger mellan utländska rättsordningar och Sverige i fråga om det aktuella problemet.⁴ Nya insikter kan uppstå genom att studera andra länders rättssystem, regelverk och historia.

Genom en sådan studie erhålls kunskap om det utländska rättssystemet vilket också bidrar till att kunna nyansera de svenska resonemangen i frågan och ge svenska jurister insikter i de överväganden som görs i Sverige idag.⁵ Med tanke på att det finns vissa kopplingar mellan Sverige och Frankrike i fråga om kultur och historia är det av intresse att göra en komparation med det franska regelverket rörande domarens materiella processledning i den dispositiva civilprocessen. Frankrike är ett särskilt intressant land att jämföra med dels på grund av de historiska band som vårt land har med Frankrike, dels då studier av

1 Ekelöf et al. Rättegång V, s. 44; Westberg. Domstols officialprövning, s. 547.

2 A.a. s. 44 f.

3 Se Ekelöf et al. Rättegång V, s. 44 ff.; Westberg. Domstols officialprövning, s. 547.

4 Valguarnera. Komparativ juridisk metod, s. 143.

5 A.a. s. 144.

2

den franska rättsordningen har varit tämligen frånvarande under vår juristutbildning.

Enligt min uppfattning är en frågeställning som avser en komparativ studie med fransk rätt en intressant och spännande form av juridisk exotism som är lämplig för en examensuppsats.

Syfte och frågeställning

Syftet med uppsatsen är att utreda gällande rätt i fråga om de franska reglerna för materiell processledning i dispositiva tvistemål. Inledningsvis kommer gällande svensk rätt i frågan om materiell processledning att utredas. Denna utredning avser att skapa en grund på vilken diskussionen om den franska rättsordningen kan utgå från.

Uppsatsens frågeställning är uppdelad i tre stycken delfrågor. Dessa delfrågor är:

i. hur den franska rättsordningen behandlar frågan om materiell processledning inom dispositiva tvistemål och vilka möjligheter som föreligger för en domare att kunna bedriva sådan processledning,

ii. vad som skiljer den franska och den svenska rättsordningen åt i fråga om domarens materiella processledning, och

iii. vilka de huvudsakliga anledningarna är till att rättsordningarna skiljer sig åt i denna fråga.

Metod

Uppsatsen är författad med en rättsdogmatisk och en komparativ metod. Eftersom uppsatsen kommer utreda och belysa likheter och skillnader mellan den franska och den svenska rättsordningen i fråga om materiell processledning består huvuddelen av framställningen av fastställandet av gällande rätt. Det första steget i framställningen är att analysera de svenska och de franska rättskällorna för att fastställa gällande rätt.⁶ Syftet med denna metod är att urskilja den lösning som respektive rättsordning har på frågan om materiell processledning vilket är ett av rättsdogmatikens huvudsyften.⁷ Detta inkluderar en genomgång och systematisering av de franska rättsreglerna, det vill säga lagstiftning, praxis och litteratur. Detta kommer att göras både i fråga om de processledningsrelaterade reglerna men även generella grundprinciper och moment i den franska rättsordningen

6 Kleineman. Rättsdogmatisk metod, s. 26.

7 A.a. s 26 f.

3

kommer att behandlas. Detta motiveras av att den franska rättsordningen är för författaren och för förmodligen de flesta läsare främmande och för vissa kanske helt okänd varför en grundlig genomgång av relevanta aspekter är behövlig för förståelse av reglerna. I utredningen av gällande rätt i respektive rättsordning kommer grundläggande processuella principer behandlas i syfte att kunna analysera fråga ii) och iii). Den komparativa metoden träder här in i den sista delen av uppsatsen för att analysera och identifiera likheter och skillnader mellan de två rättsordningarna.⁸

Det kommer som tidigare nämnts vara av värde för uppsatsen att placera regelverket om materiell processledning i en historisk kontext. Med tanke på att rättssystemet i stor utsträckning är en produkt av sin historia kommer en rättshistorisk genomgång att inleda denna uppsats. Detta för ytterligare nyansera bilden av den materiella processledningen.

De historiska avsnitten kommer vara nödvändiga för analysen det franska och det svenska systemets likheter och skillnader. Förhoppningsvis kommer även historien kunna ge ytterligare förståelse för de avvägningar som styr respektive rättsordnings uppfattning i frågan. I kapitel 2 kommer jag använda mig av en rättshistorisk metod. Lehrberg menar att den rättshistoriska metoden är en av flera hjälpvetenskaper.⁹ Han menar att en rättsdogmatiker kan använda sig av en hjälpvetenskap för att ytterligare fördjupa sig i sitt ämne och för att söka ytterligare förståelse och lösningar på det aktuella problemet. Jag kommer därför i den här uppsats att tillämpa en rättshistorisk metod för att ytterligare kunna utreda de historiska och samtida motiv till framförallt de franska reglerna som presenteras i kapitel 5 och 6.

Med anledning av att fransk rätt kommer att studeras i denna uppsats är det lämpligt att säga något om den juridiska metoden i Frankrike. I Frankrike gäller en rättskällehierarki lik den i Sverige undantaget att rättspraxis intar en svagare ställning i fransk rätt.¹⁰ Praxis anses inte vara en normkälla och kan därför inte heller användas till grunden i en dom. Förhållandet till praxis kommer diskuteras mer i avsnitt 5.2.1. Vid studie av praxis i fransk rätt är det framförallt resonemangen som är av vikt och hur domstolen har tolkat vissa specifika bestämmelser.¹¹ Franska domskäl brukar vara mycket kortfattade varför detta kan vara en svår uppgift. Lag, förordning, dekret och

8 Valguarnera. Komparativ juridisk metod, s. 143.

9 Lehrberg. Praktisk juridisk metod, s. 201.

10 Bell et al. Principles of French law, s. 25.

11 Barraud. La méthodologie juridique, s. 5.

4

litteratur används på samma vis som inom svensk rätt. Förarbeten används inte som rättskälla på samma sätt i Frankrike då de inte är upprättade lika strukturerat som i Sverige och därmed inte utgör en lika konkret rättskälla.

Material

Uppsatsen kommer att bygga på följande rättskällor: lagstiftning, praxis, litteratur, artiklar samt avhandlingar inom ämnet. Källmaterialet är författat på huvudsakligen svenska och franska men även till viss del på engelska. I det historiska kapitlet i uppsatsen kommer en del äldre källor att användas. Detta för att få en så korrekt bild som möjligt av de dåtida avvägningar som gjorts i de aktuella frågorna. Eftersom den franska civilprocesslagen reformerades och trädde i kraft den 1 januari 1976 har materialet som berör fransk civilprocess begränsats till sådant som författats därefter. De källor som kommer att användas vid utredande av den franska rätten är i huvudsak författade på franska samt i några fall på engelska. Ingen praxis från Cour de cassation eller lägre instanser har översatta versioner. I fråga om fransk lagstiftning har all information hämtats från den officiella franska databasen för lagtext, legifrance.gouv.fr. Rörande fransk litteratur, artiklar och avhandlingar har materialet valts utifrån vem som författat verket och artikeln och författarens erkännande inom den franska rättsordningen. I fråga om de franska avhandlingarna har urvalet gjorts baserat på dess källor samt vilka som angetts vara opponenter på disputationen och deras erkännande. Löpande kommer det i fotnoterna finnas översättningar av de i texten hänvisade lagrummen i franska civilprocesslagen. I de fall det förekommer franska begrepp sker översättning av dessa till svenska löpande i texten med undantag då begreppet är svårbeskrivet och kräver en längre redogörelse. I sådant fall sker en beskrivning i fotnoten.

Avgränsning

Uppsatsen kommer att avgränsas till domarens möjligheter att bedriva materiell processledning i dispositiva mål i Frankrike respektive i Sverige. Processledning i indispositiva tvistemål kommer med två undantag inte att behandlas i uppsatsen. Första undantaget är för att utreda vad som anses vara en dispositiv tvist i respektive rättsordning. Andra är för fall då en tvist eller en rättsfråga som betraktas som ett dispositivt tvistemål i Sverige anses vara indispositivt i Frankrike. Vidare kommer i huvudsak enbart domarens egen processledning att behandlas. Som kommer framgå av uppsatsen kan domare inom fransk rätt under den förberedande fasen uppdra åt annan att

5

bedriva viss processledande verksamhet. I de fall denna processledning skiljer sig regelmässigt från de huvudregler som redogörs för i denna uppsats kommer den senares verksamhet inte studeras närmre.

Vidare kommer inga frågor som rör skiljeförfaranden behandlas i denna uppsats. Inte heller kommer den franska rättsordningens syn på bevisning behandlas mer än översiktligt. Detta eftersom den skiljer sig i många avseenden från den svenska rättsordningens uppfattning. En fullständig redogörelse skulle kräva en tämligen omfattande framställning i sig. En kortare förklaring av vissa grundläggande drag i den franska bevisrätten kommer ändock att presenteras då detta är nödvändigt för förståelsen av uppsatsens frågeställning. Även i andra fall då ett ämne faller utanför frågeställningen kan detta kort beröras om det är motiverat med hänsyn till förståelsen av uppsatsens frågeställning.

Jag kommer inte beröra den svenska processledningens tvingande moment föranledda av parts åberopande såsom preklusionsföreläggande enligt RB 42:15 eller vitesförelägganden enligt exempelvis RB 9:3. Dessa kommer inte beröras dels av platsskäl dels då dessa inte har något processledande syfte i den mening som avses i denna uppsats.¹²

I uppsatsen kommer inte en närmre studie av fransk praxis göras. Anledningen till detta är att fransk rättspraxis är mycket omfattande och att det är ett arbete som utgör en egen uppsats.

I kapitel 5 och 6 som behandlar fransk civilprocessrätt kommer enbart den grundläggande strukturen med utgångspunkt i lex generalis (fr. droit commun) att utredas.

Med lex generalis i detta fall avses (Nouveau) Code de Procédure Civile (CPC).

Uppsatsen kommer inte att beakta speciallagstiftning förutom i vissa särskilda fall. Detta eftersom framställningen i sådant fall skulle bli alldeles för omfattande. Det rekommenderas dock till den intresserade läsaren att studera källorna till denna uppsats då speciallagstiftning diskuteras utförligt i vissa hänvisade källor. I vissa fall avviker fransk reglering betydligt från svensk rätt och kan därmed vara intressant läsning.

12 Jfr. Westberg. Domstolens officialprövning, s. 698 f.

6 Disposition

Uppsatsen kommer disponeras enligt följande. I kapitel 2 kommer en övergripande rättshistorisk redogörelse presenteras för att anlägga ett historiskt perspektiv på den materiella processledningen. Kapitel 3 ägnas åt en introduktion av civilprocessrätten i svensk rätt. I kapitel 4 utreds gällande rätt i fråga om materiell processledning i dispositiva tvistemål i Sverige. Kapitel 3–4 avser att skapa en grund på vilken den franska rättsordningen kan analyseras. Kapitel 5 kommer att ta ett inledande grepp om den franska rättsordningen, fransk civilprocessrätt samt strukturen av domstolar och domarväsendet.

Kapitel 6 behandlar den franska domarens möjligheter till materiell processledning.

Slutligen innehåller kapitel 7 en diskussion av vad som framkommit i uppsatsen samt en komparation av den svenska och den franska rättsordningen.

Viss begreppsanvändning

I uppsatsen kommer uttrycket ”fransk rätt” att användas synonymt med den lagstiftning som gäller i Republiken Frankrike och dess nio territorier. Uttrycket innefattar inte speciallagstiftning eller de undantag som gäller för vissa regioner eller territorier, exempelvis de undantag i CPC bok 6 samt annexet rörande Bas-Rhin, Haut-Rhin och Alsace-Moselle. Anledningen till detta är att det finns ett stort antal undantag och specialregler som gäller för olika regioner av olika historiska skäl. Då denna uppsats behandlar den övergripande strukturen inom fransk civilprocessrätt kommer därför dessa regler inte att behandlas med undantag om det är av särskilt intresse i enskilda fall.

7

2 Historisk överblick

Frankrike 2.1.1 Medeltiden m.m.

Under romarrikets tid i vad som idag utgör det geografiska området Frankrike gällde en blandning av romersk och kanonisk rätt (kallad droit écrit) på grund av områdets inflytande från det västromerska imperiet som styrde området fram till dess kollaps år 476.¹³ Detta till skillnad från den i grannområdena gällande germanska sedvanebaserade rätten. I norra Frankrike gällde som huvudregel romersk rätt ända fram till frankernas invasion av norra Frankrike under 500-talet e.kr. Genom frankernas invasion skapades en splittring mellan den södra och den norra delen då den frankiska staten avfärdade den romerska rätten och i utbyte mot frankernas egen sedvanerättsliga germanska tradition (droit coutumier).¹⁴ Sedvanerätten utövade väldigt lite inflytande på den romerska rättsordningen som gällde i södra Frankrike och de två rättsordningarna hölls därmed relativt separerade. Under århundrandena fram till franska revolutionen 1789 pendlade de två rättsordningarnas inflytande på varandra och många lokala versioner av rättsordningarna förekom inom det franska territoriet. Vid tidpunkten för revolutionen fanns det uppskattningsvis 60 stycken generella sedvanebaserade och runt 300 lokala unika sedvanebaserade rättsordningar.¹⁵ Det var först tack vare kodifieringen av den franska civilrätten genom code civil (CC) som samtliga rättsordningar inom det franska territoriet fogades samman till det vi idag kallar för fransk rätt. I CC från 1804 fanns det en del sedvanerättsliga inslag men innehållet dominerades av romersk rätt.¹⁶ År 1667 trädde Ordonnance civile pour la réformation de la justice ikraft vilken var en lagstiftningsprodukt av kung Louis XIV. Detta var den första stora kodifikationen av det franska civilprocessuella regelverket.¹⁷ I stort sett var det samma regler som gällde under

13 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 75; van Canaegem. An historical introduction to private law, s. 18; Herzog. Civil Procedure in France, s. 39 f.

14 van Canaegem. An historical introduction to private law, s. 27.

15 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 77.

16 Stein. Roman law in European history, s. 115.

17 Herzog. Civil Procedure in France, s. 46.

8

senmedeltid. Reglerna föreskrev en tämligen strukturerad och bestämd procedur och lagen syftade till att harmonisera de civilprocessuella reglerna i hela franska riket.¹⁸

Under medeltiden hade den franska domaren stor makt inom det civilprocessuella förfarandet.¹⁹ Domaren kunde under processen utifrån hans egen uppfattning bestämma exempelvis över bevistema och fördelning av bevisbörda mellan parter.²⁰ Detta kan antas ha föranletts av att den dömande makten under denna tid var sammankopplad med ägandet eller styrandet över det aktuella geografiska territoriet.²¹ Vid slutet av medeltiden innan ordonnance civile pour la reformation de la justice fanns en hyfsat uniform civilprocessuell lagstiftning i hela Frankrike.²² Under denna period var det franska domaryrket en köpesvara som ofta gick i arv mellan generationer.²³ Därmed isolerades också den judiciella makten till de högre stånden.²⁴ Ursprunget till detta system var att monarkin behövde få in pengar till statskassan och därmed skapades med tiden fler och fler domaryrken som såldes när kronan var i behov av pengar.²⁵ Däremot fanns det en fördel med detta system eftersom domarna utövade sin verksamhet under tämligen stor form av självständighet från kungahuset då de hade en självständig äganderätt till skipandet av rättvisa.²⁶ Domaren levde på arvoden från parter i de tvister som de åtog sig vilket innebar att det i huvudsak var de tvister av större ekonomiskt värde som var av intresse till nackdel för de av mindre ekonomisk omfattning.²⁷

2.1.2 Franska revolutionen och framåt

Den franska revolutionen år 1789 innebar stora förändringar av det franska rättssamhället.

Revolutionen drevs av det upplysta samhällets idéer utformade av tänkare som Voltaire, Diderot och Rousseau.²⁸ Det nya samhället skulle enligt dessa idéer bygga på människans rationella och ansvariga natur med hennes medfödda rättigheter i centrum. Inte längre skulle en medborgare behöva hantera någon annan överhet än staten. Detta till skillnad

18 van Canaegem. An historical introduction to private law, s. 91.

19 Daigre. La production forcée de pièces dans le procès civil, s. 44.

20 A.a. s. 44.

21 Guinchard et al. Droit processuel. Droit fondamentaux du procès, s. 93 (35).

22 Herzog. Civil Procedure in France, s. 43 ff.

23 A.a. s. 43 ff.

24 A.a. s. 43 ff.

25 A.a. s. 43 ff.

26 A.a. s. 43 ff.

27 A.a. s. 45.

28 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 81.

9

från det tidigare feodala systemet, den absoluta monarkin och makthierarkin mellan konungen, adeln, prästerna och domareliten.²⁹ Montesquieus maktdelningsteori, vars influens på dåtidens Frankrike inte går att överskatta, bygger på en uppdelning av den lagstiftande makten, den exekutiva makten och den tvistelösande makten.³⁰ Staten ska vara bunden av lag för att befria sina medborgare från (ett system som) den tidigare auktoritära ancien régime och dess idéer om feodalism, kyrkans makt och klasser. Med detta som inspiration förflyttade revolutionärerna makten från konungen, adel och domare till medborgarna (egentligen den borgerliga klassen) och lagen stiftades därefter enligt folkets önskan.³¹ Eftersom staten skulle styras av den lag som skapades av folket ansågs inte domstolarna kunna ha någon legislativ funktion. Ur denna idé skapades dagens franska högsta domstol Cour de cassation. Även denna idé var sprungen ur Montesquieus maktdelningslära som angav att lagstiftning var en fråga reserverad till den lagstiftande församlingen.³² Vidare avskaffades systemet med det köpbara domaryrket och en ny domstolsordning infördes.³³ Anledningen till detta avskaffande var inte enbart av rent principiell natur. I stor utsträckning delade domarna och juristerna konungens uppfattning i politiska frågor och domarskrået hade därför stort intresse av att konungen behöll sin makt. Därmed var det av vikt att avsätta de som besatt dessa juridiska medel för att undvika ett upprätthållande av den tidigare l’ancien régime.

Rörande domstolens roll präglade Rosseaus individualistiska tankeidéer även den franska civilprocessen.³⁴ Idén om att individen var ägare av sina privata intressen motiverade också att individen själv skulle förfoga över dessa utan statligt inflytande.

Detta resulterade i en civilprocessordning som till stor del krävde att vardera parten skulle tillerkännas en lika rätt inom processen och att domaren inte skulle ha mer än litet inflytande.³⁵ Detta syftade till att säkerställa en jämlik process. Denna lika rätt avsåg parternas objektiva ställning som processubjekt och tog ingen hänsyn till subjektiva kriterier såsom yrke, skolning, ekonomisk klass eller liknande.

29 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 80.

30 Mélin-Soucramanien, Pactet. Droit constitutionnel, s. 107 (278). Se vidare Montesquieu. Om lagarnas anda (orginaltitel: ”L’Ésprit des lois”) från 1748.

31 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 86 f.

32 A.a. s. 90.

33 Herzog. Civil Procedure in France, s. 47f.; Wijffels. French Civil Procedure (1806-1975), s. 26 f.

34 Hoffschir. La charge de la prevue en droit civil, s. 74 (54).

35 A.a. s. 74 (54), se särskilt fotnot 3.

10

År 1806 stiftades förlagan till dagens franska civilprocesslag, CPC, även kallad Napoleon I:s civilprocesslag vilken sedermera trädde i kraft 1807. Även om lagen var lik 1667 års ordonnance var det inte en direkt kopia.³⁶ Denna lagstiftningsprodukt ämnade att skapa en stabil grund för civilprocessen samtidigt som den skulle cementera den post- revolutionära maktfördelningen och den nya samhällsordningen.³⁷ En av de stora nyheterna i lagen var det muntliga förfarandet som ansågs kunna säkerställa opartiskhet, en utökad möjlighet för att kontrollera domarens verksamhet såväl som ett enklare och snabbare förfarande.³⁸ I lagen fanns tydliga inslag av förhandlings- och dispositionsprincipen vilka syftade till att säkerställa ett säkert förfarande.³⁹ Domarens möjligheter till processledning var betydligt större än motsvarande befogenhet i exempelvis den samtida tyska civilprocesslagen. Dock var processen fortfarande influerad av den ackusatoriska principen och de samtida idealen och därmed var möjligheterna till processledning begränsad.⁴⁰ Domaren hade vissa processledande befogenheter men ansågs i stort ha en funktion som en handledare eller en ordningsdomare.⁴¹ I ett senare skede inspirerade den franska civilprocesslagen den tyska civilprocesslagen. Jag återkommer till detta nedan.

2.1.3 Sent 1800-tal till nutid

Som vi sett i tidigare avsnitt utvecklades förlagan till dagens civilprocesslag år 1806 och det som föranledde dess innehåll var samtidens revolutionära anda. I slutet av samma århundrade förändrades det franska lynnet; nu skulle en radikal omvändning av Rousseaus individualistiska likhetslära ske till förmån för en omvärderad och modern ståndpunkt. De nya och moderna idéerna menade att lagens legitimitet i fråga om processen kommer från dess förmåga att skapa balans och jämlikhet mellan två ojämlika parter i en process.⁴² Till skillnad från tidigare ansågs nu den tidigare formella likheten mellan parterna inte räcka utan en subjektiv jämlikhet skulle eftersträvas för att sann likhet skulle råda. I och med detta ansågs inte längre domarens intervention i processen

36 Dauchy. La conception du procès civil dans le code de procedure de 1806, s. 13.

37 Wijffels. French civil procedure (1806-1975), s. 25.

38 Dauchy. La conception du procès civil dans le code de procedure de 1806, s. 14.

39 Wijffels. European Traditions in Civil Procedure, s. 269.

40 Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 20 f.

41 Brus. Le principe dispositif et le procès civil, s. 154 (314); Wijffels. European Traditions in Civil Procedure, s. 269.

42 Hoffschir. La charge de la prevue en droit civil, s. 75 (54).

11

vara ett ingrepp i parternas dispositionsfrihet och jämbördiga ställning. Tvärtom ansågs domarens inblandning som ett nödvändigt medel för att säkerställa parters jämlikhet.

Domarens intervention i processen sågs som processberikande och det fanns bland den nya generationens jurister, akademiker och domare en vilja att utöka domarens befogenheter i fråga om kontroll över civilprocessen.⁴³ År 1975 kom dagens franska civilprocesslag som ersatte sin förlaga från år 1806 vilken innehåller en betydligt öppnare attityd till materiell processledning.

Tyskland

För att förstå rättsutvecklingen i Sverige behöver tysk rättshistoria i viss mån beröras.

Den germanska rätten kom inte i kontakt med den romerska rätten ordentligt förrän under 1400-talet.⁴⁴ Sedan två århundranden dessförinnan hade tyska jurister utbildats i Italien och Frankrike och under 1300-talet öppnades de första universiteten på tysk mark som lärde ut romersk rätt. Rätten i Tyskland var trots detta fortfarande av muntlig germansk typ. I slutet av 1400-talet började de tyska domstolarna successivt anamma den romersk- kanoniska proceduren istället för den inhemska germanska varianten vilken ansågs som krånglig och illa fungerande bland annat på grund av dess formella natur.⁴⁵ Denna utveckling fortsatte i rask takt och slutligen vid mitten av 1500-talet anammade Reichskammersgericht den romersk-kanoniska processen istället för den germanska.⁴⁶ Denna processtyp medförde ett skriftligt och hemligt processförfarande till skillnad från det tidigare tyska muntliga och offentliga förfarandet.⁴⁷ Den nya tyska (anammade) rätten lade större vikt vid förhandlingsprincipen än vad som ursprungligen var fallet i den romersk-kanoniska rätten.⁴⁸ Den romersk-kanoniska processen innehöll en tämligen begränsad möjlighet till processledning. Tyskarnas nya rättsordning gick under namnet gemeines recht eller den gemeinrättsliga processen och präglades av det skriftliga

43 Wijffels. French Civil Procedure (1807-1975), s. 43.

44 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 133.

45 Ekelöf. Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 170; Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 14 ff. Ekelöf kallar processen i sin bok för den romersk- italienska.

46 Stein. Roman law in European history, s. 91. Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 13. Inger menar att det var en successivt införande från slutet av 1400-talet till början av 1500-talet.

47 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 13.

48 Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 16 f.

12

processförfarandet och förhandlingsmaximen.⁴⁹ Den gemeinrättsliga processen gällde i tyska rätten ända fram till 1800-talet.⁵⁰ Processordningen fungerade dock inte perfekt då processerna var långsamma och utdragna och ofta krävdes bildade ombud som kunde att navigera sig bland förfarandets komplicerade systematik.⁵¹ Processordningen ändrades av konung Fredrik Wilhelm II av Preussen genom en ny civilprocesslag vid namn allgemeine gerichtsordnung år 1793.⁵² Denna lag återgick till ett undersökningsförfarande där domaren utredde tvistens sakfrågor i strävan efter att nå en materiellt korrekt dom.⁵³ Inte heller 1793 års reform var någon succé.⁵⁴ Efter ikraftträdandet av den franska (Napoleon I) civilprocesslagen influerades den tyska civilprocessen av denna moderna franska civilprocesslag och många koncept anammades därur, bland annat dåtidens moderna processuella principer om offentlighet, omedelbarhet och muntlighet samt den fria bevisprövningens princip.⁵⁵ Lagstiftningen var däremot enligt tyskarna förenade med brister.⁵⁶ Därför, med inspiration från den tidigare tyska allgemeine gerichtsordnung samt franska code de procédure civile, skapades en ny tysk civilprocessordning kallad reichszivilprozessordnung år 1877. Några intressanta aspekter i denna lag var vikten av det muntliga förfarandet samt parternas starka ställning i fråga om ledandet av processen och därmed domarens passiva roll i processen.⁵⁷ I likhet med de franska processreformerna kring skiftet mot 1900-talet tog även tyskarna ett steg tillbaka i fråga om den liberala hållningen i fråga om parternas självständighet med anledning av 1933 års tyska processreform.⁵⁸

Sverige

Under svensk medeltid var gränsdragningen mellan civil- och straffprocess inte särskilt tydlig.⁵⁹ I det processuella förfarandet fanns flertalet underliggande rättegångsformer som

49 Ekelöf. Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper s. 170; Sundell. Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914, s. 324; Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 13.

50 Sundell. Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914, s. 324.

51 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 14.

52 Ekelöf. Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, s. 172. Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 19 f.

53 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 14 f.

54 A.a. s. 151.

55 A.a. s. 151; Oberhammer. Germany, Switzerland and Austria (ca. 1800-2005), s. 107.

56 van Rhee. The influence of the French code de procédure civile 1806 in 19^th century Europe, s. 3.

57 Oberhammer. Germany, Switzerland and Austria (ca. 1800-2005), s. 113.

58 A.a. s. 114.

59 Juridiska föreningen. Svensk rättshistoria. I. Processrättens historia, s. 39.

13

valdes beroende av det aktuella processobjektet. ⁶⁰ Exempelvis kunde en straffprocess i fråga om dråp bedrivas som dagens civilprocess med förhandlingstanken i centrum vilket innebar att domstolen skulle försöka söka försoning mellan målsägande och svarande för att undvika så kallad blodshämnd.⁶¹ En viktig aspekt i denna tids process var att domstolen inte var oberoende eller opartisk vilket är fallet idag, vilket mycket tydligt kunde avspeglas i utfallet i målet beroende av processubjekten.⁶² Den centrala rättskällan var bibeln och dess föreskrifter om människornas förhållningssätt till sin omgivning och Herren själv.⁶³

Svensk lag, liksom de andra länderna inom den nordiska rättsfamiljen, kommer från den germanska rätten.⁶⁴ Under svensk stormaktstid, runt år 1611–1721, då Sveriges plats i den europeiska politiken var betydande reste aspirerande tjänstemän till Tyskland för att studera juridik. När Svea- och Göta hovrätt grundades år 1614 respektive 1634 var detta med inspiration av den tysk-romerska rätten och det förutsattes att domarna i hovrätterna skulle vara skolade i tysk-romersk lag.⁶⁵ Sverige inspirerades sedermera av den franska revolutionens idéströmningar. Efter riksdagen begärt en utredning om uppdateringar av lagen från 1734 visade dess första utkast tydliga influenser från de franska revolutionstida lagarna, däribland code civil.⁶⁶ Fransk rätt präglade svenska lagstiftningskommittéer långt in på 1800-talet vilket sedermera renderade i införandet av ett processuellt förfarande baserat på en förhandlingsmaxim med muntlighet, omedelbarhet och koncentration.⁶⁷

Avseende domaryrket i Sverige hade häradshövdingen, vilket med modern terminologi skulle motsvara en lagman i en tingsrätt, enbart att tillämpa lagen.⁶⁸ Domarens roll begränsades i princip till att läsa upp gällande rätt.⁶⁹ Den materiella prövningen av tvisten var stadgad i lag och var därför inte en uppgift för domaren.⁷⁰ Processledningen låg därför helt utanför domarens befogenhet ända fram till 1600-talet

60 Juridiska föreningen. Svensk rättshistoria. I. Processrättens historia, s. 40.

61 A.a. s. 40.

62 Sjöholm. Sveriges medeltidslagar, s. 60 f.

63 A.a. s. 236.

64 Zweigert, Kötz. An introduction to comparative law, s. 287 ff.

65 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 43.

66 Modéer, Processrättens historia – supplement, s. 7.

67 A.a. s. 7.

68 Juridiska föreningen. Svensk rättshistoria. I. Processrättens historia, s. 50 f.

69 A.a. s. 50 f.

70 A.a. s. 1.

14

då domaren fick en helt annan roll i sanningens utletande.⁷¹ I huvudsak i överrätt men likväl i underrätter förekom en omfattande processledning. Det bedrevs en långtgående materiell rådgivning till parterna, exempelvis genom råd om vilken bevisning som parterna skulle anföra.⁷² Med anledning av det skriftliga förfarandets intåg såväl som lagstiftarens ökade stöd till den svarande genom exempelvis ombud i processen försvagades denna vida processlednings ställning.

I 1734 års rättegångsbalk var förhandlingsprincipen redan starkt förankrad.⁷³ Det fanns få inkvisitoriska moment vilka omfattades av en princip som då kallades för undersökningsprincipen. Synen på materiell processledning i svensk rätt var dock aningen mer nyanserad än så. Lagen stadgade en legal bevisteori och ett skriftligt förfarande med vissa undantag i lägre instanser.⁷⁴ Den legala bevisteorin inom svensk rätt var ingen nyhet – den hade mottagits ur utländsk rätt redan under 1500-talet.⁷⁵ Domarens roll var att leda processen och klargöra ofullständigheter och oklarheter i parters talan genom frågor.⁷⁶ Ifråga om bevisning ansågs domaren ha befogenhet att självmant skaffa bevisning och utreda sådant som han betraktade som ”notoriskt”.⁷⁷ Han kunde även anlita en expert för att klargöra tvistiga sakförhållanden. I början av 1800-talet började förändringarnas vindar blåsa och år 1832 föreslog RB:s lagkommitté en del ändringar i rättegångsbalken vilka uppvisade en stark inspiration av de nya tyska och franska kodifieringarna.⁷⁸ Några av förslagen var införandet av en ackusatorisk straffprocess istället för den inkvisitoriska och ett avskaffande av den legala bevisteorin till förmån för en fri bevisvärdering.⁷⁹ I den nya lagberedningens betänkande år 1884 anslogs att inom rättegången i tvistemål bör processen baseras på att parternas bestämmanderätt föranledes av deras kontroll över förfarandet. Vidare ansåg lagberedningen att processen i sig skall underställas det muntlig-protokollariska förfarandet.⁸⁰

71 A.a. s. 40.

72 Juridiska föreningen. Svensk rättshistoria. I. Processrättens historia, s. 40.

73 Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 23.

74 Broomé. Allmänna civilprocessen enligt svensk gällande rätt, s. 166; Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 66 f. och s. 182.

75 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 52 f.

76 Annerstedt. Om domarens processledande verksamhet vid civila rättstvister, s. 30.

77 A.a. s. 31 f.

78 Inger. Erkännandet i svensk processrättshistoria, s. 235 och s. 238.

79 A.a. s. 236 ff.

80 A.a. s. 253.

15

I fråga om tyskt inflytande på svensk processrätt kan flertalet influenser skönjas under tiden fram till rättegångsbalkens införande år 1942. ⁸¹ Den tyska civilprocessens principer förekom i stor utsträckning inom svenska doktrinen. Det fanns naturligtvis influenser på de rent juridiskt materiella nivåerna men även till stor del influerades svenska rättsvetenskapsmänn av tyskt tänkande i rättsfilosofiska avseenden. Prominenta nyexaminerade studenter vid svenska juridiska fakulteter skickades till Tyskland för att studera civilrättslig metodik och juridiskt tänkande.Senare i litteratur och doktrin går det att urskönja betydande influenser av tysk rätt, i såväl teorier som metodik samt terminologi.⁸² Efter införandet av den tyska civilprocesslagen, BGB, var det vanligt förekommande bland svenska jurister att vid brist på inhemsk svensk lagstiftning eller praxis söka svar i tysk lag, lagförarbeten och även i vissa fall tysk rättspraxis.⁸³

Sammanfattning

I detta kapitel har jag redogjort för de historiska händelser som har utvecklat den franska, tyska och svenska civilprocessen till vad den är idag. Vad vi kan se har den franska civilprocessen i stor utsträckning präglats av revolutionen i Frankrike. Av synnerlig betydelse för den franska civilprocessrättens utveckling var de idéer som präglade lagstiftningsarbetet efter revolutionen. Ifråga om tysk rätt har vi sett att den genom århundradena har behållit sin särart trots stort inflytande av romersk och fransk civilprocessrätt. Dess självständiga roll har också påverkat den svenska rättsordningen som under århundradena på olika sätt har varit tätt sammankopplat med den tyska rättsordningens teorier och idéer. Det är därför ingen överraskning att de grunddrag som vi kan skönja i de tre rättsordningarna är snarlika varandra. Däremot visar historien att varje land har haft sina egen väg i utformandet av sin lagstiftning varför ländernas rättsordningar också har sina betydande särdrag i relation till varandra.

81 Sundell. Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914, s. 319.

82 Sundell. Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1879–1914, s. 322 ff.

83 A.a. s. 324.

16

3 Svensk civilprocess

Dispositiva och indispositiva tvistemål

En viktig utgångspunkt i svensk civilprocessrätt är uppdelningen mellan dispositiva och indispositiva tvistemål.⁸⁴ Att förstå relationen mellan de dispositiva och indispositiva momenten i en process är en grundförutsättning för att förstå avvägningen mellan intressena i fråga om domstolens inblandning i parternas process. Därför ska denna uppdelning behandlas nedan.

Uppdelningen mellan dispositiva och indispositiva tvistemål motiveras av parternas bestämmanderätt över tvisteföremålet. Ett dispositivt tvistemål baseras på avtalsfriheten, särskilt inom det förmögenhetsrättsliga området som motiverar att det bör åligga parterna själva att tillvarata sina ekonomiska intressen och att domstolarna därmed bör begränsa sin verksamhet i dessa typer av mål.⁸⁵ Det bör skiljas mellan huruvida avtalsfriheten råder både före och efter tvistens uppkomst, där det endast är när avtalsfrihet råder före tvistens uppkomst som förlikning är tillåten och därmed anses utgöra ett dispositivt tvistemål.⁸⁶ I de flesta förmögenhetsrättsliga tvister där avtalsfrihet föreligger före tvistens uppkomst har parterna möjlighet att träffa en förlikning även efter dess uppkomst. I flera fall kan tvisteföremålet varken före eller efter tvistens uppkomst vara föremål för förlikning.⁸⁷ I dessa fall anses tvisteföremålet innefatta ett intresse som är starkare än parternas avtalsfrihet. Exempelvis kan en tvist beröra ett tredjepartsintresse eller en obestämd utomstående krets av personer på ett ingripande sätt i sådan utsträckning att det är befogat att bortse från parternas fria dispositionsrätt. Det kan vidare vara av samhälleligt intresse att domstolen meddelar en materiellt korrekt dom eller att domstolen ska kunna utöva erforderlig kontroll till följd av någon särskild statlig angelägenhet.

Ett indispositivt tvistemål karaktäriseras av att där avtalsfriheten inte föreligger och utgör därför de typer av mål sådana där förlikning om saken inte är tillåten.⁸⁸ Detta till följd av ett överstående intresse som kan hänföras till resonemanget ovan. Ett exempel på sådan tvist där det föreligger ett tredjemansintresse är vårdnadsmål där föräldrarna inte

84 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 62 f.

85 SOU 1982:26 s. 111.

86 A.bet. s. 111.

87 A.bet. s. 112.

88 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 62 och 65 ff.

17

kan ge vårdnaden till den andra vårdnadshavaren genom ett medgivande enligt RB 35:3 st. 3. Detta är av hänsyn till barnets intresse av att få leva under vårdnad av den bäst lämpade föräldern.⁸⁹ I ett indispositivt tvistemål anses rätten ha ett ansvar för processmaterialet och kan därför självmant inhämta bevisning och även grunda sin dom på rättsfakta som inte åberopats av part.⁹⁰ En processledande åtgärd från domstolen bör i en indispositiv tvist dock inte gå utöver vad som är motiverat med hänsyn till kraven från de materiella reglerna.⁹¹

Den andra typen av mål, vilka är av huvudintresse för denna uppsats, är de dispositiva tvistemålen. Ett dispositivt tvistemål karakteriseras av parternas dispositionsfrihet, det vill säga dispositionsprincipen, vilket innebär att det är parterna som svarar för processens fortskridande.⁹² Som exempel bestämmer parterna genom sina yrkanden över vad som ska prövas, vilka bevis- och rättsfakta som ska åberopas och de sätter därmed ramen för tvisten.⁹³ Denna princip kommer till uttryck i RB 17:3 men. 1 som anger att domstolen inte får döma över annat eller mera än vad part i behörig ordning har yrkat samt i RB 35:6 men. 1 vilken anger att det ankommer på parterna att svara för bevisningen. Detta innebär sammanfattningsvis att det är parterna som har den materiella förfoganderätten och därmed styr utformningen av processen.⁹⁴ Det som kan prövas i ett dispositivt mål är, i motsats till de indispositiva, sådant som omfattas av avtalsfriheten. Dispositionsprincipen tar inte sikte på domstolens bevisvärdering och rättstillämpning och inte heller över förfarandets disposition.⁹⁵ Det är frågor som är förbehållna domstolen.⁹⁶ Det här motiveras av processekonomiska överväganden då processen med fördel ska vara ett snabbt, billigt och enkelt förfarande.⁹⁷

Vidare bygger det dispositiva tvistemålet på kontradiktionsprincipen.⁹⁸ Denna princip innebär att var part ska ha möjlighet att försvara sig själv och sina angelägenheter i domstol samt kunna tvista mot annan utan inblandning av domstolen. Parter ska ha rätt

89 SOU 2001:103 s. 264.

90 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 65; SOU 1982:26 s. 115 f.

91 SOU 1982:26 s. 114.

92 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 62.

93 A.a. s. 62.

94 Westberg. Domstols officialprövning, s. 89.

95 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 64 f.

96 A.a. s. 64 f.

97 SOU 1982:25 s. 82.

98 Prop. 2009/10:80 s. 160.

18

att ansvara för sina privata angelägenheter utan statlig inblandning.⁹⁹ Principen om kontradiktion innebär i praktiken en partsdominerad process i kontrast till en inkvisitorisk process i vilken domstolen styr och kontrollerar processens utformning och innehåll.¹⁰⁰ Vidare präglas en inkvisitorisk process av en aktiv domare vars roll är att utreda och finna en i någon mån tvistens sanning i materiellt avseende.¹⁰¹ Inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet ska parterna självständigt få slita tvisten inför en opartisk domstol, en underprincip kallad förhandlingsprincipen.¹⁰² Historiskt kunde domstolarnas verksamhet inom civilprocessmål präglas av betydande inkvisitoriska inslag men idag lär det anses vara en självklarhet att parterna själva styr och berikar processen till sitt yttre och inre.

I kontrast till kontradiktionsprincipen, som avser parternas angelägenheter i processen, innefattar officialprincipen domarens verksamhet. En domare i en svensk domstol har en relativt passiv och inlyssnande roll, samtidigt som han eller hon har flertalet befogenheter att vidta materiell processledning.¹⁰³ För respektera parternas autonomi i en dispositiv tvist krävs att domaren förhåller sig neutral, opartisk och håller sig inom ramen för sin egen uppgift. I indispositiva tvistemål kan domaren däremot agera mer aktivt och självständigt. Exempelvis med stöd av RB 35:6 men. 2 kan en domare självmant inhämta bevisning i de tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten.

Iura novit curia

En viktig kompetensfördelning i civilprocessen är att parterna har monopol på processen och domaren har monopol på den juridiska bedömningen av tvistefrågorna.¹⁰⁴ Domarens uppgift är att känna lagen vilket är innebörden av principen iura novit curia.¹⁰⁵ Domaren har ansvar för att utreda gällande rätt avseende det åberopade händelseförloppet.¹⁰⁶ Vidare har domaren att självständigt och oberoende klarlägga rättsregler, tolkningen av dessa samt tillämpningen av dem på de aktuella tvistefrågorna.¹⁰⁷ Exempelvis kan rätten

99 Westberg. Civilrättsskipning s. 135 f.

100 Westberg. Domstols officialprövning, s. 29 f.

101 Lindell. Civilprocessen, s. 52.

102 A.a. s. 52.

103 Westberg. Civilrättskipning, s. 153 f.

104 A.a. s. 341 f.

105 Ekelöf et al. Rättegång I, s. 64 och 76.

106 A.a. s. 64 och 76.

107 Westberg. Civilrättskipning, s. 347.

19

åberopa en annan rättsregel än den part själv åberopat och därmed omkvalificera rättsfrågan i förhållande till den kvalificering som part själv gjort.¹⁰⁸ Part har vidare inte någon skyldighet att åberopa tillämpliga rättsregler i rättegången utan det följer av RB 35:2 st. 2 att rätten själv är bekant med de på tvistefrågorna tillämpliga rättsreglerna.¹⁰⁹ Om parts yrkande utgår från att en överlåtelse av viss sak skett genom ett köp föreligger inte något hinder för domaren att omkvalificera handlingen till hyra om det enligt domaren anses vara en mer korrekt kvalifikation. Detta förutsätter dock att parterna redan åberopat sådana rättsfakta som täcker in den nya kvalifikationen och att parterna uppmärksammats på ändringen.

Exempel på när domstolen har tillämpat principen om iura novit curia finns i rättsfallet NJA 1993 s. 13. Talan rörde en hyresgäst som kvarstannat i uthyrd lokal efter hyrestidens upphörande. Käranden yrkade skadestånd enligt skadeståndslagen (1972:207) 2 kap. 4 § på grund av egenmäktigt förfarande alternativt självtäkt. HD anförde att det enligt principen om iura novit curia stod domstolen fritt att tillämpa den för tvisten adekvata rättsregeln även om part inte åberopat denna till stöd för sin talan.

HD ansåg därför att även om svaranden inte gjort sig skyldig till brott vilket är ett av lagrummets rekvisit hade han i vilket fall ådragit sig skyldighet att ersätta svaranden för hyra. Hade domstolen inte självmant uppmärksammat regeln hade käranden blivit utan någon form av ersättning.

Principen om iura novit curia omfattar regler sprungna ur den offentliga rättsbildningen, det vill säga de regler som är skapade av svenska riksdagen genom lag, av domstolar genom praxis samt de grundläggande principer som den svenska rättsordningen bygger på.¹¹⁰ Dessa regler faller inom ramen för vad domaren har att tillämpa ex officio inom ramen för iura novit curia.¹¹¹ Som undantag från denna princip gäller enligt RB 35:2 st. 2 men. 2 innehållet i utländsk lag.¹¹² Regler av privat karaktär, exempelvis avtalsklausuler, kräver en parts åberopande för att kunna beaktas.¹¹³ Slutligen

108 Lindell. Civilprocessen, s. 125 ff.

109 Nordh. Processens ram i tvistemål, s. 51.

110 Westberg. Civilrättsskipning, s. 342 f.

111 A.a. s. 342 f.

112 A.a. s. 342 f.

113 A.a. s. 342 f.

20

kan inte en part ge en bindande anvisning till domstolen om vilken civilrättslig regel som ska tillämpas eller hur denna bestämmelse ska tolkas eller tillämpas.¹¹⁴

Gränsen för iura novit curia sätts av RB 17:3 men. 1, vilket innebär att en domstol känner lagen inom ramen för vad part i behörig ordning yrkat. En domare kan inte tillämpa en rättsregel som går utöver (1) vad parterna i behörig ordning yrkat eller (2) de omständigheter som åberopats till grund för parts talan. Nordh tar som exempel en tvist där rättsfrågan rör reklamation av en försåld produkt.¹¹⁵ Om käranden inte har åberopat att produkten inte stämde överens med avtalad kvalité i sin sakframställan kan domstolen inte heller grunda sitt domslut på att produkten avvek från vad som överenskommits.¹¹⁶

I RB 35:2 sägs att bevisning inte fordras om vad som står i lag. Utöver det förekommer i svensk rätt principen i en mycket begränsad omfattning i nedskriven form En av anledningarna till detta är att principen har tillämpats under lång tid tillbaka och sägs härröra ända från inflytandet av den kanoniska rätten på svensk rätt.

114 Westberg. Civilrättsskipning, s. 342 f.; Nordh. Processens ram i tvistemål, s. 52.

115 Nordh. Processens ram i tvistemål, s. 53.

116 A.a. s. 53.

21

4 Materiell processledning i svensk rätt

Inledning

Processledning är den del av domarens verksamhet som avser att underlätta och avhjälpa problem och brister under processen. Processledande åtgärder kan vidtas antingen under förberedelsestadiet eller under huvudförhandlingen.¹¹⁷ Det görs en åtskillnad mellan materiell processledning och formell processledning.¹¹⁸ Skillnaden beskrivs enklast genom att beskriva den materiella processledningen åtgärder för att avhjälpa processens inre förlopp och den formella processledningen åtgärder för processens yttre förlopp.¹¹⁹ Formell processledning kan exempelvis avse domarens utfärdande av förelägganden och kallelser samt beslut om i vilka former förberedelsen ska bedrivas.¹²⁰ Materiell processledning är domarens inre verksamhet det vill säga avhjälpande åt parter med sitt processmaterial.¹²¹ Domarens uppgift är att genom bedrivande av materiell processledning hjälpa parter att berika eller begränsa utredningen, det vill säga processmaterialet.¹²². Processledning kan vara ett viktigt verktyg för att effektivisera processen och för att undvika onödiga avbrott eller oklarheter när det är tid för huvudförhandling.¹²³ Även frågan om i vilken utsträckning materiell processledning ska bedrivas med hänsyn till dispositionsprincipen bör vägas in. De stora frågorna är var gränsen ska gå för vad som är processfrämjande åtgärder till förmån för båda parter och för vad som är främjande för endast en part vilket inte är godtaget med hänsyn dels till domarens skyldighet att förhålla sig opartisk dels till vilka åtgärder som domaren lämpligen bör vidta över huvud taget.

Diskussionen om den materiella processlednings vara eller icke vara har varit en het fråga i debatten under lång tid.¹²⁴ Förespråkare menar att processledning kan bidra till mer korrekta domar materiellt sett och till en mer effektiv rättegång vilket är fördelaktigt av tidsmässiga och ekonomiska skäl.¹²⁵ Antalet processer i allmän domstol och

117 Se RB 42:8 st. 2 och RB 43:4 st. 2.

118 Ekelöf et al. Rättegång V, s. 44.

119 A.a. s. 44 ff.

120 A.a. s. 44.

121 A.a. s. 45.

122 Prop. 1986/87:89 s. 103; Ekelöf et al. Rättegång V s. 45.

123 Lindell. Civilprocessen, s. 357 ff.

124 Ekelöf et al. Rättegång V, s. 44.

125 Westberg. Domstols officialprövning, s. 555 f.

22

överklaganden till högre rätt kan på detta vis minska vilket minskar arbetsbelastningen för de allmänna domstolarna. En ökad processledning skulle även kunna bidra till att tvister i större utsträckning löses genom förlikning.¹²⁶

Kritikerna menar däremot att domarrollen förändras och kompliceras ifall domare ska bedriva en alltmer omfattande processledning.¹²⁷ En ökad processledande funktion kan komma att ifrågasätta domarens verksamhet eftersom det inkvisitoriska inslaget i processledningen kan medföra en risk för att domaren uppfattas som, eller är, partisk.¹²⁸ Vidare har det uttryckts en oro för att lämpliga processledande åtgärder i hög grad är beroende av domares personliga erfarenhet, kunskap och omdöme.¹²⁹ Detta kan leda till att processledningen blir oenhetlig och inkonsekvent emellan olika domstolar.¹³⁰ Slutligen menar vissa att i de tvister där parter företräds av juridiska ombud är målet ofta redan förberett och har fokus endast på tvistefrågorna – varför en alltför omfattande processledning kan resultera i att arbetet som utförts av ombuden sker i onödan och att detta i längden eventuellt kan resultera i en ökad slapphet hos ombuden.¹³¹

Under förberedelsen

Som vi har sett i det förra kapitlet är utgångspunkten i den svenska civilprocessrätten partsautonomin, ett kontradiktoriskt förfarande och fri disposition över processen för parterna. Frågan om inblandning från domaren i en civilrättslig tvist är som nämnts en känslig fråga med utgångspunkt i frågor om jäv, partiskhet, domarens kompetens samt dispositionsprincipen.¹³² I RB 42:8 st. 2 och 43:4 st. 2 stadgas domarens skyldighet och befogenhet att bedriva materiell processledning. I RB 42:8 st. 2 stadgas att rätten under målets förberedelser ska verka för att tvistefrågorna blir klarlagda och att parterna anger allt som de vill åberopa i målet. Rätten skall se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. RB 43:4 st. 2 har motsvarande lydelse avseende processledning under huvudförhandling. Denna del kommer behandlas vidare under 4.3. Risken är att domaren kan framstå som partisk och anta en rådgivande roll åt den processledningen riktas. Det är därför av vikt att processledande åtgärder ska vidtas med hänsyn till

126 Westberg. Domstols officialprövning, s. 555 f.

127 A.a. s. 556 f.

128 SOU 1982:26 s. 116 f.

129 A.bet. s. 116 f.

130 A.bet. s. 119 f.

131 A.bet. s. 118 f.

132 Westberg. Civilrättskipning, s. 335 f.